臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第一○八三號
原 告 甲○○訴訟代理人 沈鈺銘 律師被 告 台中縣大里市農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於中華民國九十四年三月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋，於民國七十六年霧字第○○三六六三號收件，民國七十六年二月二十五日登記，權利人台中縣大里市農會，權利範圍全部，權利價值本金最高限額新台幣陸拾萬元，存續期間不定期限，設定義務人徐克洲，債務人徐克洲、徐克洋之最高限額抵押權不存在。
被告應塗銷前項最高限額抵押權登記。
本院九十三年度執字第二五五九一號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：㈠先位聲明：
⒈臺灣臺中地方法院九十三年度執卯字第二五五九一號強制執行程序應予撤銷。
⒉確認被告就原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼
台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋，於民國七十六年霧字第○○三六六三號收件，七十六年二月二十五日登記，權利人台中縣大里市農會，權利範圍全部，權利價值本金最高限額新台幣六十萬元整，存續期間不定期限，設定義務人徐克洲，債務人徐克洲、徐克洋之最高限額抵押權不存在。
⒊被告應就前項最高限額抵押權登記塗銷。
㈡備位聲明：
⒈臺灣臺中地方法院九十三年度執卯字第二五五九一號強制執行程序應予撤銷。
⒉確認被告對徐克洋於民國八十九年十月十三日所取得之一百萬元借款債權非屬
以原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋，於民國七十六年霧字第○○三六六三號收件，七十六年二月二十五日登記，權利人台中縣大里市農會，權利範圍全部，權利價值本金最高限額新台幣六十萬元整，存續期間不定期限，設定義務人徐克洲，債務人徐克洲、徐克洋之最高限額抵押權擔保債權。
二、被告方面：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠原告之夫徐克洲於民國（下同）九十三年一月九日將其所有坐落台中縣大里市
○○段○○○號土地及其上門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）贈與原告，惟遭被告以系爭房地之前所有人徐克洲曾於七十六年二月二十三日以系爭房地設定最高限額新台幣（下同）六十萬元抵押權予被告，擔保其於八十九年十月十三日對徐克洋取得之一百萬元借款債權，因屆期未獲清償，而聲請拍賣抵押物，經本院九十三年度拍字第二四二號裁定在案。
㈡本件抵押權設定契約書及切結書並非徐克洲所簽立，其亦從未授權任何人代為
簽立，而被告復未提出關於徐克洲授權他人代為處理抵押權設定之書面或其他足認徐克洲有授與他人代理權之情形，顯難認徐克洲就系爭抵押權之設定有表見代理之情形，自不得由徐克洲負表見代理之授權人責任。而徐克洲因被告聲請法院拍賣抵押物事件後始知有此等書面之訂立，則系爭抵押權，徐克洲本人並未訂立，亦未授權他人代為訂立，亦無表見代理之情形，甚至對於系爭抵押權之設定並不知悉，該抵押權之設定對於徐克洲自不生法律上之效力，從而，徐克洲移轉系爭房地予原告，對於原告亦不生抵押權設定之效力，而被告受有登記之利益，應予塗銷。
㈢況依本件抵押權之抵押權設定契約書及切結書觀之，就債務人言，抵押權設定
