臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年訴字第一九○二號
原 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○被 告 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十四年一月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告甲○○承辦祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段二九及三○地號二筆土地清理及派下系統整理工作。民國九十一年底被告見該項工作已完成，即向法院提起確認派下權存在之訴，並向大里地政事務所申請地上權測量登記。九十二年七月六日祭祀公業林江出售上開土地予第三人，原告甲○○因恐被告無端干擾，造成祭祀公業林江之違約，遂於翌日即九十二年七月七日提供其配偶即原告乙○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（持分五十分之一）及其上門牌號碼台中市○區○○路一段二○一巷三七之一號（整編後門牌為陝西東五街二七之一號）房屋，設定債權額新台幣（下同）五十萬元之抵押權予被告，以擔保原告甲○○於該祭祀公業出售上開二筆土地後，會將被告外祖父林裕烈（絕男嗣）房份（一九二分之一）之實際應分配額給付被告，被告則同意撤回上開確認派下權存在之訴。雙方並訂立協議書，約定該金額屆時多退少補。九十三年六月二十日祭祀公業林江召開委員會決算，決定分配三千萬元予派下員。原告甲○○查明後，即於九十三年七月十五日將林裕烈應得之房份十五萬六千二百五十元，以郵局匯票連同存證信函寄予被告，然遭被告退回。原告甲○○乃再於九十三年八月九日將該款項提存於法院，並經被告領取完畢。被告既已受領該款項，則系爭抵押權所擔保之債權即已消滅，被告應塗銷該抵押權設定登記。另被告於原告甲○○第一次提出給付時拒絕受領，而有受領遲延之情形，已屬違約，原告甲○○自得依系爭協議書第四條約定，向被告請求三十五萬元之違約金，及自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。為此依系爭協議書之約定，訴請被告給付等語。並聲明：㈠被告應將原告乙○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上門牌號碼台中市○○○○街二七之一號房屋所共同設定債權額五十萬元之抵押權予以塗銷。㈡被告應給付原告甲○○違約金三十五萬元，及自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢聲明第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於簽訂系爭協議書後，即依約撤回前所提確認派下權存在之訴，並配合原告甲○○處理上開土地之地上物，被告應盡之義務皆已履行。㈡依系爭協議書約定，原告甲○○應給付被告者，為祭祀公業林江出售上開二筆土地所得價金能分配予林裕烈之金額。而計算林裕烈能分配之金額時，應以祭祀公業林江出售土地所得價金，扣除必要支出費用後，乘以林裕烈之房份比例；不應以祭祀公業林江決議分配之金額為準。依此計算標準，被告認為原告甲○○應再給付五萬九千五百三十三元，故系爭抵押權所擔保之債權並未全數消滅。㈢系爭協議書約定該抵押權所擔保者，為「祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段第二九及三○地號等二筆土地出售後，能分配到第二大房林裕烈實際應得之房份」，然其中系爭二九地號土地於兩造簽訂協議書後，分割出二九之一、二九之二地號土地，此二筆土地目前仍保留為祭祀公業林江所有，而未出售。換言之，若祭祀公業將來出售該二筆土地，原告甲○○依約仍應給付此部分林裕烈應得之金額予被告，於原告甲○○給付前，系爭抵押權仍有存在之必要，原告訴請塗銷，顯無理由。㈣被告否認有受領遲延之事實，縱有受領遲延情形，惟受領遲延並不在系爭協議書約定應給付違約金之範圍內，不論被告有無受領遲延，原告甲○○均不得請求被告給付違約金等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠原告甲○○與被告於九十二年七月七日簽立協議書，約定由原告甲○○提供其配
