臺灣臺中地方法院民事判決 93年度簡上字第357號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 王揚銘 律師視同上訴人 寶玉鑫包裝工業股份有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 久馨股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瓊嘉 律師複代理人 方鴻枝 律師上當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國93年10月28日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭93年豐簡字第182號第一審判決提起上訴，本院於中華民國94年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命視同上訴人寶玉鑫包裝工業股份有限公司給付超過新台幣伍拾參萬伍仟貳佰元；命上訴人羅柳堂與視同上訴人寶玉鑫包裝工業股份有限公司連帶負擔超過新台幣肆仟陸佰陸拾捌元；命上訴人丙○○與視同上訴人寶玉鑫包裝工業股份有限公司連帶負擔超過新台幣貳拾萬參仟捌佰玖拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由視同上訴人寶玉鑫包裝工業股份有限公司負擔百分之二十九；由視同上訴人寶玉鑫包裝工業股份有限公司與上訴人羅柳堂連帶負擔百分之一；由視同上訴人寶玉鑫包裝工業股份有限公司與上訴人丙○○連帶負擔百分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠本件上訴人羅柳堂、丙○○經原審判決與寶玉鑫包裝工業股
份有限公司（以下簡稱寶玉鑫公司）間就寶玉鑫公司應給付被上訴人之租金每月新台幣（下同）110,000元，其中60,000元由上訴人羅柳堂與寶玉鑫公司負連帶給付責任，其中50,000元及約定之違約金部分由上訴人丙○○負連帶給付責任，上訴人羅柳堂、丙○○提出非基於個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於寶玉鑫公司即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，羅柳堂、丙○○之上訴效力及於未上訴之共同訴訟人寶玉鑫公司，應併列為上訴人。㈡視同上訴人寶玉鑫公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人部分：㈠被上訴人起訴主張視同上訴人寶玉鑫公司於民國（下同）91
年10月1日與被上訴人訂立房屋租賃契約，就被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○路10之2號廠房及1樓辦公室（整編前為同路70號、80號）房屋一棟（以下簡稱系爭房屋）出租予視定上訴人寶玉鑫公司，租期自91年10月1日起至96年9月30日止，每月租金為110,000元，其中50,000元及違約金部分由上訴人丙○○任連帶保證人，其餘60,000元租金部分則由上訴人羅柳堂任連帶保證人，（被上訴人實際租金以每月103,150元計算），並交付被上訴人保證金240,000元，約定視同上訴人積欠租金達2期，被上訴人得不經催告終止租賃契約收回租賃物，並請求給付違約金50,000元。詎視同上訴人自92年11月份起即未再給付租金，被上訴人於92年11月28日以台中法院郵局存證信函催告視同上訴人寶玉鑫公司給付未獲處理，乃於93年1月16日以同郵局346號存證信函向視同上訴人寶玉鑫公司表示終止租賃契約，惟視同上訴人寶玉鑫公司未接獲通知，爰以本件起訴狀繕本之送達（即93年3月25日）對視同上訴人寶玉鑫公司為終止租賃契約之意思表示。計算至93年6月30日止（按視定上訴人寶玉鑫公司於93年7月中旬遷離系爭房屋），共8個月期間，於終止租賃契約前後分別依租賃契約及不當得利之規定，請求視同上訴人寶玉鑫公司及上訴人羅柳堂、丙○○給付租金及相當於租金之不當得利共825,200元（被上訴人以每月租金103,150元計算），加上違約金500,000元，並扣除保證金240,000元後，合計積欠被上訴人1,085,200元，為此請求判決視同上訴人寶玉鑫公司應給付被上訴人上開金額，上訴人丙○○、羅柳堂、丙○○各依5/11及6/11之比例負連帶給付責任。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