契約書載「債務人：徐克洲、徐克洋」，切結書載「徐克洋」；就擔保債權範圍言，抵押權設定契約書載「徐克洲、徐克洋共同債務全部」，切結書載「徐克洋對貴會（按：即被告）所負一切債務」，是依此二份文件對照觀之，其債務人及抵押權所擔保之債權範圍均不相同，就同一抵押權設定所為之二份文件前後竟有如此不同之記載，且其上均無徐克洲本人之簽名，亦未見被告提出徐克洲之「授權書」以明其代理權之授與，被告即以提出之二份文件主張係徐克洲所簽立云云顯有疑問，該二證據顯有瑕疵而無法據為被告有利之證據。且此二份文件果均係徐克洲所簽立，何以在後之切結書竟較前之抵押權設定契約書更不利於徐克洲？亦足證此抵柙權顯未經徐克洲同意或授權而為。本件縱認有抵押權之設定行為，惟就二份文件觀之，顯無法確定其抵押之內容，雙方就契約必要之點顯難認意思表示達於一致，則抵押權設定契約應不成立，該抵押權之設定自屬無效。
㈣被告雖主張辦理本件抵押之前，徐克洲就已經有向台中市第六信用合作社設定
抵押，而本件抵押權的貸款是要清償台中市第六信用合作社的貸款並該社的抵押權。既然本件是要用來清償徐克洲對台中市第六信用合作社的債務，所以本件徐克洲本人不可能不知情云云，惟查：系爭房地係徐克洲之父親所購買而登記於徐克洲名下，就系爭房地設定抵押權乙節，亦係由徐克洲之父親（或交給徐克洋）處理，業經證人徐克洋到庭證述明確。故系爭房地之前雖曾設定抵押權與台中市第六信用合作社，惟徐克洲就此亦不知情。況且，縱依被告所陳，本件抵押權係為清償台中市第六信用合作社之貸款，惟此尚與本件抵押權之設定，徐克洲有無親自處理或授與他人代理乙節無涉，被告以本件抵押權設定目的在清償前手之抵押貸款即認徐克洲應就本件抵押權之設定知情云云，因其間並不具何因果關係，其推論當嫌率斷，是自無以此認定徐克洲對系爭抵押權之設定知情而認系爭抵押權對徐克洲發生效力至明。
㈤依抵押權設定契約書觀之，並未明確所擔保之「一切範圍內之法律關係」，屬
概括最高限額抵押權之約定，另依切結書觀之，其記載設定本件抵押權係為「擔保徐克洋對貴會所負一切債務之清償」，係將徐克洋所負之一切債務作為本件抵押權之擔保債權範圍，可知本件抵押權應屬「概括最高限額抵押權」。再依被告所稱「擔保徐克洋對被告所負一切債務之清償而設定」，亦即被告乃係主張以「一切債務」為擔保範圍，而屬最高限額抵押權。雖被告以所謂一切債務，係指其現在其將來對被告所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，‧‧‧則借貸等即為該抵押權設定時所謂之一定範圍內之法律關係云云，惟此約定書係由徐克洋所簽立，且係徐克洋與被告於八十九年八月五日為授信往來所為之約定，尚與本件抵押權設定或徐克洲無關。況且，抵押權從屬於「一定範圍內之法律關係」尚與「一切債務」不同，被告所陳足認其仍未究明「最高限額抵押權」之真義，顯屬無據。綜上，本件抵押權之設定，既未明確約定以「一定範圍之法律關係所生債權」為擔保債權範圍，其為概括最高限額抵押權應堪確定，自難認該抵押權之設定係屬有效，被告於其上之抵押權利自不存在。而因被告前已向本院聲請拍賣系爭房地並經本院裁定確定在案，故原告自有提起本件訴訟確認之利益與必要。本件抵押權之設定既屬無效，被告即應將上開抵押權之登記塗銷。
㈥本件系爭房地之前所有權人徐克洲雖於七十六年二月二十三日與被告訂立最高
限額抵押契約書，以系爭房地設定最高限額抵押權予被告，縱認該抵押權之設定有效，惟依該抵押權設定契約書觀之，該最高限額抵押權所擔保之債權為債務人徐克洲、徐克洋之共同債務全部，是本件中最高限額抵押權擔保之債權必須是「徐克洲、徐克洋之共同債務」，且擔保之最高額度為六十萬元，於此範圍內之債權始可能為本件之擔保債權。查被告於前揭聲請拍賣抵押物程序中所主張之一百萬元債權係「徐克洋」之個人借貸，徐克洲並非該一百萬元借款之債務人，該「一百萬元借貸」既非徐克洲、徐克洋之「共同債務」自非前開最高限額抵押權之擔保債權，是被告主張依該一百萬元借貸債權對系爭房地實行抵押權自屬無據。
