臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第一０一五號
原 告 張永馨即永裕土木包工業訴訟代理人 甲○○被 告 經濟部水利署法定代理人 乙○○被 告 經濟部水利署第四河川局法定代理人 戊○○共 同訴訟代理人 朱坤棋 律師複代理人 王素珍 律師被 告 上壹營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求返還保固金事件，於民國九十三年十月八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告上壹營造有限公司（下稱上壹公司）應給付原告新台幣（下同）十二萬八千六百二十二元，及自民國九十三年七月二十九日準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告經濟部水利署（下稱水利署）應給付原告五十三萬五千二百八十四元及自九十三年七月二十九日準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）應返還被告上壹公司三萬二千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告代位受領。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）因原告無自有營造廠牌照，自八十一年間起至八十六年間陸續向被告上壹營造有限公司借用公司牌照，用以承包南投縣各項地方改建災修工程，並給付被告上壹公司工程款百分之十，作為借牌費用，其所有承包作業，自投標至得標後之施工及完工驗收，均由原告自行處理，並於承攬工程完工驗收後，提供保固金，包括現款或定期存款單。原告於八十五年間向被告第四河川局承攬防汛混凝土塊補充工程，並提供保固金三萬二千元。八十六年間向被告水利署承攬清水溪桶頭護岸堤防復建工程（下稱桶頭護岸工程），清水溪木瓜潭護岸復建工程（下稱木瓜潭護岸工程）及濁水溪枋寮、竹山護岸等工程（下稱枋寮竹山護岸工程），保固金分別為十二萬八千六百二十二元、十六萬八千二百七十七元及三十六萬七千零七元（下稱系爭保固金）。上開工程均已完工驗收，且已逾保固期間，被告上壹公司已向被告水利署領回桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元，被告上壹公司自應將保固金應返還與原告。再者，因被告上壹公司怠於行使請求權向其餘被告請求返還系爭保固金，經原告以存證信函催促行使仍不行使，原告自得依據民法第二百四十二條規定，代位請求返還保固金。
（二）被告水利署雖稱被告上壹公司已領回桶頭護岸工程保固金，前所申領其餘系爭保固金，因不符規定未獲准，是被告上壹公司並無怠於行使權利云云。惟被告上壹公司申領系爭保固金雖不符規定未獲准，嗣後竟未依法尋求其他方式辦理取回，與怠於行使權利之情況無異。而原告恐被告上壹公司私自辦理領回保固金而不返還原告，遂於九十年間假扣押系爭保固金，被告上壹公司倘欲領回系爭保固金，應與原告協商撤回假扣押，於原告拒絕撤回假扣押，導致被告上壹公司無法領回系爭保固金時，始可稱未怠於行使權利。
（三）自八十六年八月十九日起之被告上壹公司所製作之帳冊（下稱系爭帳冊）觀之，其收入金額欄所記載入桶頭（五）估驗款一百零二萬七千九百九十三元、入木瓜潭（七）估驗款一百七十二萬七千一百元、入東埔蚋溪（七）估驗款三十三萬三千九百六十三元及借金一百萬元為工程期款之收入，即原告借牌標取工程，按施工進度向發包單位（即業主）領取之工程款，被告上壹公司抽取百分之十借牌費後，由被告上壹公司之丁○○將餘額列帳載明，其收入金額欄即表示歸屬於原告所有之收入款，其所記載入木瓜潭保證金一百七十三萬八千五百八十四元、入東埔蚋溪保證金一百七十六萬元及其利息二萬九千一百八十八元，亦為各該工程完工後而載入原告收入款。系爭帳冊支出金額欄所記載，即借金部分係被告上壹公司陸續返還原告之工程款，實際為被告上壹公司將原告領取交其提示之工程款支票，即指定受款人被告上壹公司，於兌現後抽取百分之十傭金，餘數全數返還原告，因被告上壹公司未立即結清，故以系爭帳冊明細列帳。系爭帳冊支出金額欄所載八十六年十月十三日繳桶頭保固金十二萬八千六百二十二元，同年十二月八日繳木瓜潭保固金十六萬八千二百七十七元，為被告上壹公司應給付原告之金額。該二筆款項雖係由被告上壹公司帳戶領取辦理定存提供擔保，惟被告上壹公司已另由原告之工程款中扣除之。
三、證據：提出收據三件、存證信函及回執一件、民事判決書二件、民事裁定一件及帳冊明細二件（均為影本）為證。
乙、被告經濟部水利署及經濟部水利署第四河川局方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告固主張對被告上壹公司有債權存在，因被告上壹公司怠於行使對其餘被告請求給付系爭保固金之權利，爰依行使代位權之法律關係請求其餘被告機關給付系爭保固金，並由原告代位受領云云。惟原告對被告上壹公司是否有債權存在，其債權金額為何，且被告上壹公司是否已負遲延責任及陷於無資力之情事，原告應舉證以實其說。
