臺灣臺中地方法院民事判決 93年度簡上字第351號上 訴 人 丙○○被 上 訴人 甲○○上開當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國93年10月25日本院台中簡易庭93年度簡字第2340號第一審判決提起上訴，本院於民國95年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第446條第1項及第255條第2項分別定有明文。本件被上訴人於原審係依據消費借貸關係請求上訴人給付新臺幣（下同）500,000元，嗣於民國95年1月13日本院言詞辯論期日當庭聲明追加併依兩造間於88年3月14日協議書第6條、第8條、第12條（詳細內容如後述）之約定請求上訴人給付上開款項。而上訴人就被上訴人前述追加提起之訴於本院審理時並無異議，而為言詞辯論，有本院95年1月13日言詞辯論筆錄在卷可按，則揆諸前揭說明，自應視為同意追加，是被上訴人前開追加之訴，應予以准許。
二、再當事人不得於第二審程序中提出新攻擊或防禦方法。又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：①法院應依職權調查之事項、②該事項不甚延滯訴訟者、③因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。④依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。民事訴訟法第447條第1項、第276條設有明文。查本件準備程序業於94年11月17日終結，被上訴人於其後行言詞辯論時，始提出關於兩造於本院90年度自字第456號刑事案件中所述：「（法官問：自訴人（即被上訴人）給你的錢怎麼用？）被告（即上訴人）答‧‧‧乙○○400,000元」、「（法官問：為何要匯錢給他們？）自訴人答：有的是買股票，有的是借給他朋友乙○○的會錢。」、「（法官問：是否如此？）是如此，雙方都有這個意思。」等語之新攻擊防禦方法，核與上開規定不符，且被上訴人復未釋明有何不可歸責之事由致不能於準備程序提出等事實，依前述規定，自不應予以准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於85年3月間向被上訴人先後借款100,000元、400,00
0元，合計500,000元（下稱系爭借款）。其中100,000元，由被上訴人於85年4月8日，依上訴人之指示匯入上訴人之友人乙○○之帳戶內；另400,000元，則由被上訴人於85年9月4日向上海商業銀行貸得6,000,000元後，分別於85年9月16日、18日、24日連同兩造間之其餘往來款項計3,140,000 元，併予匯入上訴人之帳戶內；此有匯款單、收據、及兩造間先後於88年3月14日、92年11月26日所立之協議書等可證，而今借款早已到期，被上訴人自得請求上訴人予以返還。
㈡上訴人雖否認曾向被上訴人借得上開款項，且證人乙○○亦
到庭證述被上訴人所匯入其帳戶內之100,000元，係被上訴人為清償積欠其本人之100,000元所匯等語。然乙○○與上訴人除係同鄉外，更係同學，雙方關係密切，被上訴人自可合理懷疑乙○○與上訴人間必有串聯，以便卸責。且乙○○亦未證明曾借款100,000元予被上訴人。況乙○○前於90年4月間，即以存證信函向被上訴人表示：被上訴人所匯之100,000 元，係其跟會所應得等語，今卻到庭改稱如上詞，前後不一，其故為虛偽之意，已至灼然。甚而，乙○○於高雄地方法院90年度促字第19334號中具狀略稱：未向被上訴人借錢過，僅曾代將被上訴人之匯款轉交予真正借款人等語，則其中所謂真正借款人為何，顯然即上訴人。