⒈上訴人對於以租賃契約第8條所定之250,000元補助與本件上
訴人應給付之租金、違約金為抵銷乙事，並未於一審提出，應發生失權之效果。又被上訴人與視同上訴人寶玉鑫公司所訂租賃契約第8條約定被上訴人補助視同上訴人寶玉鑫公司250,000元，係對於承租人之優惠，應於承租人依約履行時才有效，且應逐期於租金中扣抵，視同上訴人寶玉鑫公司未按期給付租金，不應享有此優惠。且依契約文義此250,000元之優惠與電力設施具有對待給付之關係，視同上訴人寶玉鑫公司將系爭房屋交還被上訴人之後，被上訴人檢視電力設施已被拆損不能使用，上訴人主張該補助顯無依據。另上訴人積欠被上訴人貨款，有債權憑證者高達6,390,000元，上訴人主張電力補助250,000元，如可採信，亦經被上訴人以確定債權為抵銷。
⒉租賃契約第7條第5項之違約金500,000元，上訴人於一審之
答辯及主張，均未主張係損害賠償總額預定之違約金，且經一審判決確認非損害賠償總額之違約金，而係懲罰性違約金。況依契約文字之約定，租金2期以上而終止契約，應給付違約金50,000元，本件租金每月高達13,150元，視同上訴人積欠租金達8個月以上，金額高達825,200元，兩造之本意顯非為損害賠償總額之違約金，否則惡意積欠租金，僅付50,000元即可長期占用，顯非契約本意。又被上訴人因視同上訴人寶玉鑫公司私自變更建物，致須修繕支出141,233元，上訴人飾詞違約金過高，顯屬無據。
⒊上訴人羅柳堂為視同上訴人寶玉鑫公司之連帶保證人，有租
賃契約可憑，且經上訴人丙○○於原審陳述綦詳，上訴人羅柳堂惡意否認，顯不足採。並聲明求為判決：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、視同上訴人寶玉鑫公司經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人羅柳堂、丙○○方面：㈠視同上訴人寶玉鑫公司自92年11月起至93年6月止，共8個月
未繳付租金予被上訴人，惟視同上訴人寶玉鑫公司已付保證金240,000元，該240,000元可抵付租金，因此視同上訴人寶玉鑫公司租欠被上訴人之租金825,200元，扣除保證金240,000元後，僅欠租金585,200元，上訴人丙○○保證範圍僅其中5/11，故上訴人丙○○就此部分僅須負擔266,000元，原審判決上訴人丙○○應連帶給付396,000元（未扣除240,000元）即有違誤。
㈡上訴人羅柳堂從未擔任視同上訴人寶玉鑫公司與被上訴人間
租賃契約之連帶保證人，無須負連帶給付租金之義務。民事訴訟法第447條固規定當事人不得提出新攻擊或防禦方法，惟第6款規定：如不准其提出顯失公平者，不在此限，上訴人羅柳堂並未擔任租賃契約之連帶保證人，如不許上訴人羅柳堂提出此項新攻擊防禦方法，顯違公平正義原則，且依民事訴訟法第280條第1項規定：當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限，上訴人二人與視同上訴人寶玉鑫公司固曾於原審共同提出答辯，在該答辯狀中，僅上訴人丙○○自認擔任租賃契約之連帶保證人，上訴人羅柳堂並未自認擔任連帶保證人，且上訴人羅柳堂係請求駁回被上訴人之訴，足稽上訴人羅柳堂對於是否擔任連帶保證人確有爭執，其就此部分於二審時復爭執之，亦不屬於提出新攻擊防禦方法。
㈢被上訴人與視同上訴人寶玉鑫公司所訂租賃契約，雖有違約
金之約定，惟並未特別約定該項違約金為懲罰性違約金，依民法第250條第2項之規定，應視為賠償總額之違約金，再依民法第250條之立法理由記載：賠償性違約金，債權人除得請求支付違約金外，不得再請求其他之損害賠償。本件被上訴人於原審之起訴狀附有表示終止租約之存證信函，隨起訴狀一併送達上訴人及視同上訴人，則於起訴狀繕本送達時已生終止契約之效果，被上訴人已請求給付違約金，自不得再請求租約終止後相當於租金之損害賠償。又視同上訴人寶玉鑫公司自91年10月至92年10月間共13個月，均正常給付租金，共已給付被上訴人1,430,000元租金，外加240,000元保證金，然真正使用期僅91年10月至93年6月共21個月，上訴人認為原審判決違約金20,000元仍嫌過高，以110,000元（即一個月租金）為適當。
