臺灣臺中地方法院民事判決 93年度簡上字第340號上訴人即戊○○之承受訴訟人
乙○○
弄14號甲○○丁○○丙○○上四人共同訴訟代理人
楊榮富 律師複代理人 朱從龍 律師被上訴人 庚○○訴訟代理人 康春田 律師上當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年10月13日本院台中簡易庭93年中簡字第2367號第一審判決，提起上訴，本院於94年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人在上訴人所有如附表所示土地之地上權不存在。
被上訴人應將附表所示土地之地上權設定登記（台中縣大里地政事務所收件字號九十二年里普資字第一三０九二０號、第一三０九二一號）塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人：如主文所示。
二、被上訴人：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）91年10月25日與上訴人之被繼承人戊○○簽訂土地買賣契約，向戊○○買受台中縣大里市○○○段第75之6、之9、之45、之46、之49、之50地號等6筆土地。嗣因前開買賣標的土地之農業用地農業使用證明書遭註銷，依買賣契約之約定構成解約之事由，惟戊○○未依約返還價金，為擔保價金之返還，被上訴人乃於92年5月22日與戊○○達成協議，以戊○○所有，如附表所示之土地設定地上權（下稱系爭地上權），並以第75之9、之45 、之46、之49、之50等地號之土地辦理抵押權設定登記。被上訴人與戊○○並非基於使被上訴人在附表所示之土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的而設定系爭地上權，該地上權之設定行為，係屬通謀而為虛偽之意思表示、違反物權法定主義、或脫法之行為，依法無效；爰本於所有權，請求判決如聲明所示等語。
叁、被上訴人則以：其與戊○○就系爭地上權之設定業已達成合
意，設定系爭地上權之目的在於興建農舍或房屋。又，其與戊○○成立買賣契約之時，為申請「農業用地農用使用證明書」以減少土地增值稅之負擔，戊○○曾同意被上訴人於買賣標的之土地上種植果樹，並承諾於日後核算土地價金時扣除新台幣（下同）30,000元，可知被上訴人係為取得農地農用證明而整地、種植果樹，與系爭地上權之設定無涉，其後農業用地農業使用證明雖遭撤銷，但對於系爭地上權之設定並不生影響等語，資為抗辯。（上訴人起訴請求判決確認系爭地上權不存在並應予塗銷，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就原判決全部上訴。）
肆、經查：
一、本件原上訴人戊○○於訴訟進行中之94年5月22日死亡，其繼承人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○聲明承受訴訟，並提出死亡證明書、戶籍謄本等件為證，於法並無不合，先予敘明。
二、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠被上訴人與戊○○於91年10月25日簽訂土地買賣契約書，
其買賣契約之內容如原審卷第11頁之「不動產買賣契約書」所示，買賣之標的物為戊○○所有之台中縣大里市○○○段第75之6、之9、之45、之46、之49、之50地號等6筆土地，買賣契約成立同時，被上訴人交付價金1,000,000元，並於91年10月30日交付價金1,000,000元予戊○○，雙方約定戊○○應配合被上訴人就前述買賣標的物申請「農業用地農業使用證明書」。
㈡戊○○於91年10月31日，以涼傘樹段第75之45、之46等地
號之2筆土地，為被上訴人設定2,000,000元抵押權，以擔保被上訴人依買賣契約所給付之2,000,000元價金。
㈢戊○○與被上訴人為取得農業用地農業使用證明書，由被
上訴人於91年11月間在買賣標的不動產上種植龍眼及香水芭樂，被上訴人在買賣標的之不動產上種植龍眼及香水芭樂並非系爭地上權設定之目的。
㈣戊○○於91年12月4日，就涼傘樹段第75之6、之9、之46
、之46、之49、之50等地號之6筆土地，取得大里市公所91里建字第33630號農業用地農業使用證明書，被上訴人再給付戊○○買賣價金5,000,000元。惟台中縣稅捐稽徵處於92年4月7日、同年4月28日兩度函大里市公所查詢本件農業用地農業使用證明書之發給是否妥適，後經大里市公所於92年5月8日以里市建字第0920010399號函撤銷前開農業用地農業使用證明書。