㈢另截至85年底，被上訴人合計匯款予上訴人達6,660,000 餘
元，足見被上訴人資金充裕，又何須向乙○○借款周轉？乙○○雖證述400,00 0元部分，係被上訴人借給其前夫姚健行等語，惟被上訴人根本不認識姚健行，豈可能無端借錢予之，乙○○此部分所述，顯非常理；而事實上，被上訴人曾就此部分向乙○○起訴催討，乙○○好不容易始獲得勝訴判決，自不可能於本件中反吐真實，致再陷己於泥沼之中，故其為虛假陳述，本乃人情之常，無須苛責，僅不得予以遽信而已。
㈣又兩造於88年3月14日就雙方間之債務爭執簽訂協議書，其
中第2條載明：「甲方（即被上訴人，下同）出資5,000, 000元」系爭之400,000元即含於其中；又第6條明載：「甲方託乙方（即上訴人，下同）投資舅舅潘新傳先生處運轉之金額為1,696,000元 (每月利息以3﹪計算），及乙○○處400,000元（每月利息以3﹪計算），以上合計2,096,000元，乙方每月25日轉交利息給甲方（每月應支息43,880元)若甲方有需要時可隨時要求乙方繳回投資之本金，乙方不得藉故拖延或拒絕。」、第8條亦載明：「‧‧‧，及甲方投資於乙方舅舅和乙○○處之金額‧‧‧歸甲方所有」、第12條約定：「‧‧‧，雙方同意俱借貸關係。」等語；是被上訴人雖未能提出匯款400,000元予上訴人之單據等，然依上開協議內容，並參酌兩造間之匯款交易資料等，可見上訴人確曾向被上訴人借用500,000元，並已受領無疑。且上訴人於本院審理中先後自認：「我們2人協議這筆債權歸屬被上訴人。
」、「我都是一本初衷願意幫忙被上訴人向姚健行要回借款。」等情不諱，亦足見被上訴人確已將系爭借款借予上訴人，由上訴人另行轉交乙○○，再由乙○○轉交予姚健行，否則上訴人何以願幫忙被上訴人向姚健行要回借款！況上訴人於本院90年度自字第456號刑事案件審理中更自承：被上訴人給的錢部分用於買房子，另投資潘新傳2,300,000元、乙○○400,000元，被上訴人所述借給乙○○會錢部分，確實是雙方都有這個意思等語，益見被上訴人此部分所述確屬實在，此觀高雄地方法院89年雄簡字第1980號民事判決亦同此認定。
㈤上訴人應於每月25日繳交上開潘新傳及乙○○處之本金2,09
6,000元部分之利息43,880元予被上訴人，已如前述。而上訴人首次付息日係85年11月20日，採匯款方式給付，且因原應繳息之金額有尾數，匯款不便，上訴人遂自願將匯款金額改為45,000元。此後至88年3月20日止，上訴人計付息20 次，有8次未依約繳息，而除最後一次匯款金額為43,880元外，餘均為45,000元。設若上訴人未向被上訴人借用系爭借款，又何以願自動付息予被上訴人，且次數甚高達20次之譜，顯見兩造間確有金錢借貸關係。
㈥上訴人之原審訴訟代理人業於原審中自認：「被告（按即上
訴人，下同）沒有借500,000元，但依照88年的協議書內容，確實有返還500,000元之義務。」等語，有原審93 年9月15日言詞辯論筆錄附卷可稽，益見上訴人確曾向被上訴人借得上開款項無訛。且上訴人之原審訴訟代理人前述所為之自認，依法視同上訴人所為，上訴人自應受其拘束，自不得再於本院審理中為相反之主張，甚進而主張予以撤銷。
㈦上訴人之舅舅潘新傳前邀同上訴人為連帶保證人向被上訴人