㈣被上訴人與視同上訴人寶玉鑫公司所訂租賃契約備註欄第8
點約定：被上訴人將補助視同上訴人寶玉鑫公司250,000元，由寶玉鑫公司向電力公司另外申請200匹馬力之動力電源，並延伸一組50匹馬力之動力電源至隔壁工廠用戶使用，此設施若因本契約因故未能持續進行時，將列入甲方資產。該筆250,000元，被上訴人迄未給付予視同上訴人寶玉鑫公司，依民法第315條之規定，視同上訴人寶玉鑫公司對於被上訴人前開250,000元債權，並未約定清償期，應自租賃契約成立時，即可請求，視同上訴人寶玉鑫公司於94年2月4日以潭子加工區郵局第7號存證信函就其對被上訴人上開250,000元之債權與其就租賃契約對於被上訴人所負之租金、違約金等債務為抵銷之意思表示，該意思表示並已送達被上訴人，依民法第742條第1項之規定，主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，上訴人自得為250,000元抵銷之抗辯。此抵銷債權之債權人為視同上訴人寶玉鑫公司，上訴人無權向被上訴人為抵銷之意思表示，非俟視同上訴人寶玉鑫公司向被上訴人為抵銷之意思表示後，上訴人概本無從為抵銷之抗辯，而視同上訴人寶玉鑫公司於第一審言詞辯論終結後，始向被上訴人為抵銷之意思表示，依民事訴訟法第447條第1項第2款，上訴人於第二審提出此項新攻擊防禦方法，仍應認為合法。並聲明求為判決：原判決不利上訴人部分廢棄；前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張與視同上訴人寶玉鑫公司訂有租賃契約，租賃期間自91年10月1日起至96年9月30日止，租金每月110,000元，其中50,000元及違約金部分由上訴人丙○○任連帶保證人，其餘60,000元租金部分則由上訴人羅柳堂任連帶保證人，（被上訴人實際租金以每月10其中50,000元計算），視同上訴人寶玉鑫公司自92年11月起未給付租金，被上訴人提起本訴，並依租賃契約第7條第5款以起訴狀繕本送達視同上訴人寶玉鑫公司（93年3月25日）為終止契約之意思表示，算至93年6月30日止，視同上訴人寶玉鑫公司共欠租金及不當得利825,200元，以押租保證金240, 000元扣抵後總額為585,200 元等事實，有被上訴人提出之租賃契約、協議書、存證信函為憑，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。
五、本件兩造之主要爭執點為：上訴人羅柳堂是否為本件租賃契約之連帶保證人？上訴人可否於第二審再提出違約金性質之爭執及250,000元抵銷之抗辯？本件違約金之性質及上訴人所為抵銷抗辯是否有理由？茲分敘如下：
㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：二事實發生於第一審言詞辯論終結後者。六如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第2款、第6款定有明文。又民事訴訟法第280條第1項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制為自認而言；學者以擬制自認或準自認稱之，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同；當事人依同法第279條第1項規定自認後，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者為限，始許撤銷其自認（見同條第3項之規定）。惟當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，僅消極的不表示意見而已，本無自認行為，不生撤銷自認之問題，按其情節，非可斷定當事人必無爭執之意，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述。最高法院71年度台上字第3516號判例意旨可供參考。
㈡本件上訴人羅柳堂於二審提出未擔任視同上訴人寶玉鑫公司