㈦縱認被告所主張之債權為本件最高限額抵押權之擔保債權，惟依被告所提之借
據，徐克洋之借貸金額為一百萬元，而依被告於前揭拍賣抵押物聲請狀中自陳：徐克洋係八十九年十月十三日借款，清償日期為九十一年十月十三日，應按月繳納本息，如一次未履行，即喪失期限利益，視為全部到期，徐克洋自九十一年七月十三日起即未繳納本息，應視同全部到期，計尚欠一百萬元整及利息、違約金云云，則既係按月清償本息，徐克洋係自九十一年七月十三日始未繳納本息，則徐克洋自八十九年十月十三日至九十一年七月十三日前均按月繳納本息，則被告請求之金額（本金、利息違約金）計算顯然錯誤，原告予以否認，是就被告對徐克洋尚存之借款債權金額若干，自應由被告舉證以實其說。
㈧綜上，被告以上開最高限額抵押權聲請本院准予拍賣抵押物確定（九十三年拍
字第二四二號裁定）在案，惟本件最高限額抵押權之設定並無就特定之債權範圍予以約定屬概括最高限額抵押權應為無效，況且，退步言之，被告所提出之債權顯非屬該抵押權之擔保債權範圍，原告否認被告以該對徐克洋之借款債權主張為該抵押權之擔保債權，原告自有以訴訟予以確認之利益與必要。
㈨證據：提出大里市○○段○○○○號土地登記謄本及同段第二二三建號建物登
記謄本影本各一件、本院九十三年度拍字第二四二號民事裁定影本一件、抵押權設定契約書影本一件、擔保放款借據影本一件、拍賣抵押物聲請狀影本一件為證，並聲請傳訊證人徐克洲、徐克洋等人。
二、被告方面：㈠訴外人徐克洲以其所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地及其上門牌號
碼台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋，於七十六年二月二十五日設定六十萬元之最高限額抵押權予被告，擔保被告對訴外人徐克洋之借款債權，嗣於九十三年一月九日訴外人徐克洋移轉抵押物所有權予原告。茲因被告之借款債權屆期未獲清償，依民法第八百六十七條規定抵押權追及效力，被告即對原告所有之系爭房地，向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以九十三年度拍字第二四二號裁定准予拍賣，原告對該裁定不服，提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度抗字第三七二號裁定駁回確定在案，被告即於九十三年五月三十一日以該裁定為執行名義，聲請強制執行。
㈡查訴外人徐克洲除對徐克洋於被告之借貸提供物保，且為連帶保證人，故於抵
押權設定契約書上登記名義係「義務人兼債務人」，而徐克洋則登記為「債務人」。按七十六年設定當時，金融業及地政實務上皆要求蓋用印鑑章，則「徐克洲印文」若屬其印鑑章所蓋，自無任何事後推說未簽立或無以書面授權簽訂設定而得免責。且系爭抵押權設定縱係由徐克洲之父親及其兄徐克洋所處理，徐克洲亦應負表見代理責任。
㈢本件最高限額抵押權係於七十六年二月二十五日以訴外人徐克洲所有之系爭房
地，為擔保徐克洋對被告所負一切債務之清償而設定，依其等間之約定書所謂一切債務，係指其現在及將來對被告所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，則借貸等即為該抵押權設定時所謂之一定範圍內之法律關係，迄今雙方並未同意終止該抵押權契約，且被告對徐克洋之借款債權亦尚未獲清償，原告自無請求塗銷之權。另依抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項第三點：「依照債務人對權利人所訂定之約定書之規定事項辦理」，徐克洲切結擔保徐克洋所負一切債務之清償，而所謂「一切債務」，係指徐克洋現在及將來所負之借款、保證等債務，被擔保人徐克洋於被告處因尚有債務未償，被告自可拒絕原告塗銷抵押權之請求。