（二）原告雖主張被告上壹公司怠於領取系爭保固金云云，惟有關桶頭護岸工程之保固金計十二萬八千六百二十二元，被告上壹公司已於八十九年十二月二十日向被告水利署領取完畢。而被告上壹公司對於系爭保固金亦多次向其餘被告申領，均因不符規定而未獲准，嗣原告聲請臺灣彰化地方法院以九十年度執全字第七四一號執行命令假扣押系爭保固金，禁止被告上壹公司領取，足見被告上壹公司並無怠於行使權利之情事。
三、證據：提出保固金領據及執行命令各影本一件為證。
丙、被告上壹公司方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告上壹公司將所承攬工程之部分，分包與原告所經營土木包工業及澧運實業有限公司（下稱澧運公司）共同施作，澧運公司負責人為原告配偶洪寶珠，因其等財務及信用不佳，所需材料及工資均向被告上壹公司借貸，工程於完工後之工程保固金額較少者，則由工程款扣除，金額較大者均由被告上壹公司辨理定期存款單以提供保固之用。而桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元已由被告上壹公司已領取，木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸等工程保固金計三十六萬七千零七元，係自被告上壹公司銀行帳戶領取及辦理定期存款，因其中三筆保固金收據均為原告所持有，故迄今尚未領取。
（二）原告原向被告上壹公司借貸之工程保證金，其所辦理定期存單之利息應歸原告收入，而原告應得之工程款及領回之保證金、利息於存入被告上壹公司帳戶後，再由被告上壹公司扣除抵銷原告向被告上壹公司借貸應返還之款項。然原告與被告上壹公司於八十六年十月三十一日會帳結果，原告尚積欠被告上壹公司三千一百九十九萬二千六百六十元。再於八十六年十一月三十日會帳時，原告積欠被告上壹公司三千六百一十九萬五千八百七十五元。因此，在原告積欠被告上壹公司之款項尚未還清前，被告上壹公司前所繳納之保固金，當應由被告上壹公司領取，抵銷原告所積欠之款項。
三、證據：提出活期存款存摺封面影本一件、上壹公司辦理定期存款單支出明細表影本一件及帳冊影本二件為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。本件原告前以其對被告上壹公司有系爭保固金之債權，被告上壹公司怠於向被告水利署及第四河川局領回系爭保固金等情，依民法第二百四十二條規定，代位請求返還保固金。嗣知被告上壹公司已向被告水利署領回保固金十二萬八千六百二十二元，爰依上開規定，因有情事變更之情事，故變更其聲明，即被告上壹公司應給付原告十二萬八千六百二十二元，核與前開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張其自八十一年間起至八十六年間陸續向被告上壹公司借用公司牌照，用以承包南投縣之各項地方改建災修工程，並給付被告上壹公司工程款百分之十，作為借牌費用，其所有承包作業，自投標至得標後之施工及完工驗收，均由原告自行處理，並於承攬工程完工驗收後，提供保固金，包括現款或定期存款單。原告於八十五年間向被告第四河川局承攬防汛混凝土塊補充工程，並提供保固金三萬二千元。八十六年間向被告水利署承攬桶頭護岸工程，木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸工程，保固金分別為十二萬八千六百二十二元、十六萬八千二百七十七元及三十六萬七千零七元。上開工程均已完工驗收，且已逾保固期間，被告上壹公司已向被告水利署領回桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元，被告上壹公司自應將保固金應返還與原告。再者，因被告上壹公司怠於行使請求權向其餘被告請求返還系爭保固金，經原告以存證信函催促行使仍不行使，原告自得依據民法第二百四十二條規定，代位請求返還保固金等語。被告水利署及第四河川局則以原告對被告上壹公司是否有債權存在，而被告上壹公司是否已負遲延責任及陷於無資力之情事，原告應舉證以實其說。而被告上壹公司迭經向其餘被告申領系爭保固金，均因不符規定而未獲准，嗣原告聲請臺灣彰化地方法院以九十年度執全字第七四一號執行命令假扣押系爭保固金，禁止被告上壹公司領取，足見被告上壹公司並無怠於行使權利之情事。有關桶頭護岸工程之保固金計十二萬八千六百二十二元，被告上壹公司已於八十九年十二月二十日向被告水利署領取完畢等語。被告上壹公司則以其將所承攬工程之部分，分包與原告所經營土木包工業及澧運公司，其所需材料及工資均向被告上壹公司借貸，而桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元已由被告上壹公司已領取，木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸等工程保固金計三十六萬七千零七元，係自被告上壹公司銀行帳戶領取及辦理定期存款，因系爭保固金收據為原告所持有，故迄今尚未領取。因原告積欠被告上壹公司三千六百一十九萬五千八百七十五元。在原告積欠被告上壹公司之款項尚未還清前，系爭保固金應由被告上壹公司領取，以抵銷原告所積欠之款項等語置辯。
