臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度簡上字第三四二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 洪塗生 律師複 代理人 賴俊宏 律師被上訴人 甲○○右當事人間履行債務事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二日本院沙鹿簡易庭九十三年度沙家簡字第五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年五月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決准許被上訴人就坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺土地，在未取得主管機關許可認定為農業經營所必要前，以砂石、柏油、水泥材料舖設道路部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、其與上訴人為兄弟，原來共有坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地(下稱四三四之四六地號土地)，因上訴人耕作土地部分有臨道路 (即臺中縣○里鄉○○路) ，而被上訴人耕作土地部分卻無面臨道路，故自始即有六臺尺寬之道路可供通行，惟自農業機械化後，原來六臺尺寬之既成道路，不敷農耕機使用，故兩造於八十二年八月二十一日書立同意書，由上訴人提供四臺尺寬度土地，供作道路使用，使路面寬度增為十臺尺，但供農耕機使用仍有危險，兩造於民國八十二年九月四日再書立同意書，在四三六之四六地號土地上東邊由北向南構築一條十二臺尺寬水泥道路，工程款全數由被上訴人一人負擔，並約定該道路供兩造使用，此後不可有任何阻擋通行情事發生，同時被上訴人亦支付上訴人新臺幣（下同）四萬元，作為上訴人提供道路用地之補償。嗣兩造於九十年六月五日，在臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第三三七號分割共有物事件進行現場履勘時，同意由兩造各提供六臺尺寬土地，預留十二臺尺寬道路，故臺中縣豐原地政事務所測量人員始在如附圖所示之複丈成果圖測繪Ｂ、Ｃ部分，供作道路用地。
二、坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地，係兩造祖先留下之財產，兩造兄弟分家時有抽籤，當時約明抽到臨馬路土地者須留一條產業道路，而上訴人係抽到臨馬路土地，被上訴人抽到未臨馬路土地，被上訴人共有坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地分割後，所分得之土地不通公路，依民法第七百八十七條及第七百八十九條規定，被上訴人僅得通行上訴人所分得之土地，且無須支付償金，並無交換土地使用之情形。上訴人、被上訴人分別依序提供其所有如附圖Ｂ、Ｃ部分土地供作道路用地，且Ｂ、Ｃ部分面積均為一百三十八平方公尺，兩造提供作為道路用地之面積相等，並非由上訴人提供全部道路用地，上訴人之土地並未減少，其抗辯被上訴人未履行交換土地協議等語，與事實不符。
三、如附圖Ｃ部分土地既為供被上訴人之聯外道路使用，上訴人所辯須辦理農業用地作為農業使用證明書，並無解免上訴人提供如附圖Ｃ部分土地供道路使用之義務，更不影響被上訴人基於通行權之權利。
四、綜上所述，無論就兩造協議之同意書或分割共有物之合意，上訴人均有提供六臺尺寬土地供作道用地之合意，被上訴人基於通行權之行使，亦有通行十二臺尺之產業道路之權利。惟上訴人不顧同意書之約定，及在臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第三三七號成立訴訟上和解之承諾，竟於九十二年九月二十五日起至九十二年十月十日止，僱用挖土機將上訴人應提供作為產業道路之路面挖除三分之二，計０．００九二公頃，使該道路僅留被上訴人提供之六尺路面與上訴人所留二尺路面而已，其後上訴人又將最後二尺路面全數挖除。因上訴人挖除之路面，係本於兩造於八十二年九月四日之同意書及和解筆錄所預留之道路用地，被上訴人自得請求上訴人履行約定，將上訴人所有坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺土地，供被上訴人鋪設道路，並容忍被上訴人通行，原審判決並無違誤，上訴人之上訴為無理由，爰聲明： (一)、上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人抗辯：
一、兩造於八十二年八月二十一日所約定之同意書載明：「茲因甲○○須要出入通行道路十臺尺面寬作道路使用，本人願意供出四臺尺面寬作道路使用，另不足六臺尺寬度由甲○○持分面積內抵扣道路所用六臺尺面積，與本人毗鄰田地丈量相同面積交換使用，以補足本人供道路使用之面積損失，甲○○願以持分地內共有面積與乙○○交換使用。」等語，嗣臺中縣豐原地政事務所測量人員亦於八十二年八月三十一日至現場就交換土地部分測繪，可見兩造確有約定交換土地之事。本件兩造約定由上訴人提供土地予被上訴人使用，而被上訴人則願就其共有土地提供相同面積土地予上訴人使用，被上訴人拒不履行交換土地之約定，上訴人自得主張同時履行抗辯，拒絕履行提供土地之義務。
