臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第一二七○號
原 告 正庭金屬工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊盤江律師被 告 十構金屬模板股份有限公司兼法定代理人丙○○被 告 乙○○
丁○○共 同訴訟代理人 朱元宏律師複 代理人 黃紫芝律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國九十三年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告十構金屬模板股份有限公司應給付原告新台幣玖拾陸萬元及自民國九十三年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告十構金屬模板股份有限公司負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告十構金屬模板股份有限公司如以新台幣玖拾陸萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：原告於民國（下同）九十二年七月七日與被告十構金屬模板股份有限公司（下稱十構公司）簽訂模具承攬契約書（下稱系爭契約），約定由被告十構公司向原告定作鋁合金模板用模具（下稱系爭模具）二套，工程總價為新台幣（下同）一百二十萬元，分三次給付承攬報酬，即簽約時給付訂金二十四萬元、完成第一次試模時給付第二期款六十萬元及模具修正全部完成時給付尾款三十六萬元。原告於系爭契約簽訂後，即依約製作模具，並於九十二年八月二十一日完成第一次試模、嗣於同年九月四日將模具全部修正完成，並經與被告乙○○聯繫後，而於九十二年十月九日將完成之模板樣品交被告丁○○指定之訴外人張梓祥驗收，詎被告被告十構公司除於締約時支付訂金二十四萬元外，竟拒不給付第二期款、尾款及應由被告十構公司負擔之營業稅額合計共一百萬八千元，經原告多次與被告丁○○、乙○○聯絡付款事宜，渠等均藉詞拖延，原告無奈，再以存證信函分別向被告十構公司及被告丙○○、丁○○、乙○○請求付款，惟均遭以「遷移新址不明」、「退，無此人」為由退回。按被告丙○○係被告十構公司之董事長，被告丁○○係該公司董事，被告乙○○則係被告十構公司監察人暨總經理，並因執行業務而參與系爭契約締約前之商議，均為公司法第八條所定被告十構公司之負責人，被告丙○○、丁○○、乙○○均未主動告知原告被告十構公司新址或相關負責人之聯絡方式，又於原告為其製作模具完成後置之不理，避不見面，顯見被告丙○○、丁○○、乙○○自始即擬僅支付些許款項，卻向原告訛稱願支付價額，使原告陷於錯誤，而與之締約並為其製作模具，被告丙○○、丁○○、乙○○已涉及以不正行為誘使原告簽約並製作模具之詐欺行為，使原告受有未收受之承攬報酬一百萬八千元之損害，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項共同侵權行為、公司法第二十三條公司負責人連帶負賠償責任等規定，訴請被告連帶賠償損害及自九十二年九月五日（即模具修正完成之翌日）起之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告十構公司、丙○○、丁○○及乙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百萬八千元及自九十二年九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位之訴部分：倘認原告先位之訴為無理由，原告既依系爭契約完成承攬工作物之模具，被告十構公司自應依約給付承攬報酬，爰依承攬之法律關係，訴請被告十構公司給付尚未支付之前揭承攬報酬、營業稅及自九十二年九月五日起之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告十構公司應給付原告一百萬八千元及自九十二年九月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。其陳述略稱：
