臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第2071號原 告 戊○○訴訟代理人 方文獻律師原 告 丁○○(已歸化日本被 告 辛○○
壬○○己○○庚○○甲○○乙○○丙○○上六人共同訴訟代理人 林松虎律師複 代理人 蕭智元律師上列當事人間請求所有權回復登記等事件，本院於民國94年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項之說明：按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，如未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項定有明文。復按公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺 (最高法院32年上字第1715號判例參照)。本件原告戊○○提起請求所有權回復登記等訴訟，屬固有必要共同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人始屬適格。從而本件訴訟標的對於原告戊○○及未參與處分之公同共有人丁○○必須合一確定而應共同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，原告戊○○將無法以訴訟伸張或防衛其權利。復查丁○○業已歸化日本國籍且所在不明等事實，為原告戊○○及被告所共承，又本院送達予丁○○之文書均遭退件，有卷附三份外交部條約法律司函可佐，益徵丁○○確係所在不明。本院乃依原告戊○○之聲請，於民國94年9 月26日裁定命丁○○同為原告，合先敘明。
貳、原告主張：⑴原告戊○○之父母係張白皮、張徐阿哖，惟戊○○係張白皮死亡後出生之遺腹子。張白皮於日據時期昭和15年 (即民國29年)5 月14日死亡，戊○○於同年00月00 日出生，戶籍登記於張白皮二男即丁○○戶內 (張白皮死後丁○○繼為戶長，籍設台中州豐原郡大雅庄上楓樹腳337番地)，但戊○○出生後40日 (即同年11月20日)即被出養為他人之養子。嗣戊○○未滿7歲，養父即告死亡，養母亦改嫁，乃於民國35年10月1日，經養母同意，終止收養，回復本姓，然仍寄養於養家。當收養終止後，養家已不要戊○○，本家即張家復不願將年僅7歲之戊○○領回，對戊○○而言，情何以堪？其童幼生活之悽慘亦可明見。⑵張白皮死亡時遺有台中縣○○鄉○○段1006、1006－3、1006－4、1008－2、1008－4、1008－5、1008－6、1009、1009－2、1009－3、1010、1010－1地號等12筆土地 (下稱系爭土地)，應有部分均為三分之二。而張白皮生有八子四女及一養女，其中長子張朝堂、三子張茂生、五子張茂琳均早於張白皮死亡，是並無繼承權，而六子張茂金於張白皮死亡前即被出養於他人，故亦無繼承權，且再依日據時期法令女子及妻並無繼承權，是可繼承張白皮遺產者僅為次子丁○○、四子張茂山、七子辛○○、八子戊○○四人。⑶依民法第1146條規定，繼承回復請求權自繼承開始時起逾十年未行使者，因時效而消滅。故在繼承開始時起十年間，若未有任何侵害繼承權之情事，則繼承權即已確定，而無罹於消滅時效之問題。系爭土地之原所有人張白皮於日據時期昭和15年 (民國29年)5 月14日死亡，自該時繼承開始至民國43年5月14日之14年期間 (依日據時期之判決，繼承回復請求權之消滅時效為自繼承開始時起14年)，並無任何自命繼承人主張戊○○非系爭土地之繼承人，或有其他共同繼承人否認戊○○繼承資格，並排除戊○○對系爭土地之占有、管理或處分之情形存在，是自民國43年5月14日起，戊○○已確定取得系爭土地之公同共有關係，而為系爭土地之公同共有人。⑷詎張茂山及被告辛○○，於民國62年5月9日辦理系爭土地繼承登記時，明知原告戊○○亦為張白皮之子，出生時已取得系爭土地公同共有之權利，竟未將原告戊○○登記為系爭土地之所有權人，而均僅登記為張茂山、辛○○名下，妨害原告戊○○已取得之固有權利。其後被告辛○○又於民國68年4月17日將系爭土地應有部分三分之一，以和解為原因移轉登記予張茂山，張茂山又於民國86年3月3日將系爭土地中之第1009、1010號土地以買賣為原因移轉登記予其子即被告甲○○名下，上開無權處分行為，在未經原告戊○○承認之情況下，均不生效力，且因張茂山、辛○○等均屬惡意，無主張善意受讓及信賴保護之餘地，復因所侵害者非繼承權，而係已登記之系爭土地原告戊○○公同共有之固有權利，故亦無繼承回復請求權或物上請求權罹於時效之問題。