臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年訴字第一七一○號
原 告 台中縣新社鄉農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃敏雄律師被 告 甲○○右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十四年二月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○段上新小段三四二之三地號（重測後為文昌段一五三五地號）之土地全部，及其上一四四建號（重測後為四五八建號）、門牌號碼為台中縣○○鎮○○街雪山莊四八號之建物全部，均為被告所有。被告於民國七十七、七十八年間將原有加強磚造平房拆除，就地重建鋼筋混凝土加強磚造三層樓房，並於七十九年七月十日重建完成。嗣於八十一年五月二十九日，兩造合意由被告提供上開建物及基地予原告設定抵押權，作為被告媳婦即訴外人張淑惠向原告借款新台幣（下同）二百五十萬元之擔保，並經台中縣東勢地政事務所於八十一年六月一日以八十一東地字第四八○二號函核准登記完畢。被告於八十八年二月十一日將前揭設定抵押權之土地及房屋，以買賣為原因移轉登記予其子即訴外人白維耀（張淑惠之夫），之後因張淑惠違約未清償借款，原告聲請拍賣抵押物，經本院於八十九年十月二十五日裁定准予拍賣確定，原告旋即聲請法院執行查封拍賣。惟經執行法院囑託台中縣東勢地政事務所實地勘測結果，發現兩造當初係沿用舊建物之登記資料據以辦理抵押權設定登記，遂認「原抵押建物已滅失，執行標的物係新建物，非抵押權效力所及，不予拍賣」，而將原告所繳文件退還結案。兩造合意設定抵押權時，舊建物已滅失二年多，是兩造雖誤沿用舊建物之登記資料申請登記，主管機關亦不察而予核准完成登記，然實際上兩造所合意設定抵押權之建物，乃現存之新建物而非已滅失之舊建物。因新建物迄未辦理建物所有權第一次登記，依法不得為他項權利登記，為此依兩造所訂抵押權設定契約之法律關係，訴請被告應先就新建物辦理建物所有權第一次登記，再協同原告向地政機關辦理抵押權設定登記等語。並聲明：㈠被告應就坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前為東勢段上新小段三四二之三地號）土地上之建物（鋼筋混凝土加強磚造三層樓房，門牌號碼為台中縣○○鎮○○街雪山莊四八號）向台中縣東勢地政事務所辦理建物所有權第一次登記。㈡被告應協同原告就前項建物向台中縣東勢地政事務所辦理設定：⒈擔保債權範圍：本金最高限額三百萬元、⒉抵押權存續其間：不定期、⒊清償日期：依各個債務契約所定、⒋利息：依各個債務契約所定、⒌遲延利息：依各個債務契約所定、⒍違約金：依各個債務契約所定、⒎債務人：張淑惠之抵押權登記。
二、被告則以：新建物是白維耀與張淑惠蓋的，向原告借款及設定抵押也是他們二人去辦的，本件與伊無關等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○號土地上之原有建物（即舊建物）係被告於五十九年一月間興建完工，並於六十年五月十二日辦妥登記，嗣於七十九年七月十日該建物遭人拆除就地重建新建物完成，兩造於八十一年六月一日合意以該土地及其上建物設定抵押權作為張淑惠向原告借款之擔保並辦妥登記，惟建物標示部分均誤沿用已滅失之舊建物登記資料，被告事後於八十八年二月十一日以買賣為原因將該建物移轉登記予白維耀，建物標示部分仍沿用舊建物之登記資料等情，業據提出土地、建物登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書等為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。是以本件應審酌者，在於系爭新建物是否屬於被告所有？原告請求被告就該新建物辦理建物所有權第一次登記及抵押權設定登記，是否有據？
四、按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量；申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，土地登記規則第七十八條、第七十九條第一項前段分別定有明文。又申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附建物使用執照、竣工平面圖及其影本或依法得免發使用執照之證件，亦為地籍測量實施規則第二百七十九條第一項前段所明定，足見得申請建物所有權第一次登記（保存登記）者，限於合法建物。所謂合法建物，係指具有使用執照或依法免發使用執照證件之建物；若建物未取得使用執照或合法房屋證明文件，即非合法建物，而屬違章建築，從而無法依法院確定判決辦理建物所有權第一次登記（台中縣東勢地政事務所九十四年一月十一日東土測字第○九三○○一二五八一號函參照）。本件原告並未主張及舉證系爭新建物業已取得使用執照或合法房屋證明文件，且經本院調查證據之結果，亦未發現系爭新建物具有使用執照或合法房屋證明文件，參諸上開說明，系爭新建物應屬違章建築，而非合法建物甚明。
五、次按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，最高法院著有四十一年台上字第一○三九號判例可資參照。申言之，自己出資興建之建物，係非依法律行為而原始取得其所有權，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，是以違章建築應由出資興建人原始取得其所有權。惟違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，僅能讓與事實上之處分權（最高法院六十七年第二次民庭會議決議參照）。本件被告抗辯系爭新建物乃白維耀與張淑惠所興建乙節，為原告所不爭執，堪信為真實，揆諸右揭說明，系爭新建物之所有權應由建造人白維耀與張淑惠原始取得，且因不能為移轉登記而不能為所有權之讓與。承前所述，系爭新建物既未取得使用執照或合法房屋證明文件，依法即不得申請辦理保存登記，且被告亦非系爭新建物之所有權人，是則原告訴請被告就系爭新建物向台中縣東勢地政事務所辦理建物所有權第一次登記，於法即有未合，應予駁回。
六、末按未經登記所有權之土地或建物，除法律另有規定外，不得為他項權利登記或限制登記，此觀土地登記規則第十一條規定即明。本件系爭新建物既屬不得辦理所有權登記之違章建築，則原告訴請被告協同原告就系爭新建物向台中縣東勢地政事務所辦理抵押權設定登記，於法自屬有違，亦應駁回。
七、綜上所述，系爭新建物乃違章建築，依法不得申請辦理建物所有權第一次登記，且其所有權由建造人白維耀與張淑惠原始取得，被告對系爭新建物並無所有權。從而，原告基於兩造所訂抵押權設定契約之法律關係，訴請被告先就系爭新建物辦理建物所有權第一次登記，再協同辦理抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日~B審判長法官 洪碧雀~B 法官 陳添喜~B 法官 羅智文正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日~B 書記官