連帶保證人之抗辯及上訴人就有關被上訴人應補償視同上訴人寶玉鑫公司250,000元，主張與本件被上訴人請求之金額抵銷之抗辯，是否合於規定？按上訴人羅柳堂於第一審並未於言詞辯論期日出庭，亦未就是否擔任視同上訴人寶玉鑫公司之連帶保證人乙事以書狀自認為真實，則依前揭最高法院判例意旨，其本無自認之行為，係經原審依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定擬制視為自認，則參酌民事訴訟法第447條第6款之立法意旨，民事訴訟之審理，為追求公平正義之實現，自應許其於第二審再提出此項抗辯。次按上訴人所為抵銷之抗辯，按該抵銷之意思表示係由視同上訴人寶玉鑫公司於94年2月4日以存證信函向被上訴人表示抵銷，有上訴人提出之存證信函影本為憑，且為兩造所不爭執，則此項抵銷抗辯之事實既係發生於第一審言詞辯論終結後，應許上訴人於二審提出為抗辯，先此敘明。
㈢上訴人羅柳堂辯稱未擔任視同上訴人寶玉鑫公司與被上訴人
間租賃契約之連帶保證人等語，惟查：依協議書所示：其簽名之欄位排列為「立協議書人出租人法定理人」、「立協議書人承租人」、「法定代理人兼連帶保證」，而「法定代理人兼連帶保證」之文字記載係平行併排列於同一行內，並經上訴人羅柳堂於該行下簽名，有被上訴人提出而上訴人不爭執之協議書可憑，上訴人羅柳堂並自認協議書上之簽名為其所簽，並陳述稱：「我簽名的時候即有兼連帶保證人之字樣」等語（本院94年1月31日準備程序筆錄），則該協議書係由上訴人羅柳堂親自到場訂立並親自簽名，且其簽名時同一書寫欄位內已載有「兼連帶保證」之文字，其簽名時亦知悉該文字記載之意義而為簽署，如上訴人羅柳堂並不同意擔任視同上訴人寶玉鑫公司之連帶保證人，自可當場表示不同意，並要求修改協議書之記載內容，或拒絕簽署協議書，然上訴人羅柳堂竟未為此舉措，反係在協議書之「法定代理人兼連帶保證」文字之同一行下方簽名，自應認為上訴人羅柳堂於簽署協議書時已表示同意擔任視同上訴人寶玉鑫公司之連帶保證人，上訴人辯稱其不同意擔任連帶保證人云云，顯無可採。
㈣另上訴人於二審提出視同上訴人寶玉鑫公司與被上訴人間有
關違約金約定之性質為損害賠償性違約金之抗辯，按視同上訴人與被上訴人間有關違約金約定之性質，本屬法院應依職權調查認定之事項，惟不論該違約金之約定係屬損害賠償性質或為懲罰性質，所生法律效果均僅為被上訴人除請求違約金外，得否再請求債務履行或不履行之損害賠償，於被上訴人另依不當得利之法律關係就視同上訴人寶玉鑫公司於終止租約後繼續占用系爭房屋，應返還其所受利益之請求，並不受上開違約金性質之影響，是兩造此部分之爭執，無予以審認之必要。是上訴人抗辯本件違約金因屬損害賠償性質，故被上訴人除請求違約金外，不得再請求其他債務不履行之損害賠償，即不得再請求終止租約後相當於租金之損害賠償云云，自無足採納。
㈤視同上訴人寶玉鑫公司有依租賃契約備註欄第8點約定申請2
00匹馬力之動力電源，並延伸一組50匹馬力之動力電源了隔壁工廠用戶使用及被上訴人迄未依約補償視同上訴人寶玉鑫公司250,000元及視同上訴人寶玉鑫公司就此250,000元於94年2月4日以存證信函向被上訴人表示抵銷，該存證信函被上訴人已收受送達等事實，有上訴人提出之存證信函、回執可憑，且為被上訴人所不爭執（本院94年3月21日準備程序筆錄），被上訴人雖主張該約定應於承租人有依約履行時始有適用，且應逐期自租金中扣抵及視同上訴人寶玉鑫公司交還房屋時，上開設施已被拆損云云，惟俱為上訴人所否認。查：依被上訴人與視同上訴人寶玉鑫公司所訂租賃契約備註欄第8點僅約定：「被上訴人將補助視同上訴人寶玉鑫公司250, 000元，由視同上訴人寶玉鑫公司向電力公司另外申請…」，並無被上訴人主張此項補助款應於承租人依約履行時始有適用及應逐期於租金中扣抵之特約，其此部分主張顯與約定不符，另被上訴人主張該設施於視同上訴人寶玉鑫公司交還房屋時已被拆損部分，亦為上訴人所否認，被上訴人就其主張補助適用之條件及電力設施拆損與視同上訴人寶玉鑫公司有關，於審理中均無法舉證證明之，所為主張自難採信。則視同上訴人寶玉鑫公司既已依約申請電力設施，被上訴人依約即有提供視同上訴人寶玉鑫公司250,000元補助款之義務。按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第742條第1項定有明文。本件主債務人即視同上訴人寶玉鑫公司與被上訴人就被上訴人應給付之補助款250,000元，並未約定其清償期，視同上訴人寶玉鑫公司得隨時請求清償，即應認為其債權已屆清償期，自得主張與被上訴人所為租金及違約金之請求為抵銷，並溯及得為主張抵銷時，按其主張抵銷之數額，其債之關係消滅，上訴人羅柳堂、丙○○為視同上訴人寶玉鑫公司之連帶保證人，就視同上訴人寶玉鑫之債務於主張抵銷而消滅之數額自得主張各依其應連帶負責之比例，其連帶保證之債務亦隨同消滅，依此計算：視同上訴人寶玉鑫公司主張抵銷之250,000元，上訴人羅柳堂就其應連帶負擔比例6/11即136,364元（元以下四捨五入，以下同）、上訴人丙○○就其應連帶負擔比例5/11即113,636元部分，其所負連帶之債均因抵銷而消滅。