三、原告主張其自八十一年間起至八十六年間陸續向被告上壹公司借用公司牌照，用以承包南投縣各項地方改建災修工程。原告於八十五年間向被告第四河川局承攬防汛混凝土塊補充工程，保固金為三萬二千元。八十六年間向被告水利署承攬桶頭護岸工程，木瓜潭護岸工程及枋寮竹山護岸工程，保固金分別為十二萬八千六百二十二元、十六萬八千二百七十七元及三十六萬七千零七元。上開工程均已完工驗收，且已逾保固期間，上壹公司已向被告水利署領回桶頭護岸工程保固金十二萬八千六百二十二元，其餘保固金尚未返還等事實，業據提出收據、存證信函及回執、民事判決書、民事裁定等件為證，均被告所不爭執，應堪信為真實。從而，原告是否得向被告上壹公司請求返還保固金十二萬八千六百二十二元，及被告上壹公司是否有怠於向其餘被告請求返還其餘保固金，即為本件訴訟之爭執重點。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條本文定有明文，而代位權行使之要件，須代位行使者與被代行者間有債權債務關係、債務人有可代為行使之權利，及債務人有怠於行使權利之情事，最高法院四十九年台上字第一二七四號、四十九年台上字第一七五號、五十年台上字第四０八號及六十五年台上字第三八一號分別著有判例。原告雖主張系爭保固金固由被告上壹公司帳戶領取辦理定存提供擔保，然被告上壹公司均自原告之工程款中扣除之，是該等保固金為原告所有云云。惟被告上壹公司否認上情。是本院首應審就原告與被告上壹公司間是否有系爭保固金之債權存在，即爭執之保固金為何人所有。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張之上開事實，業據提出收據及帳冊明細等件為證，參諸該等收據上之受款人欄均載明被告上壹公司，備註欄亦記載定期存款單充作保固金，且原告自認系爭保固金均以被告上壹公司名義繳交與其餘被告（參照本院九十三年九月三日言詞辯論筆錄）。從而，系爭保固金之所有人應為被告上壹公司，原告並非系爭保固金之所有人甚明，僅被告上壹公司有權向被告水利署、第四河川局領回系爭保固金。至於原告是否對被告主張保固金權利，端繫於原告與被告上壹公司間是否有債權存在。
（二）原告雖持有上開收據，惟自收據以觀，實無法據以認定系爭保固金係被告上壹公司自原告之工程款中扣除而繳交。原告另主張依據其提出帳冊明細，其支出金額欄記載八十六年十月十三日繳桶頭保固金十二萬八千六百二十二元，同年十二月八日繳木瓜潭保固金十六萬八千二百七十七元，為被告上壹公司應給付原告之金額云云。然參諸該帳冊明細表記載，原告尚積欠被告上壹公司三千六百一十九萬五千八百七十五元。基上可知，縱使系爭保固金為原告所有，既然被告上壹公司於本件訴訟中主張抵銷原告積欠之款項，原告亦無權領取，被告上壹公司自得領回其所繳納之保固金。況自該帳冊明細表之內容，無法認定原告與被告上壹公司間是否有系爭保固金之債權存在。揆諸前揭說明，原告未證明其對被告上壹公司有債權存在，其自不符合代位權行使之要件。
（三）有關桶頭護岸工程之保固金十二萬八千六百二十二元，被告上壹公司已於八十九年十二月二十日向被告水利署領取完畢。被告上壹公司迭經向其餘被告於申領其餘保固金，均未有結果等事實，既如前述。況原告聲請臺灣彰化地方法院以九十年度執全字第七四一號執行命令假扣押系爭保固金，禁止被告上壹公司領取。從而，是被告上壹公司並無怠於行使權利之情事至明，既然原告自承保固金收據為其持有，其未將該等收據交付被告上壹公司，被告上壹公司自無從憑收據向其餘被告請求返還其餘保固金。是被告上壹公司係因保固金收據為原告所持有及系爭保固金遭原告假扣押而無法向被告水利署及第四河川局申領系爭保固金，並非怠於行使權利，遲未向被告水利署、第四河川局領回系爭保證金。縱使系爭保固金係被告上壹公司繳交後，自原告工程款中扣除之屬實，惟被告上壹公司並無怠於行使權利之情事，原告依據民法第二百四十二條行使債權人之代位權，請求被告返還系爭保固金云云，依法無據。
五、綜上所述，原告主張其為保固金所有人，依據所有人及民法第二百四十二條債權人代位權等法律關係，請求被告上壹公司給付原告十二萬八千六百二十二元、被告經濟部水利署給付原告五十三萬五千二百八十四元、被告第四河川局應返還被告上壹公司三萬二千元而由原告代位受領，及其法定遲延利息云云，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決之結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 林洲富右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日~B法院書記官