借款1,700,000元，嗣因潘新傳未依約清償債務，被上訴人遂乃向上訴人訴請履行保證債務，案經本院89年度訴字第2261號、臺灣高等法院臺中分院90年度上字第32號審理結果，被上訴人獲勝訴判決確定。嗣兩造即於91年7月21日就上開保證債務簽訂和解書，而和解書開宗明義即表明和解範圍係「為解決保證債務糾紛（即乙方為第三人潘新傳擔任連帶保證人所負之連帶保證責任）」；且於第1條約定「乙方所負連帶保證債務為1,700,000元，雙方同意以1,180,000元達成和解，乙方應按月清償甲方15, 000元至全部清償為止。」，對於系爭借款隻字未提，此徵諸和解書僅提及本院89年度訴字第2261號、臺灣高等法院臺中分院90年度上字第32號民事判決暨雙方於88年3月14日協議書一事，明顯僅指上訴人前揭之保證責任，而不及於兩造間之其他法律關係；此節另由該和解書內容亦僅有就前述保證債務，被上訴人同意讓步等內容以觀，即足以明瞭，故上訴人辯稱系爭借款部分在該和解範圍內云云，即非事實。
㈧兩造又於92年11月26日簽訂提前清償協議書，上訴人並於其
中承認：有關乙○○和姚健行積欠甲○○債務500,00 0元一節，將來甲○○提出訴訟時，丙○○同意出庭做證或出面解決此事，該債務關係已有協議書（88年3月15日）第6條及甲○○匯入乙○○帳戶100,000元之匯款單為憑，事證明確。
」等語。由此足見前述和解書之範圍卻未包含系爭借款。否則，苟如上訴人所辯，被上訴人已在前開和解中拋棄系爭借款之請求，則被上訴人又何以須再訴請乙○○或姚健行予以返還？又何須上訴人同意出面解決此事？至上訴人同意作證一節，乃被上訴人多次催請上訴人返還系爭借款，而上訴人均推說實係乙○○所借，再由乙○○借給姚健行，被上訴人半信半疑，方要求上訴人將來須出面作證澄清所致。
㈨再被上訴人嗣又於93年7月11日催請上訴人將系爭借款返還
被上訴人，惟被上訴人仍要求被上訴人先與乙○○洽談，並提供乙○○之行動電話號碼予被上訴人，然經被上訴人多次努力後，均無法與乙○○聯絡上，被上訴人迫於無奈，以存證信函再次催請上訴人出面解決，上訴人始又提供姚健行大陸委任律師之電話，要求被上訴人逕予姚健行聯絡。凡此，均示前述和解範圍確未包含系爭借款。和解書第6條雖載有「雙方感情金錢恩怨一筆勾銷，雙方同意彼此其餘請求均拋棄」等字句，然本件和解之起因，係為解決兩造間之保證債務，已如前述，且和解書前言亦已表明此次和解係為解決保證債務糾紛等語，未提及系爭借款，被上訴人乃因此認定此次和解，卻未含系爭借款，亦即第6條所定內容與前言部分係一體，方始同意簽訂，故若如上訴人所述，系爭借款已包含該和解中，被上訴人自可推測係上訴人刻意之設計，誘使被上訴人簽字，以遂其逃避債務之意圖。
㈩末依前述88年3月14日協議書所約定之內容，被上訴人縱非
本於借貸關係，亦得單獨依此約定請求上訴人給付500, 000元。
二、上訴人則辯以：㈠上訴人從未於85年3月間先後向被上訴人借款100,000元、
400,000元，更從未領得被上訴人本此借貸關係所交付之同額款項。而被上訴人所提之100,000元之匯款單，實乃被上訴人為清償其另欠乙○○100,000元所為，已據證人乙○○到庭證述甚詳，可見兩造間確無借款之約定，被上訴人一再依此主張此款係其所借，實非真情。
㈡再被上訴人另所主張之400,000元，係兩造投資置於乙○○
之前夫姚健行運轉生息之本金，並非上訴人向被上訴人所借。僅因兩造事後感情不佳而分手，為釐清雙方長久間之金錢往來事宜，遂於88年3月14日協議約定上開款項歸屬被上訴人所有，此既前述協議書第6條中關於乙○○部分之源由，此證諸被上訴人以88年12月8日臺中郵局第2346號存證信函正本寄予乙○○、副本寄予上訴人，其內容稱「本人甲○○前於民國85年間托丙○○小姐存放於乙○○小姐處，用以運轉生息的金額為新台幣400,000元整，此筆金額均由丙○○小姐經手，交付乙○○小姐」、「姚健行已因貪瀆被桃園地檢處收押‧‧‧請張小姐於收函日起7日內主動和本人聯絡，以解決會款問題（共360,000元整），否則依法提出訴訟，絕不寬貸。」等語，及被上訴人於88年9月1日信函中提及「另本月份乙○○應付之會款20,000元，請幫我聯絡一下，希望9月11日前匯入我的帳號」，又88年9月8日信函中亦提及「乙○○小姐自88年8月起每月應歸還20,000元，共20期，9 月14日又快到了，煩請代為聯絡，按時歸還」等語即明。是被上訴人主張此部分係上訴人向其所借云云，亦非事實。