偶即原告乙○○所有坐落台中市○區○○段○○○○號土地（應有部分五十分之一）及其上門牌號碼台中市○區○○路一段二○一巷三七之一號（整編後門牌號碼為陝西東五街二七之一號）建物為設定抵押權之標的物，設定五十萬元之債權予被告，以擔保祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段二九及三○地號土地出售後，能分配到第二大房林裕烈實際應得之房份（即一九二分之一）；且雙方若有違約，應賠償對方五十萬元之違約金。
㈡祭祀公業林江於九十二年七月六日將其所有坐落台中縣○○鄉○○段二九、三○
地號土地出售予第三人黃金旺，惟雙方並約定祭配公業林江就該二九、三○地號土地得保留約一百坪至一百二十坪以原出售價（每坪三萬零六百元）買回。嗣上開土地實際出售一九六三‧五二七五坪，尚保留一一六‧四六二五坪，而該祭祀公業委員會則決議出售款項扣除必要費用後，保留四百零五萬五千四百十四元，餘三千萬元每房分配一千萬元。
㈢原告甲○○於九十三年八月九日以清償系爭抵押權所擔保之債務為由，向本院提存十五萬六千二百五十元，被告則於九十三年八月十八日領取該提存物。
四、本件爭點㈠系爭抵押權所擔保之債務，原告甲○○是否已清償完畢，而得請求被告塗銷該抵
押權設定登記？㈡原告甲○○是否得以被告受領遲延為由，依系爭協議書請求被告給付違約金三十
五萬元？
五、得心證之理由㈠關於原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除
、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院八十五年台上字第二二七號判決意旨參照）。
⒉次按契約之解釋，首在於探求當事人共同主觀之意思，蓋約定之內容，具有法律
規範效力之意義如何，在當事人間若無爭執，無論該內容，客觀上如何被了解，亦不管客觀上是否具有歧義性，仍應以當事人共同主觀意思為準。即使有爭執，當事人若能自主，或透過第三人的協助，就約定內容的規範意義，達成共識，亦應以此共同理解的意義為準。然契約有解釋之必要，而又能確認雙方主觀共同的意思，並不多見，約定內容所具有的法律規範意義，當事人意見不一致，毋寧占多數之情事，此時即需要為契約客觀之解釋。我國民法雖無類如德國民法第一百五十七條之規定（強調契約之解釋，應依誠信原則，斟酌交易習慣），惟實務及學者通說多以民法第九十八條規定（意思表示之解釋）作為解釋契約內容之形式解釋規則。綜合最高法院十九年上字第五八號、十九年上字第四五三號、三十九年台上字第一○五三號判例意旨及六十五年台上字第二一三五號判決要旨以觀，可知「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷」。換言之，契約既屬有相對人之意思表示之一，則其解釋方法，為平衡當事人之利益及合理分配危險，應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容的準據。此種解釋，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。上開契約解釋（包括共同主觀意思之探求及客觀解釋），主要之目的在確定當事人約定的內容，特別是契約書面所載條款，其所具有的法律規範意義。
⒊依系爭協議書所載「立協議書人戊○○等三人（即甲方）、甲○○（即乙方），
茲雙方就台灣台中地方法院九十一年度訴字第三一九九號確認派下權存在之訴達成和解，同意約定如下條件：乙方提供乙○○所有坐落台中市○區○○段第一五三地號土地，地目建，面積一一五○平方公尺，持分五十分一及地上房屋台中市○區○○路一段二○一巷三七之一號，建號為八一五（整編後門牌為陝西東五街二七之一號）供甲方（協議書誤植為乙方）設定五十萬元整之債權作為擔保（第一順位）。本項債權額為預估性質，乙方實際應擔保給付之金額，即擔保甲方於祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段第二九及三○地號等二筆土地出售後，能分配到第二大房林裕烈實際應得之房份，屆時多退少補。辦妥前項抵押權設定登記後甲方同意向管轄法院撤回本件民事訴訟。甲方所有坐○○○鄉○○段○○○號土地上地上物，應配合該祭祀公業派下大會決議之處理方式辦理，惟建物之補償得另行與該公業協議。該公業於召開研商房地處理會議時，乙方應通知甲方全程參與，以了解處理過程。若該公業拒絕甲方參加，乙方應付協調之責。各方若有違反本約定，應賠償他方五十萬元整，作為違約金。雙方同意前列各條件並無異議」，足見原告甲○○係為避免其受祭祀公業林江委任處理出售土地事宜，受被告所提確認派下權存在之訴影響，而與被告訂立系爭協議書。原告甲○○依協議書負有設定系爭抵押權供擔保，並於祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地後，給付「能分配到林裕烈實際應得之房份」予被告之義務；被告所負義務則為撤回其所提之確認派下權存在之訴，且於原告甲○○全數清償上開債務後，塗銷系爭抵押權設定登記。