㈤戊○○於92年5月22日在大里市住商不動產與被上訴人達
成協議，追加大里市○○○段第75之9、之49、之50地號等3筆土地為前開抵押權之標的物，並將抵押權擔保之金額提高為7,000,000元；同日並以被上訴人為地上權人，設定系爭地上權。上開抵押權及系爭地上權之「設定」及「變更」登記於92年6月5日登記完竣。系爭地上權之設定登記並無地租之約定，地上權存續之期限為自92年5月22日起至102年5月22日止。
㈥被上訴人在與戊○○訂立買賣契約取得農業用地農業使用
證明書之後，在91年12月25日，將買賣標的物以25,000,000元之代價委託住商不動產大里店銷售。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件附表所示之土地原為戊○○所有，戊○○於訴訟進行中之94年5月22日死亡後，附表之土地為其繼承人即承受訴訟人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○所共同繼承，此為兩造所不爭，並有承受訴訟人所提出之死亡證明書、戶籍謄本可資佐證，是附表所示之土地為上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○所公同共有，就本件訴訟，上訴人確為民法第767條條文所定之「所有人」並無疑義。有爭執者，為戊○○與被上訴人間就該設定之地上權之意思表示，是否有無效之事由。
四、查地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文，故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，如地上權之設定，並無由權利人在土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用土地之意思，其目的在加強擔保借款債權，則此項地上權之設定，自屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，應屬無效。基於以下之理由，本院認為系爭地上權係基於擔保被上訴人買賣價金之目的，而非使被上訴人在附表所示之土地上有建築物、工作物或竹木為目地而使用該土地，核屬通謀而為之虛偽意思表示，依法無效：
㈠被上訴人與戊○○確曾於92年5月22日就附表所示之土地
達成設定地上權之合意，此為兩造所無爭執（見上訴卷第
196 頁筆錄「兩造捨棄之爭執」欄），惟通謀虛偽之意思表示，正係因表意之雙方所為合致之意思表示係屬虛偽而無效；被上訴人一再以其與戊○○之間確曾達成設定地上權之合意、事後戊○○於94年1月8日曾以存證信函稱被上訴人為地上權人、法院拍賣附表所示土地之公告註明地上權不予塗銷等各節，即主張該合意非通謀而為虛偽之意思表示，顯屬誤解。
㈡被上訴人與戊○○在91年10月25日之買賣契約成立後，雖
曾於91年11月間由被上訴人雇工在買賣標的之不動產上種植龍眼及香水芭樂等果樹，惟所種植之果樹等，係為取得「農業用地農業使用證明書」，以減省土地增值稅之支出，並非本件地上權設定之目的，此亦為兩造所不爭（見肆、二之㈢所載）。查系爭地上權依卷附之地上權設定契約書所載，其權利價值為100,000元，權利存續期間自92年5月22日起至102年5月22日止，且並無地租之約定，該地上權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」欄並記載：
「約定使用方法：供建築使用」（見肆、二之㈤所載，並參照上訴卷第106頁、第107頁），被上訴人並主張系爭地上權設定之目的係為在附表所示之土地建築之用，，且購買土地之目的為「長期投資」、「係用於建築使用（因鄰近中興大學預計興建農舍出租學生），建築完成後或出租或出賣」（上訴卷第63頁），惟：
①如被上訴人買受土地係為長期投資，並預計興建農舍出