㈢另被上訴人於90年間對乙○○訴請返還系爭借款，嗣經高雄
地方法院高雄簡易庭以90年度雄簡字第1980號判決被上訴人敗訴確定在案，而被上訴人亦對上訴人提起訴訟請求清償系爭借款債務，經本院以90年度中簡字第3180號審理，惟被上訴人嗣後於91年間以本件兩造間已無繼續訴訟之必要為由，主動撤回，顯見系爭借款確非上訴人所借。
㈣上訴人前因擔任潘新傳之連帶保證人，而對被上訴人負有1,
700,000元之保證債務，且兩造間自分手後，財務不清，雙方訴訟爭執不斷，上訴人為求釐清雙方財務、感情之一切糾葛，遂與被上訴人商議後，兩造於91年7月21日簽訂和解書，雖該和解書前言提及：「甲乙雙方為解決保證債務糾紛（即乙方為第三人潘新傳擔任連帶保證人所負之連帶保證責任）」等語，惟其後尚載「暨甲乙雙方於民國88年3月14日所立之協議書」及「期達到生活安寧之目的，經多次協商」等語，另第6條尚且約明：「自和解書簽立之日起，雙方感情金錢恩怨一筆勾銷，雙方同意彼此其餘請求均拋棄‧‧‧」等語，該和解書中已明載和解範圍包含兩造間於88年3月14日所立之協議書等字意，且上開協議書並作為和解書之附件，並經兩造持以公證在案，有公證書影本等可稽，是兩造間前此之一切金錢債務等，均因和解而消滅，故不論被上訴人所主張之借貸、協議書等法律關係是否有理，依該和解效力，被上訴人均不得再向上訴人為請求。
㈤兩造固然於92年11月26日再簽訂所謂之收據，其中第3點載
有「有關乙○○和姚健行積欠甲○○債務500,000元乙節，將來甲○○提出訴訟時，丙○○同意出庭作證或出面解決此事，該債務已有協議書第6條及甲○○匯入乙○○帳戶100,000元之匯款單為憑」乙節，惟所述「將來甲○○提出訴訟」根本不知所指為何，蓋以上訴人當時認為被上訴人曾告過乙○○敗訴確定，更曾就此債務對上訴人提起訴訟，其所謂出庭作證實為無稽之說。再者，「出面解決此事」字意上無論如何解釋，均無上訴人承認對被上訴人負有此債務之意，被上訴人執此為其有利之證據，實難費解。
㈥本件準備程序終結時，本院已告知兩造不得於準備程序後行
言詞辯論時，提出新攻擊防禦方法。然為何被上訴人於本件準備程序終結後，又一再提出如被上訴人之民事答辯狀20、21、22所述之新攻擊防禦方法？
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本院整理兩造不爭執事項及本件之爭點如下：㈠兩造不爭執之事項：
⑴兩造於88年3月14日就雙方金錢往來簽訂協議書，而協議
書第2條約定：「甲方出資5,000,000元，乙方出資3,500,000元。」、第6條約定：「另甲方託乙方投資舅舅潘新傳先生處運轉之金額為1,696,000元整（每月利息以3％計），及乙○○處400,000整（每月利息以2％計）以上合計2,096, 000元整。乙方每月25日轉交利息給甲方（每月43,880元)。若甲方有需要可隨時要求乙方繳回投資之本金，乙方不得藉故拖延或拒絕。」、第8條前段約定：「亞特蘭大出售所得及甲方投資於乙方舅舅（即潘新傳）和乙○○處之金額，及乙方向甲方借貸之500,000元 (此非本案之請求）歸甲方所有。」、第12條約定：「此後，雙方債務各自清償。雙方俱借貸關係。」⑵上訴人於92年11月26日簽立載有「有關乙○○和姚健行積