⒋有關系爭抵押權所擔保之債務，即「祭祀公業林江所有坐落台中縣○○鄉○○段
二九及三○地號等二筆土地出售後，能分配到林裕烈實際應得之房份」，究何所指，兩造固有不同意見（原告主張係指出售土地所得價金中，經祭祀公業決議每房分配之金額；被告主張應為出售土地所得價金，扣除必要支出費用後，按房份分配之金額）。惟對於出售土地所得價金，其中土地乃指系爭二九及三○地號二筆土地之全部，並無爭執。換言之，兩造係對於應分配之母數有所爭執，對於系爭協議書係約定以祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地之全部並取得價金作為分配之前提要件，則無異議。於祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地之全部並取得價金前，因無從展開分配，同時原告甲○○對被告就該祭祀公業將來出售此部分土地所得價金仍負給付義務，故系爭抵押權所擔保之債權不歸於消滅。
⒌經查，被告抗辯系爭二九地號土地於兩造簽訂協議書後，分割出二九之一、二九
之二地號土地等情，業據提出該二筆土地之登記謄本為證（其上土地標示部記載之登記日期為九十三年三月二日），並為原告所不爭執，堪信為真實。而依原告提出之祭祀公業林江出售及財務收支表（總表）所載「出售螺潭段第二九、三○地號（二○七九．九九坪，扣除二九—一，二九—二，保留公厝土地一一六‧四六二五坪，實際出售一九六三‧五二七五坪）」，併參酌原告所自承：「（收支總表記載二九之一、二九之二地號土地保留，為何被告今日提出來的土地登記謄本，顯示該二筆土地已經買賣給他人？）是附條件的買賣，當初是整筆二九、三○地號土地賣給建商，然後之後才分割出二九一、二九之二地號土地，建商並答應將來會將該二筆土地無條件過戶回祭祀公業名下」、「（本件系爭二九之一及二九之二地號土地目前登記在何人名下？）目前三大房各推派一人登記在三人名義之下，這二塊土地價金一開始黃金旺（即建商）就沒有支付」等語，可見上開二九之一、二九之二地號土地確仍保留為祭祀公業林江所有。揆諸前揭說明，兩造約定以祭祀公業林江出售系爭二九及三○地號土地之全部並取得價金作為分配之前提要件，而該祭祀公業既仍保留其中二九之一、二九之二地號土地未出售亦未取得價金，即無從確定認系爭抵押權所擔保之債權數額為何，進而無從認系爭抵押權所擔保之債權業經原告甲○○全數清償，原告甲○○自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡關於原告得否請求被告給付違約金三十五萬元⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一
項定有明文。違約金依其性質雖可區分為懲罰性違約金及損害賠償總額預定性違約金，惟其目的均在確保債務之履行，必債務人不履行其依契約應負之義務時，債權人始得請求債務人支付違約金。
⒉如前所述，本件被告依系爭協議書所負之義務有二：一為於原告甲○○辦妥系爭
抵押權設定登記後，撤回其所提本院九十一年度訴字第三一九九號確認派下權之訴；一為於原告甲○○依債之本旨提出全部給付後，塗銷系爭抵押權設定登記。因此，僅有在被告未依約撤回訴訟或塗銷系爭抵押權設定登記時，始生不履行契約義務應支付違約金之問題。至於原告所主張之受領遲延，不能解為系爭協議書中所稱之違約，故被告縱有受領遲延情事，原告甲○○亦僅得依民法第二百四十條規定，請求被告賠償其提出及保管給付物之必要費用，而不得請求被告支付違約金。
㈢綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既未全部消滅，原告訴請塗銷系爭抵押權設
定登記，即無理由。又受領遲延並非系爭協議書所約定之違約事由，從而，原告以被告受領遲延構成違約為由，訴請被告給付違約金三十五萬元，及自九十三年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬無據。本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B 審判長法 官 洪碧雀~B 法 官 陳添喜~B 法 官 羅智文右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日~B 法院書記官 蔡秀珍