一、先位之訴部分：被告十構公司與原告簽訂本件契約時，即依約給付訂金二十四萬元，已達系爭契約約定總價款五分之一，顯見被告確有履約之誠意，並無詐欺原告之情事等語。
二、備位之訴部分：依兩造間系爭契約第三條之約定，工程期限為「自簽約日起四十五日完工」，則原告應自簽約日起即九十二年七月七日起，算至第四十五日即九十二年八月二十日之期限內，完成被告定作之系爭模具，然原告自承係於九十二年八月二十一日始完成第一次試模、九月四日始將系爭模具修正完成，已逾契約約定之期限，已顯有遲延完成工作之情，且有關試模乙事，原告並未通知被告，系爭模具更未經被告驗收，而被告十構公司訂製系爭模具，係為製作模板供工地施工使用，完工期限對被告十構公司而言，將影響工地施工進度，故完工期限至為重要，兩造因而於系爭契約中約定應於四十五日內完工，顯見兩造間系爭契約係以於約定期限內完成為契約之要素，原告既已給付遲延，被告十構公司爰依民法第五百零二條規定，為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既經解除，被告十構公司自無給付報酬之義務。另營業稅依稅法規定，應由承攬人負擔，兩造契約並未約定由被告負擔營業稅，原告請求承攬報酬另附加營業稅於法不合等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執可堪信為真正之事實：
一、被告丙○○係被告十構公司之董事長，被告丁○○係該公司董事，被告乙○○則係被告十構公司監察人暨總經理、並因執行業務而參與系爭契約締約前之商議。
二、原告與被告十構公司於九十二年七月七日簽訂模具承攬契約，約定由原告承攬鋁合金模板用模具兩套，工程總價為一百二十萬元，共分三次給付承攬報酬，即簽約時給付訂金二十四萬元、模具完成第一次試模時給付第二期款六十萬元、模具修正全部完成可完成生產使用時給付尾款三十六萬元，工程期限自簽約日起四十五日完工。
三、被告十構公司於兩造簽訂系爭契約之時，業已依約給付訂金二十四萬元予原告。至第二期款及尾款共計九十六萬元則尚未給付。
四、兩造於系爭契約中，並未約定系爭工程總價款（銷售額）是否含營業稅在內。
肆、得心證之理由：
一、先位之訴部分：原告主張其與被告十構公司簽訂系爭契約，係受被告丙○○、丁○○、乙○○之詐欺而簽訂，為被告所否認，是兩造就先位之訴部分爭執之焦點厥為被告丙○○、丁○○、乙○○是否有詐騙原告製作系爭模具，致原告受有承攬報酬損害之共同侵權行為？經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之，倘其主觀上並無詐欺之意思，縱相對人之意思表示有錯誤，仍不能遽認係屬詐欺之行為（最高法院十八年上字第三七一號、五十六年台上字第三三八○號等判例意旨及八十七年度台上字第五四八判決意旨參照）。原告主張被告丙○○、丁○○、乙○○就系爭契約之締定有詐欺之侵權行為，依上開規定及說明，原告自應就被告丙○○、丁○○、乙○○於與原告締約時，主觀上有欲使被告陷於錯誤之故意，客觀上並有故意示以不實事項之行為事實，負舉證之責任。姑不論原告自認系爭契約締約前之接洽過程係由被告丁○○、乙○○接洽，出面簽約之人亦係被告丁○○、乙○○二人，原告之主張中，並未提及被告丙○○有何參與系爭契約之行為，原告主張被告丙○○為詐欺之共同侵權行為之事實為何，已屬不明；且原告雖陳稱係由被告丁○○、乙○○出面與原告接洽並進行簽約事宜，惟亦未進而說明其究竟主張被告丁○○、乙○○有如何故意示以何不實事項之詐欺行為，並提出佐證，亦難認原告就其主張被告丁○○、乙○○於系爭契約締約時有施用詐術之行為，已盡舉證之責任；況查，原告自認於系爭契約簽訂之時，被告即已支付訂金二十四萬元，以系爭契約總價款為一百二十萬元計，被告於簽約之初即已支付高達總價金五分之一之價款，被告丙○○、丁○○、乙○○如有詐欺之意圖，衡情絕無可能在未取得任何物品前，即支付高達二十四萬元款項之理，況系爭模具製作完成後，依兩造之約定，係將系爭模具仍置於原告處，由原告代為生產產品交付客戶，業據證人即原告公司總經理並為實際處理兩造間系爭契約事宜之孫怡到庭證述甚明（見本院九十三年九月二日言詞辯論筆錄），被告丁○○、乙○○代表被告十構公司與原告簽訂系爭契約，目的顯亦非自原告處取得系爭模具，並無因系爭契約之簽訂即行取得財產上利益之可能，尤與一般施用詐術之目的乃在詐取財產上利益之常情有間，另參以兩造於系爭契約簽訂後，就系爭契約履行之期間等事項有所爭議（詳如後述），尤難以嗣後被告十構公司有未付清價款之事實，即遽予推論被告十構公司之負責人即被告丙○○、丁○○、乙○○有詐欺之行為。