㈣本件最高限額抵押權擔保之債權發生之基礎關係即已確定為借貸，自非概括最
高限額抵押權，且設定契約書上之債務人雖為「徐克洲、徐克洋二人」，然非係原告所指之限於「徐克洲、徐克洋之共同債務」始屬其擔保範圍，即債務人徐克洲或徐克洋任何一人之債務皆屬其擔保範圍，被告因對徐克洋另取得一百萬元借貸債權，自可為實行抵押權之程序行為，本院援此而為民事裁定准予拍賣，原告之抗告依同理亦經臺灣高等法院臺中分院裁定抗告駁回而全案確定在案，被告對系爭抵押權實行抵押權，自屬於法有據。
㈤訴外人徐克洋於八十九年十月十三日展期借款一百萬元，清償日期為九十一年
十月十三日止，係按月繳息，並僅繳息至九十一年七月十三日止，到期後亦未清償，尚欠本金一百萬元，該借貸並非本息平均攤還，原告與徐克洋為近親應知實情，裁定及聲請書所謂「按月繳納本息」應係「按月繳納利息」之誤繕。㈥證據：提出切結書影本一件、約定書影本一件、臺灣高等法院臺中分院九十三
年度抗字第三七二號民事裁定影本一件、放款交易紀錄影本一件、庭呈大里市○○段○○○○號土地登記謄本及同段第二二三建號建築改良物登記簿正本各一件、大里市農會呆帳紀錄影本一件為證，並聲請傳訊證人張坤煌。
參、兩造不爭執事項：
一、原告之夫徐克洲於九十三年一月九日將其所有坐落台中縣大里市○○段○○○號土地及其上門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋贈與原告。
二、系爭房地曾於七十六年二月二十三日設定最高限額六十萬元抵押權予被告，並擔保徐克洲與其弟徐克洋對被告之「共同債務」。
三、被告於八十九年十月十三日對徐克洋取得之一百萬元借款債權，因屆期未獲清償，而聲請拍賣抵押物（系爭房地），經本院九十三年度拍字第二四二號裁定在案，經被告聲請執行，本院分九十三年度執字第二五五九一號辦理。
肆、兩造爭執事項：
一、系爭房地之設定最高限額抵押權給被告，該設定對徐克洲是否生法律上之效力？此涉及徐克洲就該抵押權設定是否知情，系爭抵押權設定徐克洲是否有授權徐克洋辦理或應適用表見代理之規定？
二、系爭最高限額抵押權設定是否屬「概括最高限額抵押權」，而應屬無效？
三、被告於八十九年十月十三日對徐克洋取得之一百萬元借款債權，是否屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍？本件實行抵押權債權額應為若干？
伍、本院判斷：
一、本件首須判斷者，係系爭抵押權設定，對徐克洲是否生法律上之效力？經查：㈠民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實
有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」又私文書應由舉證人證其為真正（最高法院八十九年台上字第二八０號判決意旨參照）。本件就被告所提之七十六年三月五日之切結書、及本院函查附卷之系爭房地之抵押權設定契約書（附臺中縣大里地政事務所九十三年十月十九日里地登字第０９３００１５３１２號函），原告及證人徐克洲既否認徐克洲有親自訂立或授權他人訂約之情事，依法就該等文書之真正自應由被告負舉證之責，合先敘明之。
㈡依證人即被告員工並負責辦理系爭抵押權設定程序之人張坤煌到庭證稱：「我