二、「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。」、「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」、「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用。」、「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：二、現場堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物者。三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。」，區域計畫法第十五條第一項、第二十一條第一項、非都市土地使用管制規則第六條第一項、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第七條第二款、第三款定有明文。查兩造間原共有坐落四三四之四六地號土地，係屬非都市土地，其使用分區為特定農業區，編定類別為農業用地，該土地僅能供作農業使用，若之違法使用將被處罰鍰，並得命其拆除地上物恢復原狀。本件被上訴人所舖設之水泥道路，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第七條第二款、第三款規定，既非農業使用，且被上訴人事先亦未經申請容許使用即自行舖設，係屬違法，上訴人自得拒絕提供土地。
三、臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第三二七號分割共有物事件，其於九十年六月五日之勘驗筆錄雖記載「同意道路部分預留十二臺尺，各提供寬六台臺尺土地。」等語，其前提為兩造須共同申請農業用地作農業使用認定證明書，使系爭道路得以容許使用，上訴人已於九十年六月二十七日出具申請書及使用企劃書，向臺中縣后里鄉公所申請許可使用系爭道路，詎被上訴人拒絕簽名同意，致無法申辦。上訴人為符合農業發展條例第三十一條之規定，避免日後無法辦理所有權移轉，自得剷除系爭道路。
四、被上訴人並無交付上訴人四萬元補償費，作為上訴人提供土地之補償，其理由如下：
㈠、被上訴人前後陳述不一：被上訴人在原審於九十年七月十九日言詞辯論時陳稱：當時有以四萬元向上訴人買地作道路，上訴人有書立同意書等語。嗣被上訴人於本件於九十四年一月四日準備程序時陳稱：上訴人不願意將收到四萬元之事實寫在同意書上等語，其前後陳述不一。
㈡、證人曾福來、紀才所證述內容不實：上開證人證稱就被上訴人交付四萬元予上訴人一事並未書立同意書，而被上訴人先前在原審曾陳述就被上訴人交付四萬元予上訴人一事有書立同意書，兩者陳述已有矛盾。且上開證人皆證稱兩造未提及土地交換之事，惟兩造於八十二年八月二十一日在同意書上明確記載兩造約明交換土地之事，證人曾福來當時亦在同意書上簽名蓋章。又上開證人既證稱：被上訴人先給付上訴人四萬元後，兩造於同一日書立同意書等語，惟被上訴人既先給付上訴人四萬元，兩造於同一日所書立同意書豈有未加載明之理。依上所述，可見證人所證不實。
五、綜上所述，原審判決認事用法尚有未合，爰聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造原共有坐落四三四之四六地號土地。
二、兩造於八十二年八月二十一日書立同意書，由上訴人提供四臺尺寬度土地，供作道路使用。
三、兩造於民國八十二年九月四日再書立同意書，在四三六之四六地號土地上東邊由北向南構築一條十二臺尺寬水泥道路，工程款全數由被上訴人一人負擔，並約定該道路供兩造使用，此後不可有任何阻擋通行情事發生。
四、本院九十年度重訴字第三二七號分割共有物事件，於九十年六月五日行勘驗程序時，兩造就共有坐落四三四之四六地號土地之分割方式「同意道路部分預留十二臺尺，各提供寬六臺尺土地。」。
五、嗣兩造於九十年八月二十七日就本院九十年度重訴字第三二七號分割共有物事件成立和解，其和解成立內容為如附圖Ａ、Ｂ部分由被上訴人分得，如附圖Ｃ、Ｄ部分由被上訴人分得。
六、附近的公路是在四三四－四六地號土地南側，被上訴人之四三四－一六八地號土地除如附圖Ｂ部分有臨公路外，其餘並未臨公路，四三四－一三二、四三四－一０三地號土地係做公路路地使用。
七、如附圖Ｂ部分、Ｃ部分均為六臺尺寬度。
肆、得心證之理由：
一、兩造原共有坐落四三四之四六地號土地，嗣兩造就上開土地請求分割共有物，由本院以九十年度重訴字第三二七號分割共有物事件辦理，而本院九十年度重訴字第三二七號分割共有物事件，於九十年六月五日行勘驗程序時，兩造就共有坐落四三四之四六地號土地之分割方式「同意道路部分預留十二臺尺，各提供寬六臺尺土地。」，其後兩造成立訴訟上和解，其和解成立內容，已如前述，為兩造所不爭執，應可信為真實，由此可見，如附圖Ｂ、Ｃ部分土地之分割結果，係基於兩造在上開勘驗程序時所為「同意道路部分預留十二臺尺，各提供寬六臺尺土地。」之合意，兩造於上開分割事件時和解成立時，應有各自提供如附圖Ｂ、Ｃ部分土地之合意存在。