欠甲○○債務500,000元（指本案之請求）一節，將來甲○○提出訴訟時，丙○○同意出庭做（應為作字之誤）證或出面解決此事，該債務關係已有協議書（88年3月15 日）（應為3月14日之誤）第6條及甲○○匯入乙○○帳戶100,000元之匯款單為憑，事證明確。」之收據1紙交被上訴人收執。
⑶兩造於91年7月21日另行簽訂和解書（含附件：前述協議
書），並經本院公證處於91年7月23日以91年度中院公字第005000060號公證書公證在案。而該和解書之前言載有「甲乙雙方為解決保證債務糾紛（即乙方為第三人潘薪傳擔任連帶保證人所負之連帶保證責任）：本院89年訴字第2261號民事判決、臺灣高等法院臺中分院90年度上字第032號民事判決暨甲乙雙方於88年3月14日所立之協議書，期達成生活安寧之目的，經多次協商，雙方同意如后所立條件並願誠意履行本和解書之條件，此後雙方各自奮鬥，各奔前程。」等字樣。第6條並約定：「自和解書簽立之日起，雙方感情金錢恩怨一筆勾銷，雙方同意彼此其餘請求均歸拋棄，不得為任何言語、行為騷擾，亦不得互為任何民、刑事請求或主張，絕無異議。」等語。
⑷兩造於93年7月11日簽訂如原審被證二所示之提前清償證明書。
⑸被上訴人前曾向乙○○訴請返還系爭借款，嗣經台灣高雄
地方法院高雄簡易庭於90年9月28日以90年度雄簡字第1980號判決被上訴人敗訴確定。
⑹被上訴人於85年4月8日將100,000元匯入乙○○設於中國信託商業銀行新興分行之帳戶內。
⑺上訴人於原審之訴訟代理人於原審93年9月15日言詞辯論
期日中陳稱：「被告沒有借500,000元，但依照88年得協議書內容，確實有返還500,000元借款的義務。」等語。
⑻被上訴人於88年12月8日以存證信函向乙○○表示：「本
人甲○○於85年間託丙○○小姐存放於乙○○小姐處，用以運轉生息的金額為400,000元。此筆金額，均由丙○○小姐經手交付予乙○○小姐。88年3月間，本人向顏小姐表示要取回400,000元，顏小姐和張小姐協商後，告知本人，請本人以本人為名義入會，每月由張小姐支付每人會款20,000元，共20期，此計畫經本人與顏小姐同意，於88年8月間開始進行，並言明每月10日支付會款，一開始2個月張小姐均如期支付，但在第3個月起則有拖延的現象，本人至今（88年12月7日）尚未收到10月份的會款。」等語，並以副本知會上訴人。另被上訴人於88年9月1日以信件告知上訴人：另本月份乙○○應付之會款20,000元，請幫我聯絡一下，希望在9月11日前匯入我得帳戶內，謝謝等語；於88年9月8日亦以信件要求上訴人：另乙○○小姐自88年8月起每月應歸還20,000元，共20期，9月14日又快到了，煩請代為聯絡，按時歸還是幸，謝謝等語。
㈡本件之爭點為：
⑴上訴人是否曾於85年3月間向被上訴人先後借款100,000
元、400,000元？又被上訴人是否已將上開借款交付予上訴人？⑵上訴人是否應依該協議書第6條、第8條、第12條之約定，
給付被上訴人500,000元？⑶若認兩造間存有借貸關係，上訴人應依約返還借款500,00
0元予被上訴人時，或係認上訴人應依前揭協議書約定給付被上訴人500,000元時；前述之返還或給付義務，是否為兩造於91年7月21日成立和解效力所及？
五、本院之判斷：㈠關於上訴人是否曾於85年3月間向被上訴人先後借款100,000
元、400,000元？又被上訴人是否已將上開借款交付予上訴人？⑴按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生