又張茂山死亡後，繼承人有被告壬○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○等人，應繼受張茂山之權利義務。本件被告否認原告戊○○對系爭土地有公同共有關係存在，原告戊○○自有提起本件訴訟對被告確認戊○○就系爭土地有公同共有關係存在之必要，另併依物上請求權之法律關係，請求被告將前述系爭土地之繼承、和解、買賣移轉登記塗銷，回復為公同共有。⑸本件被告等一再指稱原告戊○○對本家未盡任何義務，卻來爭取祖產云云，但戊○○係遭本家棄之不理，且戊○○因終止收養回復本姓，因而未繼承任何養家之財產，故今戊○○依法要求固有取得之權利，無違情理。並聲明：①確認原告戊○○就系爭土地有公同共有關係存在；②被告應就系爭土地於民國62年5月9日收件、以繼承為登記原因之62豐登字第7623號繼承登記予以塗銷；③被告應就系爭土地於民國68年4月17日收件、以和解為登記原因之68豐登字第5683號和解登記予以塗銷；④被告壬○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○與被告甲○○應就系爭土地中之1009、1010地號土地於民國86年4月2日收件、以買賣為登記原因之86豐原字第8169號買賣登記予以塗銷；⑤原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告均抗辯：⑴按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。自繼承開始起逾十年者，亦同。」(民法第1146條)；又「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」 (司法院大法官釋字第437號解釋)；再「繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。」 (最高法院48年台上字第873號判例參照)。準此可知，茍繼承人獨自行使遺產上之權利，而排除其他合法繼承人對於遺產之占有、管理或處分者，即屬對於繼承權之侵害。⑵查本件原告戊○○於張白皮死亡後始出生，並於出生後40日即出養於他人，可見戊○○出生前即已發生繼承之事實，且戊○○當時根本無法行使對於張白皮遺產之權利。而張茂山自年幼至死亡止，即一直持續在系爭土地上自任耕作，而為管理使用收益，排除戊○○對於張白皮遺產權利之行使。戊○○於民國77年間，即以其兄丁○○、張茂山，於民國35年10月1日不將其接回本家，棄其於不顧，致其沒有繼承生父遺產，也沒有居住處所為由，對丁○○、張茂山提出遺棄罪等刑事告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後以77年度偵字第10410號為不起訴處分在案。益徵張茂山等人於民國29年5月14日繼承開始時，即於系爭土地上行使權利，排除原告占有、管理或處分甚明。揆諸前揭說明，本件原告戊○○之主張應係侵害其繼承權，而非僅係侵害其已取得之公同共有權利甚明。是原告戊○○之繼承回復請求權，至遲於民國39 年5月14日即已罹於時效而消滅，且依司法院院解字第3997號解釋及最高法院40年台上字第730號判例見解，戊○○原有繼承權亦全部喪失，其對於系爭土地已無任何權利。從而，本件原告依繼承關係請求確認戊○○就系爭土地有公同共有關係存在，及依民法第767條規定請求塗銷系爭土地繼承、和解、買賣等登記，於法不合。並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，致原告在私法上的地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 (最高法院42年台上字第1031號判例參照)。本件原告戊○○主張其因繼承關係，就系爭土地有公同共有權利存在一節，為被告所否認，此係私權之爭執，且原告得以確認判決除去此等私權爭執之法律上不安狀態，故應認有確認之利益，而得提起本件訴訟。