租或出賣，則儘可於完成土地所有權移轉登記之後，以所有權人之權能逕行興建，在預計供建築使用之土地，於買受之後、移轉登記之前先行設定地上權，除增加土地代書費用、登記規費之支出外，並無太大之實益。再者，被上訴人如確有在所有權移轉登記完成前建築使用買賣標的土地之急切需求，則其與戊○○之買賣契約成立於91年10月25日，部分買賣標的並在91年10月31日為被上訴人設定抵押權擔保（見前開理由肆、二之㈡所載），衡情論理，被上訴人在91年10月31日設定抵押權之同時，併同辦理地上權設定登記並無不可，於買賣成立後短時間內設定亦屬常情，惟本件91年10月25日成立買賣契約後，歷經91年10月25日、30日交付2,000,000元之買賣價金、91年10月31日就買賣之部分標的物設定抵押權、同年12月4日取得農業用地農業使用證明書、91年12月9日協議折讓買賣價金400,000元，並交付買賣價金5,000,000元（原審卷第13頁買賣契約書）、91年12月25日被上訴人另以25,000,000元之價格委託住商不動產大里店出售買賣標的之土地，及92年5月8日大里市公所撤銷農業用地農業使用證明書，均無設定地上權之行為，反而遲至92年5月22日始行合意設定系爭地上權，合意當時，距買賣契約成立當時，已有7月之久，甚難想像被上訴人有何急於取得附表所示土地之使用權之情事。況且被上訴人於大里市公所91年12月4核發「農業用地農業使用證明書」之後，旋在同月25日將買賣標的物以25,000,000元之代價委託住商不動產大里店銷售，被上訴人顯有短期間內買進賣出，圖得買賣差價之意圖，其所主張之長期投資，預計興建農舍出租、出售云云，與其實際行為顯相抵觸，並非可採。
②被上訴人與戊○○91年10月25日成立之後，買賣契約履
行原無障礙，其間並歷經91年10月25日、30日被上訴人交付2,000,000元之買賣價金、91年10月31日就買賣之部分標的物設定抵押權、12月4日取得農業用地農業使用證明書、12月9日協議折讓買賣價金400,000元，並交付買賣價金5,000,000元（原審卷第13頁買賣契約書）、12月25日被上訴人另以25,000,000元之價格委託住商不動產大里店出售買賣標的之土地，及至92年5月8日大里市公所撤銷農業用地農業使用證明書，被上訴人與戊○○始於92年5月22日合意設定系爭地上權。而本件地上權之設定，其目的並非在於附表所示土地之使用；而係因農業用地農業使用證明書遭撤銷，買賣契約之履行發生障礙後，戊○○無法返還買賣價金才設定系爭地上權，已據被上訴人於原審自稱：「我們是91年10 月25日訂約，91年12月4日才領出農業使用證明書，期間未按約定給付，後來使用證明書被註銷（按指92年5 月8日台中縣大里市公所撤銷農業用地農業使用證明書），原告（指戊○○）也未依約還我價金，我就經得原告同意去設定地上權，地上樹是我種的，原告也同意」等語（原審卷第20頁）；上開被上訴人於原審法院之主張，核與證人即本件承辦代書己○○於原審所證：「我是本件代書，地上權設定是我去辦的，只有讓原告簽名，當時是買方（指被上訴人）發現所支付的價金有問題，才要設定地上權，及辦理抵押權設定（指於92年5月23日收件之抵押權變更登記及地上權設定登記），原告剛開始不同意，經來經過協商後，才同意的，：：：」等語相符（原審卷第26頁），由上開被上訴人於原審主張、證人己○○於原審所證，對照戊○○與被上訴人間買賣契約成立、農業用地農業使用證明書取得及遭撤銷、及系爭地上權設定之時間關係，本件地上權之設定，自始即無由權利人在土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用土地之意思，其目的在加強借款債權。
③至於證人己○○於原審同時稱：「：：：，買賣後（指
91年10月25日買賣後），被告就請人去整地，種植農作物，種了以後，被告（被上訴人）才說要設定地上權及抵押權的設定來保障他的權益：：：」等語（原審卷第27頁），證稱本件地上權係為事先所種植之農作物而設定云云，惟系爭地上權之設定契約書明確記載：「⑽申請登記以外之約定事項：約定使用方法：供建築使用」等語（上訴卷第129頁），如該地上權確係為事先所種植之農作物而設定，證人己○○尚不致於在地上權設定契約書為「供建築使用」之記載；而如果兩造該地上權之設定係供建築使用，則證人己○○亦不致於在原審證稱：「：：：種了以後（被上訴人）才說要設定地上權及抵押權的設定來保障他的權益：：：」云云；再者，被上訴人之果樹既係為取得農業用地農業使用證明書而種植，而證明書既已在92年5月8日經台中縣大里市公所撤銷，種植果樹之目的已確定無法達成，衡之情理，亦無就所種植之果樹設定地上權繼續使用附表所示土地之理，證人己○○於原審所證為事先所種植之農作而設定系爭地上權云云，並非真實。至於證人己○○於本院另證稱：「是戊○○與庚○○雙方先協商之後，通知我這樣子辦理設定及變更，至於他們如何協商設定達成何種協議，我不清楚」、「第一審當時只是概述本件當時買賣的情形，本件買賣契約書在民國91年10月25日訂定契約時，預計可以取得農地農用證明書，不用繳納土地增值稅，買方在契約成立之後陸續交了2,000,000元的價金，所以設定抵押權原始金額是2,000,000元，後來91年12月取得農地農用證明書之後，買方又付了5,000,000 元，本來以為可以順利的免交土地增值稅，但是農地農用證明書於92年5月8日被撤銷，而雙方本來契約約定如果無法取得農地農用證明書的話，賣方應將所收的價金無條件返還。我跟買方說契約這樣約定的話就可要求賣方返還價金，因為賣方已經將錢用掉，無力返還，雙方協商要讓契約繼續履行下去，而辦理抵押權及地上權設定，這是我事後聽到的因原」等語（上訴卷第198頁、第199頁），惟與其於原審所證，及被上訴人於原審之主張不符，難認可採。