二、上開土地分割後，上訴人分得部分，其地號仍為四三四之四六地號，而被上訴人分得部分則為四三四之一六八地號，均編為特定農業區內農牧用地，此有各該地號土地登記簿謄本附於原審卷可稽，足認屬實。因附近的公路是在四三四之四六地號土地南側，被上訴人之四三四－一六八地號土地，除如附圖Ｂ部分有臨公路外，其餘並未臨公路，四三四－一三二、四三四－一０三地號土地係做公路路地使用，已如前述，參照本件附圖及附於原審卷內之地籍圖謄本，被上訴人所分得之四三四之一六八地號土地，如須通往附近公路，除使用被上訴人所有如附圖Ｂ部分土地外，以經由上訴人所有四三四之四六地號土地如附圖Ｃ部分通往附近公路較為合理，因如附圖Ｂ、Ｃ部分各為六臺尺寬度，合計僅為三點六公尺寬度，約為農用機械及貨車通行所必要之寬度，而如附圖Ｂ之寬度僅為一點八公尺，尚不足農用機械及貨車通行所必要之寬度，故兩造在上開勘驗程序時所為之前述合意，係為使被上訴人於土地分割後取得必要通行寬度道路以聯絡公路。
三、按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」，民法第七百八十九條定有明文。兩造在上開勘驗程序時所為之前述合意，其所欲解決之事項，與民法第七百八十九條第一項規定之事項相當，除兩造另有被上訴人應補償上訴人之意思表示外，參照民法第七百八十九條第二項之規定，應解為被上訴人就其通行如附圖Ｃ部分土地，無須支付被上訴人償金，惟兩造在上開分割共有物事件和解成立時，並無將另由被上訴人應補償上訴人之相關事項列為和解成立內容，尚難認兩造在上開分割共有物事件和解成立時，另有被上訴人應補償上訴人之意思表示存在，此與如附圖Ｂ、Ｃ部分土地之分割結果，堪認係基於兩造在上開勘驗程序時所為「同意道路部分預留十二臺尺，各提供寬六臺尺土地。」之合意情形有所不同。且如附圖Ｂ、Ｃ部分如均供作道路使用，依兩造在上開勘驗程序時所為之前述合意意旨，並參照附圖及卷附地籍圖謄本所載，上訴人亦得利用被上訴人所有如附圖Ｂ部分之相同面積、面寬土地，而上訴人分得之土地，其臨公路之面寬甚大，依附圖所定比例尺換算，其臨公路之面寬達六十公尺以上，至被上訴人分得之土地僅如附圖Ｂ部分面寬六臺尺即一點八公尺，顯然上訴人分得之土地，其單價較高，而被上訴人分得土地，其單價較低，故縱令兩造分割土地時，有未完全按其應有部分比例分配土地面積之情事，亦未必能證明被上訴人於上開分割事件時有另為補償上訴人之意思表示。何況，上訴人所提出之臺中縣豐原地政事務所八十二年八月三十一日就四三四之三六地號進行複丈之定期通知書，足以證明上訴人主張被上訴人應交換之土地係坐落在原四三四之三六地號共有土地內，若被上訴人未履行兩造於八十二年八月二十一日所訂之同意書內有關交換土地之義務，而兩造在上開分割共有物事件繫屬時，復仍有應由被上訴人履行該項義務之表示，衡之常情，上訴人應請求本院囑託該管地政事務所測繪該部分土地，並合意將該部分土地分歸上訴人所有，豈有在未經測繪，僅就其餘方案同意之理。依以上各節，難認兩造於上開分割共有物事件和解成立時，在和解筆錄外，有其他應由被上訴人應補償上訴人提供道路用地損失之合意存在。
四、上訴人雖抗辯：被上訴人未依兩造於八十二年八月二十一日所約定之同意書履行交換土地之義務，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕履行等語。惟兩造原共有坐落四三四之四六地號土地，於九十年八月二十七日始在本院九十年度重訴字第三二七號分割共有物事件成立分割共有物之和解，已如前述，兩造之前於八十二年八月二十一日所立之同意書約明被上訴人應履行交換土地事項，應僅為分管使用之約定。按「分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起本件分割共有物訴訟，而當然終止。」，最高法院八十五年度臺上字第五三號民事裁判意旨可資參照 (參照司法周刊第七九一期第三版) ，因此，兩造原共有坐落四三四之四六地號土地分割後，兩造原於八十二年八月二十一日及於八十二年九月四日所立之同意書，其效力業已終止，被上訴人固無據各該同意書請求上訴人提供土地供被上訴人通行之權利，上訴人亦無權請求被上訴人履行同意書所訂有關交換土地之義務。是被上訴人依據上開同意書所生之法律關係，請求上訴人應提供坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地如附圖Ｃ所示部分面積一三八平方公尺土地，供被上訴人鋪設道路，並容忍被上訴人通行，並非可採。而上訴人主張被上訴人未依同意書履行交換土地之義務，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕履行等語，亦不可取。被上訴人依兩造在上開分割共有物訴訟事件所成立之約定，得請求上訴人提供如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺土地，供被上訴人作為道路，並容忍被上訴人通行。