從而，原告在未舉證證明被告丙○○、丁○○、乙○○於系爭契約締約時，有何故意示以不實事項之詐欺行為之情形下，徒以被告十構公司嗣後尚有部分價款迄未支付及被告曾遷移住所為由，即逕行推論被告丙○○、丁○○、乙○○有詐欺之行為，而依民法共同侵權行為之法律關係及公司法第二十三條之規定，訴請被告連帶給付如原告先位訴之聲明所示之金額及法定遲延利息，洵無理由。
二、備位之訴部分：原告主張於與被告十構公司簽訂系爭契約後，已依約製作系爭模具，且於九十二年八月二十一日完成第一次試模、於同年九月四日將系爭模具全部修正完成，並於同年十月九日將完成之系爭模具樣品交被告乙○○指定之訴外人張梓祥驗收之事實，為被告所否認，被告並以原告並未通知被告十構公司試模，被告十構公司亦未驗收系爭模具，且兩造間系爭契約係以於約定期限內完成為契約之要素，因原告給付遲延，被告十構公司爰依民法第五百零二條規定，為解除系爭契約之意思表示，則原告請求給付承攬報酬即屬無據等語，資為抗辯。是兩造就備位之訴部分爭執之焦點乃為：㈠原告有無通知被告十構公司試模、驗收系爭模具樣品？㈡原告是否有給付遲延之情事？若有，被告十構公司得否主張民法第五百零二條之解除契約？㈢若系爭契約未經被告十構公司合法解除，被告十構公司有無給付營業稅之義務？茲審究如下：
㈠有關試模、驗收部分：
⑴依證人孫怡到庭所為證述：「本件交易是我與被告乙○○接洽的。我接單後
外包出去，在八月二十日外包商完成模具交付原告公司，我在收到模具之前兩、三天，就通知被告乙○○試模，我是在八月二十一日試模，但被告十構金屬模板股份有限公司並沒有派人來會同試模，因為被告乙○○說沒有空試模，所以原告公司就自已試模，外包商也沒有會同試模。試模之後有點小瑕疵，我就送回去給外包商修改，後來在九月初修改完成，我在九月四日就將所有的加工完成，並通知被告乙○○，被告乙○○只說有空會過來看，但後來既沒有來看，也不接我電話，我一直到九月十五、十六號的時候，找到證人張梓祥，因為簽約時付訂金時的支票是由證人張梓祥交付的，所以我找他，證人張梓祥同意我把模具成品先交給他，再由他轉交給被告乙○○，所以我在九月十七日交付成品給證人張梓祥，後來證人張梓祥幫我找到被告乙○○，乙○○跟我說孔位有問題，我調整了孔位，後來又交付一次成品給證人張梓祥。」、「調整孔位後再交付成品的日期是在十月九日，是我親自交給證人張梓祥。」、「外包商給我模具後，我們必須再加工才算完成，因為原告還需要在成品側面鑽洞。一般我們交易方式是外包商給我模具，會同訂購的人員試模合格後，才開始生產，試模合格後模具還是放在原告處，由原告代為生產產品交付客戶。」（見本院九十三年九月二日言詞辯論筆錄）等語，可知原告於九十二年八月二十一日所為「試模」，並未依一般交易常情會同定作人之被告十構公司及外包商人員進行，而僅係其自行試模無疑。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條訂有明文，是解釋契約，應探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，而稽諸兩造間系爭契約約定必須試模之用意，乃在由兩造確認模具是否已符合系爭契約約定之用途，未經會同定作人及實際製作人所進行之試模，顯無法達成兩造間系爭契約約定試模之目的，雖證人孫怡證稱於九十二年八月二十一日前有通知被告乙○○試模，但被告乙○○稱沒有空試模，故才自行試模等語，惟此為被告所否認，按諸孫怡係原告公司總經理，並為負責系爭契約交易事宜之人，於本件有直接利害關係，其證言難免偏頗，在原告另行舉證證明確有通知被告十構公司會同試模遭拒之前，原告主張其於九十二年八月二十一日已完成試模，委不足採。
⑵原告雖未能舉證證明已於九十二年八月二十一日完成系爭契約約定會同試模
之事實，惟原告嗣已於同年十月九日將修正完成之系爭模具交付被告乙○○指定之張梓祥收受，除據證人孫怡前開證述甚詳外，並經證人張梓祥結證：