效力。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人於85年3月間向被上訴人先後借得系爭借款之事實，既為上訴人所否認，依上述舉證責任分配之規定，自應由被上訴人就主張兩造有借款之約定，及被上訴人已依約交付借款之事實，負舉證責任。
⑵而查，被上訴人就其所主張兩造間於85年3月間約定借款
100,000元、400,000元等事實，僅有其個人片面之陳述，並未提出任何實證以佐其說，已無足採信。
⑶又被上訴人所匯予乙○○之100,000元，係被上訴人向乙
○○借款之還款一情，業據證人乙○○於本院準備程序時到庭結證甚詳，雖被上訴人以證人與上訴人間關係密切，證人必當偏頗，且證人所述，亦與證人寄予被上訴人之存證信函稱上開款項係會款等內容不一云云，而質疑證人證詞之可信，惟查證人與兩造並無親屬、受僱人、同居人之密切關係，其應無於本件中虛偽證詞，偏頗上訴人而自陷偽證罪責之必要；被上訴人就系爭借款，亦係先主張係乙○○所借，而對其提起臺灣高雄地方法院高雄簡易庭以90年度雄簡字第1980號之訴，嗣經獲判敗訴後，又改稱係上訴人所借等經過情節，猶足可證。而證人於本件中業經具結，所為證詞之可信度，顯較其本人立於被告之身分所述為真，自可予以採信，是被上訴人主張證人所述不實云云，即無理由。況縱不採證人上開所言，然此等款項既非匯入上訴人帳戶內，被上訴人復未舉證證明係應上訴人之借貸始為此舉，則不能證明兩造間有借貸關係。再觀之前述協議書所載，兩造間於清理2人交往期間之財務時，亦僅約及「甲方託乙方投資‧‧‧乙○○處之400, 000 元（即本件被上訴人所主張400, 000借款部分，惟其性質為何，另如下述)」等語，而始終未言及此筆100, 000元款項，顯見此確非上訴人所借！益徵被上訴人此部分所述，確無理由。
⑷另被上訴人所有，由上訴人經手交付予姚健行、乙○○夫
妻之400, 000元，係被上訴人置於姚姓夫妻用以投資運轉生息，並非上訴人所借等情，業據上訴人於原審及本院審理中所述綦詳，核與證人乙○○於本院準備程序中所述相符，復有前揭協議書1紙在卷可稽，且參以被上訴人曾多次向乙○○催討上開款項，嗣並與乙○○就此達成清償協議，由被上訴人以本人名義跟會，得款受償後，再由乙○○承擔每月20,000元、計20月份之會款債務，被上訴人並已因此受領乙○○所交付2月份、計40,000元之會款，且同期間內，被上訴人亦多次函請上訴人代為促請乙○○遵時繳付會款等節，堪認上訴人上開所述，確與事實相符，應可採信。再者，依前述協議書所示，兩造間就此等款項係約明「甲方託乙方投資於‧‧‧及乙○○處400,000整（每月利息以2％計）‧‧‧乙方每月25日轉交利息給甲方」等語，則如係上訴人所借，則兩造僅須記明上訴人欠款本金及利息多少等節，即可明確界定雙方權利義務，又何須特意強調加註現款何在及用途？又何須要求上訴人「轉交」利息？且上開條文係以「甲方託乙方同資」之方式記載，顯見兩造間並非借貸關係。又對照同書第8條約定中，兩造刻意將「甲方投資於乙○○處之金額（本案請求）」與「乙方向甲方借貸500,000元（非本案請求）」予以區分併列一情，顯見兩造間亦確均認被上訴人投資乙○○處之40 0,000元，確非上訴人所借甚明，否則兩造僅須併予記明上訴人尚欠被上訴人若干即可，自無如此迂迴添足之必要。至上訴人雖有將利息43,880之利息給付予被上訴人之事實，惟此係上訴人因前揭協議書第6條規定，所負應轉交潘新傳、姚姓夫妻向被上訴人借款之利息約定之履行行為而已，已如前述，自難認係上訴人向被上訴人借款之利息，是被上訴人主張前述400,000元係上訴人所借云云，實無可取信。
