臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第一一八九號
原 告 丙○○○訴訟代理人 甲○○
乙○○被 告 丁○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國九十四年一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號應有部分一萬分之六七暨該土地上房屋，建號：五八三○，門牌號碼：台中市○○區○○○○街○○○號五樓之一，及建號：五九八七，門牌號碼：台中市○○區○○○○街○○○號地下三層應有部分八六分之一於民國八十八年三月二十三日登記（收件號碼：八十八年119070號）之抵押權為塗銷登記。
被告應將如附表一所示土地暨建物所有權狀參張及如附表二所示之本票柒張返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國八十七年十二月間向被告買受其所有如附表一所示之不動產，價金共新台幣（下同）四百八十萬元，原告先已支付十萬元，尾款四百七十萬元部分，因銀行僅核貸原告四百萬元，兩造遂約定不足之七十萬元由原告簽發支票分期清償，原告並同意仍由被告持有系爭不動產所有權狀，且以系爭不動產設定登記第二順位抵押權予被告以為擔保，期間為二年，待支票全數兌現後，被告始將所有狀歸還原告並偕同辦理抵押權塗銷。嗣原告之子訴外人乙○○於八十八年三月廿一日代原告交付被告代理人黃信鵬十一紙支票及供擔保之如附表二所示本票七紙。詎前開支票悉數兌現，原告請求被告依約返還系爭不動產所有權狀並為塗銷抵押權登記，被告置之不理，爰依契約關係提起本件訴訟。並聲明㈠被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號應有部分一萬分之六七暨該土地上房屋，建號：五八三○，門牌號碼：台中市○○區○○○○街○○○號五樓之一，及建號：五九八七，門牌號碼：台中市○○區○○○○街○○○號地下三層應有部分八六分之一於八十八年三月二十三日登記（收件號碼：八十八年119070號）之抵押權為塗銷登記；㈡被告應將如附表一所示土地暨建物所有權狀三張及如附表二所示之本票七張返還原告。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張之前開事實，業據其提出土地及建物所有權狀、本票、支票影本、土地及建物登記謄本、會算表、買賣所有權移轉契約書為證，並經證人即系爭不動產抵押權設定辦理代書張碧栱於本院結證：當初之所以會設定本件抵押權，是因為銀行准許貸款之金額與當初兩造預估之金額不符，所以就不足額之部分，設定第二順位抵押權予被告。所擔保之債權即由原告交付支票，以分期支付之方式清償。支票是當著我的面交付給被告，並記明在買賣契約書上：：後來，原告有打電話告訴我，抵押債權已經全部清償完畢，希望我出面通知被告塗銷抵押權，但聯絡不到被告。聽說被告已因債務問題去向不明。：：（會算表是兩造會同結算？）是的，當初被告是由她的先生黃信鵬代理。本件兩造之間之買賣契約一直是由被告先生出面處理。會算之地點是在仲介公司。日期就是上面所載之八十八年三月二十一日，上面的字跡就是我寫的。當初兩造會算之後，由原告交票給被告之先生，並約定支票全部兌現之後，被告即須塗銷抵押權，並載明在會算表上等語明確，再經本院向臺灣中小企業銀行化成分行函查結果，原告所提出之支票影本，其中面額五萬元，票號ＡＵ0000000號支票上有被告塗銷之背書，其中面額均為五萬元，票號分別為ＡＵ0000000、ＡＵ0000000、ＡＵ0000000、ＡＵ0000000、ＡＵ0000000號支票，其領款人均載明為被告，亦有該行九十三年十二月二十八日九三化成字第0270000834號函所檢附之支票影本在卷可憑，核均與原告前開主張之事實相符，原告之主張堪信為真實。
四、因抵押權為擔保物權，如其擔保之債權已因清償而消滅，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。系爭抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，且兩造於前開會算表內並約定：「上列支票全部兌現，乙方（被告）即應備妥塗銷證件辦理塗銷登記。」則原告依兩造之約定，訴請塗銷系爭抵押權登記，即有理由。再如附表二所示之本票及如附表一所示之土地及所有權狀既亦僅供清償系爭債權之擔保，則因擔保債權已因清償而消滅，原告依兩造之約定，訴請返還系爭土地及建物所有權狀及本票，亦有理由。從而，原告依兩造契約關係，請求被告將坐落台中市○○區○○段○○○○號應有部分一萬分之六七暨該土地上房屋，建號：五八三○，門牌號碼：台中市○○區○○○○街○○○號五樓之一，及建號：五九八七，門牌號碼：台中市○○區○○○○街○○○號地下三層應有部分八六分之一於八十八年三月二十三日登記（收件號碼：八十八年119070號）之抵押權為塗銷登記；被告將如附表一所示土地暨建物所有權狀三張及如附表二所示之本票七張返還原告，均有理由，均應准許。
五、訴訟費用之依據，民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十四 年 二 月 十五 日~B臺灣臺中地方法院民事第二庭~B 法 官 陳秋月右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 十五 日~B法院書記官 黃舜民附表一
┌──────────────┬──┬────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │地目│面積 ㎡ │應 有 部 分 │├──────────────┼──┼────┼──────┤│台中市○○區○○段○○○○號│ 建 │二一四○│萬分之六十七│└──────────────┴──┴────┴──────┘┌────┬────────┬──────────┬──────┬─────┐│ 建 號 │基 地 坐 落 │ 建 物 門 牌 │ 面 積 ㎡ │ 應有部分 │├────┼────────┼──────────┼──────┼─────┤│五八三○│台中市南屯區 │台中市南屯區大墩十二│一二九．一一│全部 ││ │大新段八五○地號│街三一一號五樓之一 │ │ │├────┼────────┼──────────┼──────┼─────┤│五九八七│台中市南屯區 │台中市南屯區大墩十二│三二．六三 │八六分之一││ │大新段八五○地號│街三○五號地下三層 │ │ │└────┴────────┴──────────┴──────┴─────┘附表二：原告請求被告返還之商業本票明細┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│發票日 │到期日 │本票號碼│ 面 額 │發票人 ││ │ │ │ │（新台幣） │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 一 │88.3.21 │未記載 │TS327703│六十一萬元 │ 陳世傑 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 二 │88.3.15 │89.3.21 │TH205126│五萬元 │ 陳世傑 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 三 │88.3.15 │89.5.21 │TH205127│五萬元 │ 陳世傑 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 四 │88.3.15 │89.7.21 │TH205128│五萬元 │ 陳世傑 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 五 │88.3.15 │89.9.21 │TH205129│五萬元 │ 陳世傑 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 六 │88.3.15 │89.11.21│TH205130│五萬元 │ 陳世傑 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│ 七 │88.3.15 │90.1.21 │TH205131│五萬元 │ 陳世傑 │└──┴────┴────┴────┴──────┴──────┘