六、上訴人另抗辯違約金之約定過高，應以1個月租金為適當云云，按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。本件原審酌被上訴人與視同上訴人寶玉鑫公司所訂租賃契約約定之租金為每月110,000元、視同上訴人寶玉鑫公司已依約履行給付1年餘之租金及已於93年7月中旬自系爭房屋遷出等情形，認被上訴人請求之違約金500,000元尚屬過高，認應酌減為200,000 元，已依職權就兩造債務之履行、被上訴人所受損害等情形等為審酌，所核減之數額亦屬適當，上訴人仍以違約金過高為辯，亦無足採。
七、末查兩造就系爭租賃契約已於本件起訴狀繕本送達時（即93年3月25日）終止乙事，均不爭執，按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第739條、第272條定有明文。
則連帶保證之責任，應由當事人之明示而成立，且其保證責任之內容應限於當事人明示之契約義務之履行或不履行之損害賠償，而不及於他法律關係所生之請求，本件上訴人羅柳堂就視同上訴人寶玉鑫公司依租賃契約應給付租金之6/11、上訴人丙○○就視同上訴人寶玉鑫公司依租賃契約應給付租金之5/11及租賃契約所定債務之履行負連帶保證之責任，系爭租賃契約及協議書中復未特別約定上訴人羅柳堂、丙○○就視同上訴人寶玉鑫公司除租賃契約所定債務外之其他債務亦須負連帶保證責任，則就被上訴人於終止租賃契約後，請求視同上訴人寶玉鑫公司依不當得利之法律關係返還所受利益部分，上訴人羅柳堂、丙○○自不負連帶保證之責，被上訴人就此部分仍請求上訴人羅柳堂、丙○○連帶返還，洵屬無據。
八、綜上所述，視同上訴人寶玉鑫公司自92年11月起未給付租金，算至93年6月30日止，未繳之租金及契約終止後相當於租金之不當得利合計為8個月，扣抵押租保證金240,000元後，總金額為585,200元，加計違約金200,000元及扣除抵銷金額250,000元後，視同上訴人寶玉鑫公司尚應給付之金額為535,200 元。上訴人丙○○、羅柳堂就視同上訴人寶玉鑫公司未依租賃契約給付之租金即92年11月至93年3月25日止之租金498,558元（000000×4＝412600，103150×25／30＝85958，412600＋85958＝498558），扣抵押租保證金240,000元後，視同上訴人未依約繳付之租金數額為258,558元, 依上訴人丙○○、羅柳堂各應連帶負擔之責任比例計算，上訴人丙○○應連帶負擔欠繳租金之5/11即117,526元，上訴人羅柳堂應連帶負擔欠繳租金之6/11即141,032元，上訴人丙○○另就違約金200,000元部分負連帶責任，合計上訴人丙○○應連帶負擔之金額為317,526元。再扣除因抵銷債之關係消滅部分之金額，即上訴人丙○○得扣抵前揭電力設施補助款之5/11即113,636元，上訴人羅柳堂得扣抵上開補助款之6/11即136,364元，則上訴人丙○○尚應連帶負擔之數額為203,890元，上訴人羅柳堂尚應連帶負擔之數額為4,668元。
八、從而，被上訴人依租賃契約、連帶保證及不當得利之法律關係，請求視同上訴人寶玉鑫公司應給付被上訴人535,200元，其中203,890元由上訴人丙○○與視同上訴人寶玉鑫公司連帶負擔，其中4,668元由上訴人羅柳堂與視同上訴人寶玉鑫公司連帶負擔部分，為有理由，被上訴人逾此部分之請求為則無理由，應予駁回。原審判命視同上訴人寶玉鑫公司及上訴人給付超過上開應准許部分，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命視同上訴人寶玉鑫公司及上訴人給付並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第82條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
民事第三庭審判長法 官 張瑞蘭
法 官 李悌愷法 官 陳文爵上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 王美珍