④關於本件地上權設定之目的，被上訴人稱是「要蓋農舍
使用」（上訴卷第61頁），或自稱其購買本件土地之目的是長期投資，因土地鄰近中興大學，預計興建農舍出租學生，建築完成後或出租或出賣，並於地上權設定之後先期規畫土地之使用云云（上訴卷第63頁、第64頁），或稱「想要建農舍或房子自己住，設定多久時間就住多久」（上訴卷第165頁），前後所陳並非一致。且如果被上訴人所主張於買受土地當時，即有使用土地蓋農舍使用之計畫一節屬實，則蓋用何種農舍、使用何種建材、應用土地之期間多久，亦屬相對確定；如有設定地上權之必要，地上權之存續期間亦應確定，並無任意設定地上權之存續期間，再決定要如何使用土地之理，反觀被上訴人稱：「我想要建農舍或房子，自己住。設定（地上權之存續期間）多久，就住多久，建築物的大小、建材等，要視我目前資力多寡而定」云云（上訴卷第165頁），反而自稱係須視地上權之存續期間，再決定如何使用土地，亦屬違常悖理，所謂設定地上權之目的係供建築使用云云，係屬杜撰。
⑤至於被上訴人主張農業用地農業使用證明書遭撤銷後，
其與戊○○曾經達成協議，由被上訴人向臺中縣稅捐稽徵處繳納所核定之土地增值稅，但○○○區○道路之部分，被上訴人所繳納之土地增值稅如發生退稅之情形，戊○○同意返還所繳納之土地增值稅，並曾約定於92年
6 月17日、20日前往公證人處公證一節，惟上訴人否認戊○○曾與被上訴人達成上開協議；雖證人己○○於本院證稱：「：：：，但是農地農用證明書於92年5月8日被撤銷，而雙方本來契約約定如果無法取得農地農用證明書的話，賣方應將所收的價金無條件返還。：：：，因為賣方已經將錢用掉，無力返還，雙方協商要讓契約繼續履行下去，而辦理抵押權及地上權設定：：：」等語（上訴卷第199頁），惟如戊○○確與被上訴人達成上開協議，當無不能辦理公證之事宜，被上訴人主張其與戊○○已達成合意一節，亦難採信。
㈢綜據前述，上訴人主張系爭地上權係基於擔保被上訴人買
賣價金之目的，而非使被上訴人在附表所示之土地上有建築物、工作物或竹木為目地而設定一節，堪可採信。系爭地上權之設定，係屬通謀而為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，係屬無效，且實際上無效之地上權設定登記之存在，係屬對於被上訴人所有權之侵害，則上訴人起訴請求確認主文第二項所示之地上權不存在，並依民法第767條之規定，請求被上訴人應將附表所示土地之地上權設定登記（台中縣大里地政事務所收件字號九十二年里普資字第一三０九二０號、第一三０九二一號）塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項及第四項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論無影響，爰不一一贅述。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 周靜秀法 官 王 銘上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
書記官附表┌──────────────────┬─┬────┬──┬─┐│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利│地│├───┬────┬───┬─────┤ ├────┤ │ ││縣 市○鄉鎮市區○段 │地 號 │目│平方公尺│範圍│租│├───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──┼─┤│台中縣│大里市 │涼傘樹│75-9 │田│1,952 │全部│無│├───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──┼─┤│台中縣│大里市 │涼傘樹│75-50 │田│ 28 │全部│無│└───┴────┴───┴─────┴─┴────┴──┴─┘