⑸被上訴人雖又以88年協議書第12條約定：「兩造俱借貸關
係。」等語，而欲證明上訴人確有向被上訴人借貸上開400,000元云云，惟查，上開協議書內除第6條之約定外，尚有第4條、第8條關於兩造間借貸款項之約定，是前述「雙方俱借貸關係」之約定不足證明該協議書第6條約定400,000元部分，係上訴人向被上訴人所借。
⑥再所謂訴訟上自認者，乃指當事人對於他造主張不利於己
之事實，在訴訟上承認其為真實之行為者。而上訴人之原審訴訟代理人雖於原審93年9月15日言詞辯論期日中陳稱：「被告沒有借500,000元，但依照88年得協議書內容，確實有返還500,000元借款的義務。」等語，然細繹其義，所稱「被告沒有500,000元」等語，仍就本件被上訴人所主張上訴人向其借款並受領借款之交付一情予以否認，是就關於本件消費借貸關係之部分，尚非自認甚明。至「依照88年得協議書內容，確實有返還500,000元借款的義務。」等語，因該協議書中第8條中本提及有「乙方向甲方借貸500,000元（非本案請求）」等，有如前述，上訴人原審訴訟代理人此之所言，即無非就此而為論述，亦難認與本件消費借貸關係部分有關，而可與自認相視；且縱認此可擴張解釋係就所謂置於乙○○處之金額部分而為論述，然此所稱500,000元，亦與協議書所載「置於乙○○處之400,000元」等語不一，顯見上訴人原審訴訟代理人所述，亦與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人亦非不得於本院審理中為相異主張，並以其相異主張之提出，認已為撤銷自認之行使。況再退而言之，如認上訴不得撤銷此部分之自認，因被上訴人就消費借貸部分之請求，係指「85年3月間之借款」，而前揭協議書係作成於「88年3月14日」（即被上訴人嗣後追加起訴部分），2 者基礎事實尚非同一（但就被上訴人而言，其請求給付之金額基礎則同一），此之自認效力，亦僅及於被上訴人關於追加之協議書關係之部分，而不及於本件「85年3月間之借款」之消費借貸關係部分，自無從遽採為認定兩造間確有消費借貸關係之依據。是被上訴人依此請求為其有利之認定，尚無理由。
⑺又台灣高雄地方法院高雄簡易庭90年度雄簡字第1980號判
決理由中雖提及：「其金錢借貸關係依前開事證所示，應認係存於原告（即被上訴人，下同）與丙○○之間，亦即原告係基於其與丙○○間之借貸關係，而將金錢借予丙○○，丙○○再據以對外使用」等語，然核此件之訴訟當事人係被上訴人與乙○○，至上訴人僅為此案之證人，為兩造所不爭，則此判決理由中之論斷，於本件兩造之訴訟關係，並無所謂爭點效理論之適用，本不足於拘束本院之判斷。況此案中，受訴法院就被上訴人前曾向乙○○催索借款，其等並因此予以和解各情，均漏未及時得以審酌，所為論斷，亦難認確與事實相符，而可為本件實體論斷之依據，被上訴人執此為其有利之主張，並無可取。
㈡關於上訴人是否應依該協議書第6條、第8條、第12條之約定
，給付被上訴人500,000元？⑴被上訴人主張依前述協議書之約定，上訴人經被上訴人之
請求後，應將被上訴人投資於乙○○處之金額400,000元，繳回予被上訴人等事實，業據被上訴人於本院審理中陳述甚詳，復有前揭協議書在卷可稽，自屬真實。上訴人雖辯稱：協議書中未提到我要還錢云云。然依協議書所載，上訴人確已承諾於被上訴人請求時，即將上開投資款項繳回予被上訴人，已如前述，上訴人此部分所辯，即與契約約定內容不符，顯係卸責之詞，難以採信。
⑵另被上訴人雖主張依同約定上訴人並應另行再繳回100,00