二、按繼承回復請求權自羅馬法以來即已存在，其存在目的在解決繼承權歸屬之確認及繼承財產之返還問題，而與個別物上返還請求權有別。繼承回復請求權存在於繼承法之事實，有其歷史淵源，應正視其存在價值。從羅馬法繼承回復訴權制度言，如符合繼承回復訴權之要件者，原告提起所有物回復訴訟時，被告得抗辯原告應改提繼承回復訴訟。司法院大法官於民國86年10月17日所著釋字第437號解釋之解釋理由書中固謂「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」，惟繼承回復請求權為特別請求權，尤其原被告爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用；換言之，原告雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被告仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯 (參見戴炎輝、戴東雄合著「繼承法」，民國92年2月17版，第96、97頁；魏大喨著「繼承回復請求權之理論爭點」，載於林秀雄主編「民法親屬繼承爭議問題研究」，五南圖書出版公司民國89年9月出版，第209、210頁)。我國實務見解亦認為「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，後繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。」 (民國37年6月14日司法院院解字第3997號解釋參照)；又「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」 (最高法院40年台上字第730號判例、91年度台上字第491號判決參照)。
三、司法院大法官釋字第437號解釋謂「繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」，依此解釋意旨，繼承權之侵害，不僅可以發生於繼承開始時，也可以發生於繼承開始後，所謂「繼承開始後」侵害合法繼承人之繼承權情形，如繼承人中之一人或數人已知尚有其他共同繼承人，初無侵害該繼承權之事實，嗣後方予否認並獨自處理遺產上之權利義務。查原告戊○○之父母係張白皮、張徐阿哖，張白皮於日據時期昭和15年 (即民國29年)5 月14日死亡，戊○○於同年00月00日出生，戶籍登記於張白皮二男即丁○○戶內 (張白皮死後丁○○繼為戶長，籍設台中州豐原郡大雅庄上楓樹腳337番地)，出生後40日 (即同年11月20日)，即被出養為他人之養子，而戊○○未滿7歲，養父即告死亡，養母亦改嫁，乃於民國35年10月1日經養母同意終止收養關係，回復本姓等情，為兩造所不爭執，復有戶籍謄本在卷可憑。又原告戊○○嗣以其兄張茂山等未於民國35年10月1日將其接回本家，棄其於不顧，致其沒有繼承生父遺產，也沒有居住處所為由，對張茂山等提出遺棄等罪刑事告訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署77年度偵字第10410號不起訴處分書影本在卷可憑。由上開情事足徵：原告戊○○早於民國29年11月20日被出養為他人之養子後，即經其兄長張茂山等人否認其繼承資格並排除其對張白皮繼承財產之占有、管理或處分，依上開說明，已構成繼承權之侵害。
四、查台灣於民國34年10月25日光復，我國法律自是日起始施行於台灣，而張白皮於日據時期昭和15年 (即民國29年)5 月14日即死亡，故本件繼承係在民法繼承編施行前開始者，惟按民法第1146條第2項繼承回復請求權時效之規定，於民法繼承編施行前開始之繼承亦適用之，此觀民法繼承編施行法第2條之規定自明 (最高法院29年上字第1340號判例參照)。
如前所述，本件原告戊○○之繼承權有被侵害之事實，且其繼承回復請求權，迄今顯已罹於民法第1146條第2項「繼承開始起逾十年」之消滅時效規定，被告於其繼承回復請求權時效完成後提出時效抗辯，依上開二、之說明，原告戊○○對於系爭土地之繼承權因而喪失，則其主張其因繼承而取得系爭土地公同共有之權利云云，即屬無據。職故，原告以系爭土地公同共有人之地位，訴請確認原告戊○○就系爭土地有公同共有關係存在；及本於物上請求權，請求將如其聲明所示之登記塗銷，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 呂明坤法 官 蔡建興上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 13 日
書記官