「（問：九十二年九月間有無收到原告正庭金屬工業股份有限公司寄交的模具樣品？）有。因為原告說被告那裡寄不到，所以才寄到我那裡。之前被告並沒有委託我代收，但我收到後跟被告乙○○講，被告乙○○說寄到我那裡也沒有關係，我收到樣品後被告乙○○有來看，看完後說樣品有問題，要再修改，但被告乙○○並沒有將樣品取走，仍然留在我那裡。後來我記憶中原告好像有再送一次樣品來給我，是證人孫怡送過來的，他送來後我有轉告被告乙○○，他也有過來看，看了之後，是否有問題，我就不清楚了。」、「是原告公司先通知要將模具送過來，我問過被告乙○○後，經被告乙○○同意後我才幫他收受。」（見同上筆錄）等語甚詳，核與證人孫怡前開證述內容相符，而被告就證人張梓祥證述之內容復無爭執，足見張梓祥係受被告乙○○指示代為收受系爭模具樣品之人，而被告乙○○復為被告十構公司監察人暨總經理，有代表被告十構公司之權，並為因執行業務而與原告締定系爭契約之人，則被告乙○○基於公司業務之執行權限指示張梓祥代為收受系爭模具，自可認張梓祥收受系爭模具之行為，即屬被告十構公司之受領行為，則系爭模具樣品既於九十二年十月九日交付張梓祥收受，自堪認被告十構公司已於該日收受系爭模具樣品；再參之被告乙○○於九十二年九月間張梓祥第一次代為收受系爭模具樣品後，曾前往查看模具樣品品質，並通知原告系爭模具樣品有問題，需再修改，嗣於張梓祥在九十二年十月九日再度代為收受系爭模具樣品後，亦曾再度前往查看系爭模具樣品，則如該日原告所交付之系爭模具樣品有不符系爭契約約定或有瑕疵之處，被告乙○○要無不予再行通知原告之理，而被告十構公司迄未能舉證證明於九十二年十月九日或其後曾通知原告系爭模具有何不符系爭契約約定之處，自屬已承認原告所交付之模具樣品為已具備系爭契約約定之品質，被告十構公司既已承認原告所交付之系爭模具樣品，則縱然原告未會同被告十構公司進行試模，然兩造系爭契約約定試模之目的已達，自堪認原告至遲於九十二年十月九日，已完成兩造系爭契約第四條所約定之「試模」及「模具修正全部完成，可完成生產使用」之程度，被告抗辯系爭模具迄未試模、亦未驗收云云，委不足採。
㈡有關原告給付有無遲延、被告十構公司得否解除契約部分：
⑴按民法第一百二十條第二項固規定以日定期間者，其始日不算入，惟此僅屬
任意規定，非不得由當事人另為相異之約定，而依原告與被告十構公司於系爭契約第三條「工程期限：自簽約日起四十五日完工。」之約定，系爭契約既約定工程期限「自簽約日起」起算，則系爭模具之完工期限應自系爭契約簽約日即九十二年七月七日起算四十五日，亦即系爭契約約定系爭模具之完工日期為九十二年八月二十日止，應先陳明。再參照系爭契約第四條「付款辦法：⒈簽約時甲方（按即被告十構公司）給付乙方（按即原告）訂金百分之二十計貳拾肆萬元整。⒉模具完成第一次試模完成，甲方給付乙方工資百分之五十計陸拾萬元整。⒊模具修正全部完成，可完成生產使用，甲方給付乙方工資百分之三十計參拾陸萬元整。」之約定，原告自須將被告十構公司所定作之系爭模具製作達被告十構公司認可「模具修正全部完成，可完成生產使用」之程度，始得謂原告履行系爭契約義務完畢、符合系爭契約所謂之「完工」，而系爭模具係於九十二年十月九日始經被告十構公司驗收認可達系爭契約所謂「完工」之「模具修正全部完成，可完成生產使用」程度，已詳如前述，則原告就系爭模具之完成確已逾系爭契約約定之期限，而有給付遲延之情事，洵堪認定。
⑵再民法第五百零二條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於