0元，並舉上訴人原審訴訟代理人前述就此所為之自認為證。然上訴人原審訴訟代理人就此所為者，尚非自認，且縱認係屬自認，亦經上訴人合法撤銷，有如前述，被上訴人以此主張，並不可信，而依前揭協議書所載，上訴人應繳回被上訴人投資於乙○○處之金額僅400,000元，被上訴人自僅得請求上訴人繳回此400,000元之款項，殊無任意擴張請求之理，是被上訴人請求上訴人應另再繳回100,000元之請求，並無所據，應予駁回。
㈢若認兩造間存有借貸關係，上訴人應依約返還借款500,000
元予被上訴人時，或係認上訴人應依前揭協議書約定給付被上訴人500,000元時；此2者之返還或給付義務，是否為兩造於91年7月21日成立和解效力所及？⑴按稱和解者，謂當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭
執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅或使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別訂有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及論理上詳為推求當事人之真意為何？又應斟酌契約當時及過失之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷。最高法院19年上字第58號、第453號、39年台上字第1053號判例要旨可參。
⑵被上訴人雖主張兩造於91年7月21日所簽訂，並經本院公
證之和解書之效力，僅及如前述上訴人所應負之保證債務，而不及其他云云。然細觀該和解書所載，其前言固確載有「甲乙雙方為解決保證債務糾紛（即乙方為第三人潘薪傳擔任連帶保證人所負之連帶保證責任）：本院89年訴字第2261號民事判決、臺灣高等法院臺中分院90年度上字第032號民事判決」等字句，惟於其後則緊接記載：「暨甲乙雙方於88年3月14日所立之協議書，期達成生活安寧之目的，經多次協商，雙方同意如后所立條件並願誠意履行本和解書之條件，此後雙方各自奮鬥，各奔前程。」等字樣；第6條並約定：「自和解書簽立之日起，雙方感情金錢恩怨一筆勾銷，雙方同意彼此其餘請求均歸拋棄，不得為任何言語、行為騷擾，亦不得互為任何民、刑事請求或主張，絕無異議。」等語：且前揭協議書亦的確充為該和解書之附件，即作為和解內容之一部等情；可見該和解書之範圍確包含前揭協議書之約定在內，否則依該協議書所載，其內均未言及如前述所示之「保證債務」，苟如被上訴人所言，此次和解僅處理關於保證債務之部分，則顯無將之作為和解內容一部之必要，更無須刻意將全部協議書內容予以引用，甚而於第6條中為兩造其餘金錢、感情等概括之約定，是被上訴人主張和解範圍不及於前述協議書約定云云，應不可信。上訴人主張被上訴人依協議書所取得之權利，已經和解消滅等語，應為真實可信。
⑶又兩造間並無本件之消費借貸關係，有如前述，不復贅敘
，是此之和解範圍是否及於此消費借貸關係，即無深究之必要，爰不予以論敘，併此指明。
㈣綜上所述，本件被上訴人主張上訴人所借之系爭借款已屆清
償期，及上訴人於前述協議書中約定同意給付被上訴人500,000元，爰本於消費借貸及前揭協議書之法律關係，請求判令上訴人應給付被上訴人500, 000元，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
⑸又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳卿和法 官 林世民上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
書記官