當時是大里市農會的員工，負責辦理土地登記業務的工作，本件當時是我承辦的，辦理本件手續依規定應有印鑑證明、所有權狀、委託書、土地抵押權設定書、戶口名簿等資料，本件債務人方面徐克洋有出面把相關資料拿給我，徐克洲本人我沒有接觸，相關債務人方面的資料都是徐克洋拿給我的，他如何拿到的我就不清楚了。」等語。又證人徐克洋亦到庭證稱：「本件所有資料，包括徐克洲的資料都是我拿給證人張坤煌的，當時徐克洲的資料是我爸爸拿給我的，因為我當時是在農會，所以就全部交給我處理，當時是我要辦理貸款，辦貸款是我父親要買房子給我們兄弟二人各一棟，當時確實有買了二棟房子，我們兄弟各一棟，而我剛好在農會工作，我父親就把資料拿給我。當時有關於徐克洲的印鑑證明，是我爸爸拿印章給我，我自己拿去戶政事務所申請印鑑證明的，所以印鑑證明上面的「徐克洲」是我簽名的。辦理該貸款的時候，我爸爸都交給我處理，我父親應該是沒有告訴徐克洲，因為我父親認為徐克洲太老實，所以把事情都交給我處理。我辦理的過程中，我並沒有告訴徐克洲。切結書上面徐克洲的簽名是我簽的。而印鑑證明是因為當時我有一位親戚林明照（按已死亡）是在戶政事務所上班，大家都是親戚，所以就讓我辦理了。」等語。是本件依證人所述過程，均無法證明徐克洲有同意或授權他人設定系爭抵押權，加以依卷內被告所提或本院向臺中縣大里地政事務所函查所得之資料（臺中縣大里地政事務所九十四年一月十三日第0000000000號函），亦無法證明徐克洲確曾知悉本件系爭抵押權設定，故本件被告其所抗辯徐克洲就系爭抵押權設定已事先知悉或有授權他人代辦云云，其既無法舉證以實其說，自難遽採。
㈢被告雖又抗辯系爭抵押權設定縱係由徐克洲之父及兄所處理，徐克洲亦應負表
見代理責任云云。然查民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」而就有關表見代理之事實，依法亦應由主張該事實之人負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一０八一號判例意旨參照）。本件被告就徐克洲本人就系爭抵押權設定有何表見事實存在，其主張徐克洲應負表見代理責任，自無足取。至於被告所主張辦理本件抵押之前，徐克洲就已經有向台中市第六信用合作社設定抵押，而本件抵押權的貸款是要清償該合作社之貸款並塗銷抵押權，既然本件是要用來清償徐克洲對台中市第六信用合作社的債務，所以本件徐克洲本人不可能不知情云云，惟查：系爭房地之前雖曾設定抵押權與台中市第六信用合作社，惟徐克洲就此雖是否知情，亦有疑問，況且，本件系爭抵押權縱係為清償台中市第六信用合作社之貸款，惟此與本件抵押權之設定，徐克洲有無親自處理或授與他人代理之事，並無必然之關係，故被告以本件抵押權設定目的在清償前手之抵押貸款即認定徐克洲應就本件抵押權之設定知情云云，其推論尚嫌速斷，是自無以此事由遽予徐克洲對系爭抵押權之設定知情而認系爭抵押權對徐克洲發生效力，附予敘明。
㈣綜上所述，本件被告既無法證明徐克洲本人有參與同意成立系爭抵押權設定，
或有授權他人代為訂立，且亦無法證明有表見代理之適用，則本件原告主張系爭抵押權之設定對於徐克洲不生法律上之效力，從而，徐克洲移轉系爭房地予原告，對於原告亦不生抵押權設定之效力等語，即屬有據。
二、從而，本件原告主張系爭抵押權設定對其不生效力，而提起先位之訴請求：⒈確認被告就原告所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○○號房屋，於民國七十六年霧字第○○三六六三號收件，七十六年二月二十五日登記，權利人台中縣大里市農會，權利範圍全部，權利價值本金最高限額新台幣陸拾萬元，存續期間不定期限，設定義務人徐克洲，債務人徐克洲、徐克洋之最高限額抵押權不存在；⒉被告應塗銷前項最高限額抵押權登記；⒊本院九十三年度執字第二五五九一號強制執行程序應予撤銷。為有理由，應予准許。又原告所提先位之訴既有理由，則其所提備位之訴，自無再予審酌之必要。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證或攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 八 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 八 日~B法院書記官