約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約；所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院八十七年度台上字第八九三號判決意旨參照）。又依民法第五百零二條、第五百零三條及第五百零四條之規定，因可歸責於承攬人之事由遲延工作，定作人得於期前解除契約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約要素者，定作人亦得解除契約；但定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及契約解除權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任（此並有最高法院七十八年度台上字第二二零四號、八十八年度台上字第九四零號判決意旨可資參照）。本件姑不論依卷附系爭契約書所示，兩造於系爭契約並無非於一定期限為給付，不能達契約之目的之約定，而系爭模具係供一般建築工地使用，並無專用性，亦無必限於一定期限內始有使用之價值，是系爭契約之性質，亦無非於一定期限為給付，不能達契約之目的之情事，已不符民法第五百零二條第二項解除契約之要件。且系爭模具樣品業經原告於九十二年十月九日交付有權代表被告十構公司之被告乙○○所指定之張梓祥收受，並經被告乙○○確認其品質，應認已經被告十構公司驗收無誤，堪認原告已履行系爭契約之義務，亦均詳如前述，而被告十構公司復未舉證證明其於受領系爭模具樣品時，曾聲明保留請求減少報酬或解除契約之權利，依民法第五百零四條之規定，承攬人即原告對於遲延之結果，不負責任，則被告十構公司於本件訴訟中主張依民法第五百零二條之規定，解除兩造間之系爭契約，洵屬無據。
㈢有關營業稅應由何人負擔部分：
按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵加值型或非加值型之營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第一條、第二條第一款分別定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（加值型及非加值型營業稅法第三條第一項參照）。又營業稅法於七十七年五月二十七日總統令修正公布，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之五營業稅，至於買賣雙方訂有合約者，其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，自得由雙方協議決定。本件原告承攬系爭模具之製作，銷售模具材料及製作之勞務予被告，依法為營業稅之納稅義務人，而依卷附系爭契約書所示，原告與被告十構公司於系爭契約中除約定系爭模具製作之工程總價為一百二十萬元外，並無價款不含營業稅或營業稅應由被告十構公司負擔之特約，則依前揭規定，應認兩造約定之工程價格已內含營業稅，原告自不得請求被告十構公司負擔營業稅，故而，原告請求被告十構公司應給付按百分之五計算之營業稅四萬八千元，洵屬無據，無從准許。
㈣綜據上述，被告十構公司主張解除系爭契約，於法無據，系爭契約於原告與被
告十構公司間自尚有效存在，原告與被告十構公司均應受系爭契約效力之拘束，原告既已於九十二年十月九日完成系爭契約第四條所定之「試模」及「模具修正全部完成，可完成生產使用」之可得請求付款條件，則原告依系爭契約第四條之約定，請求被告十構公司給付第二期款六十萬元、尾款三十六萬元（合計共九十六萬元），即屬有據。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項分別訂有明文。原告與被告十構公司就系爭模具報酬之支付，並未約定確定期限，而原告雖於九十二年十月九日完成系爭契約第四條第二、三款所定可得請求付款之條件，惟原告嗣後催告被告十構公司給付系爭承攬報酬之存證信函，係於九十三年二月十三日始送達被告十構公司，有原告提出之存證信函掛號函件收件回執在卷可按，則被告十構公司應自九十三年二月十四日起始負遲延責任。從而，原告依系爭契約第四條之約定，訴請被告十構公司給付九十六萬元及自九十三年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十二 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 呂麗玉右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀（並按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日~B法院書記官