臺灣臺中地方法院民事判決 93年度簡上字第251號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳天富 律師複 代理人 己○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求給付合會金事件，上訴人對於民國九十三年七月七日本院沙鹿簡易庭九十三年度沙簡字第一四七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年七月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌萬元，及該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張，伊參加被上訴人所招集每會會金新台幣（下同）二萬元之互助會（下稱系爭合會）（註：採內標制），互助會期間自民國（下同）九十一年八月二十五日起至九十三年三月二十五日止，會員（含會首）共三十二名。嗣被上訴人於第十六會即九十二年十一月二十五日標得會款，扣除會員之一王秋香直接交付與被上訴人之會款二萬元後，上訴人應交付五十七萬六千元之合會金予被上訴人，惟上訴人僅交付其中十七萬六千元予被上訴人，餘款四十萬元由訴外人王甲○○交付面額四十萬元、付款人第一商業銀行清水分行、票據號碼0000000號、發票人王宗明、發票日九十二年十二月十五日之支票乙紙（下稱系爭支票）予被上訴人收受，以為支付會款之用，然屆期經被上訴人提示，並未兌現，爰依民法第七百零九條之七第二項規定，提起本件訴訟。原審訴之聲明：上訴人應給付被上訴人四十萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴之答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以，被上訴人所標得之合會金五十七萬六千元，上訴人已以現金全部交付予被上訴人，被上訴人嗣後再將其中四十萬元借予訴外人王甲○○，訴外人王甲○○因之交付系爭支票予被上訴人，是被上訴人係應向訴外人王甲○○請求本件之四十萬元，而非對上訴人請求。退步言之，縱認被上訴人本件之請求為有理由，然因上訴人自標得會款之後即以系爭支票並未兌現為由，未再繳納死會會款（每會二萬元），迄第二審言詞辯論終結止，上訴人計為被上訴人代繳餘十六會之死會會款三十二萬元（註：第一審言詞辯論終結時上訴人計代繳六會十二萬元之會款），爰亦以該三十二萬元為抵銷（即預備抵銷之抗辯），是本件被上訴人之請求要無理由等語，資以抗辯。原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。上訴聲明為：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。會款得為金錢或其他代替物。又會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。增訂之民法第七百零九條之一、第七百零九條之七第一、二項，分別定有明文。本件上訴人為系爭合會之會首，被上訴人則為會員，被上訴人已於第十六會標得合會，扣除已取得之二萬元外，上訴人計應交付五十七萬六千元之合會金予上訴人等情，業據兩造陳明，並為兩造所不爭執，且有合會單附於原審卷可稽，自堪可信為真實。參諸，系爭合會結束之期間，係於八十九年五月五日以後，是上開有關合會之規定，於本件自有適用（即以民法所規定之團體性合會為本件合會之性質，而非增訂前實務上所採之單線關係之合會）甚明。依此，會首有代收會款、代墊會款及交付合會金之義務。且會首之交付合會金義務應先於向得標會員收取會款（即得標會員繳交會款之義務）已明。
四、按以，實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第七十一條、七十二條、八十七條等）。②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第三百零九條、第三百十條、三百三十四條等，清償、免除等）。③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第二百六十四條、第一百四十四條）。所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條、第三百六十七條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院四四年台上字第七五號民事判例、六十九年度台上字第三八０號民事判決參照），民事訴訟法第二百七十七條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。本此而論，上訴人即應就已交付五十七萬六千元之合會金予被上訴人之事實，負舉證之責任。對此，上訴人先於本院調查程序時陳稱「沒有證據」（見本院九十三年九月八日準備筆錄）。雖嗣後上訴人舉其妻乙○○為證據方法。惟參諸，乙○○為上訴人之配偶，且於原審亦為上訴人之訴訟代理人，是乙○○之陳述，是否可盡為採信，即有可疑。況且，就如上上訴人與乙○○所言，其二人係於九十二年十一月二十七日同至被上訴人之住處交付現金五十七萬六千元予被上訴人。則衡以，該款項係以何物包裝，上訴人係陳述：「係用像加油站贈品的衛生紙盒大小的皮包裝的，直接拿出來交付給被上訴人，皮包再帶回家」等語（見本院九十四年四月二十日準備程序筆錄）。然乙○○就上開問題之回答，均答「不記得」（同上準備程序筆錄），互核亦不一致。益證難以乙○○之證述，即為上訴人已交付五十七萬六千元之合會金予被上訴人之證明。至被上訴人雖就九十二年十一月二十七日下午（註：上訴人主張該日下午三、四點，被上訴人主張該日下午六點半左右）上訴人確與乙○○至伊之住處交付合會會金，然就數額係指十七萬六千元，而非五十七萬六千元。是上訴人稱被上訴人已承認收受五十七萬六千元之合會金，尚無可採。是以，本於前開說明，上訴人就其已交付五十七萬元六千元予被上訴人之事實，尚未獲證明。上訴人就上開應交付合會金之數額，除已交付十七萬六千元之數額外，餘四十萬元之合會金債務，仍未消滅已明。
五、次按，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第三百二十條，定有明文。此即學說、實務上所稱之「間接給付」、「新債清償」。雖因清償債務而對於債權人負擔新債務者，當事人應先請求履行新債務，必須新債務不履行時，始得請求履行舊債務。按以，代物清償（民法第三百十九條）及間接給付均為清償債務之態樣，則本於債之清償本則得由第三人為之（民法第三百十一條參照），是以由第三人為代物清償或間接給付自屬可行。查被上訴人固收受由訴外人王甲○○所交付之系爭支票，然依上（四）所述，上訴人對於積欠被上訴人四十萬元合會金之債務，尚為存在。故而，上訴人收受系爭支票，充其量僅係上訴人以間接給付之方式，履行上開合會金債務。惟系爭支票既屆期，經提示而未兌現，業如前述，則上訴人對於被上訴人之系爭合會金債務，即尚未消滅（最高法院四十八年台上字第一二０八號判例要旨參照），次予敘明。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項，定有明文。又參諸最高法院六十七年台上字第一六四七號判例要旨所示：「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」，足見不論原告對此是否有爭執，被告均可於原告所提之訴訟中為抵銷之抗辯。本件被上訴人於標得系爭合會後，即未依民法第七百零九條之九第二項規定，按期繳納死會會款，而餘十六會（計三十二萬元）之會款均由上訴人代為繳納，已據被上訴人所不爭執。是以，上訴人自可於前開對於被上訴人取得之三十二萬元債權（民法第三百十二條參照），據以對於積欠被上訴人前開四十萬元之債務範圍內主張抵銷。是上訴人此部分，預備抵銷之抗辯，洵屬適法，尚屬有據，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百零九條之七第二項合會之法律關係，請求上訴人給付四十萬元，及自九十三年一月二十日（即支付命令送達翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於八萬元及自九十三年一月二十日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係命給付合會金之判決，應依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定依職權宣告假執行。原審未及審酌上訴人續為代繳死會會款部分，而就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 5 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭
審判長法 官 洪 碧 雀
法 官 王 銘法 官 陳 添 喜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 5 日
書記官