五、惟按「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。」、「違反第十五條第一項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」、「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用項目及許可使用細目使用。」、「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：
二、現場堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物者。三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。」，區域計畫法第十五條第一項、第二十一條第一項、非都市土地使用管制規則第六條第一項、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第七條第二款、第三款定有明文。坐落四三四之四六地號附圖Ｃ部分土地，係屬臺中縣后里鄉內之特定農業區內農牧用地，已如前述，應受區域計畫法及非都市土地管制規則之限制，上開農地使用之限制應屬強制規定，因除去違反強制規定之部分外，上訴人應提供如附圖Ｃ部分土地作為道路使用之意思表示仍能成立，兩造之合意在不違反上開強制規定之範圍內有效，違反上開強制規定部分，則屬無效。本件被上訴人請求上訴人提供如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺土地，供被上訴人舖設道路，並容忍被上訴人通行，依原審卷內相片所攝情形以觀，被上訴人所主張之道路係以砂石、水泥、柏油等材料舖設道路，而依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第七條第二款、第三款所定：「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：二、現場堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物者。三、現場舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者。」之規定，被上訴人在未獲得主管機關認定為農業經營所必要前，以砂石、柏油、水泥材料舖設道路，尚難認為係符合上開法令之規定。臺中縣后里鄉公所於九十年八月一日亦以九０后鄉農字第一００一八號函亦敘明兩造原共有之四三四六之四六地號土地上農路，無合法證明文件，須另申辦「非都市土地農牧用地作農業設施容許使用」之同意，俟准後再憑此文件及相關申請書臺中縣后里鄉公所核發農業用地作農業使用證明，有該函文附於本院九十年度重訴字第三三七號分割共有物民事卷可按，經本院調取該民事卷宗後核明無訛。因此被上訴人在未取得主管機關許可認定為農業經營所必要前，其以砂石、柏油、水泥材料舖設道路，不能認為係農業經營所必要，其以砂石、柏油、水泥材料舖設道路之請求，應非適法，被上訴人僅能以其他方式舖設道路以供通行。上訴人據以抗辯，自屬有據。被上訴人依兩造在上開分割共有物事件所成立之約定，請求上訴人將如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺土地，提供被上訴人作為道路，並容忍被上訴人通行，應受「在未取得主管機關許可認定為農業經營所必要前，不得以砂石、柏油、水泥材料舖設道路」之限制。
六、原審判決准許被上訴人之聲明，判決命上訴人應提供坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺供被上訴人鋪設道路，並容忍被上訴人通行，固非無見，其中合於「在未取得主管機關許可認定為農業經營所必要前，不得以砂石、柏油、水泥材料舖設道路」之部分，其認事用法，並無不合，因此上訴人應提供坐落臺中縣○里鄉○○○段四三四之四六地號土地如附圖Ｃ所示部分面積一百三十八平方公尺供被上訴人作為道路，並容忍被上訴人通行 (須受在未取得主管機關許可認定為農業經營所必要前，不得以砂石、柏油、水泥材料舖設道路之限制)，至被上訴人請求中，不合於「在未取得主管機關許可認定為農業經營所必要前，不得以砂石、柏油、水泥材料舖設道路」之部分，因原審未斟酌被上訴人部分之請求違反上開強制規定，亦一併准許，則有未洽，參照上開說明，此部分應駁回被上訴人在第一審之請求。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴一部無有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官 張瑞蘭~B法 官 卓進仕~B法 官 羅永安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三 日~B法院書記官 吳美鳳