臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第二五○號
原 告 千峰公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭隆偉律師被 告 懷石庭管理委員會法定代理人 廖德謙訴訟代理人 吳紹貴律師右當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國九十三年九月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告於訴狀繕本送達後，縮減請求金額為「被告應給付原告違約金新台幣（下同）二十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應賠償原告十七萬元」（原請求被告應給付管理費二十六萬九千五百元、違約金四十九萬零一百元，及自民國九十二年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；無故提前解約之損害賠償金九十八萬一千七百五十元），並撤回原「名譽受損賠償金三百萬元」之請求，而基於同一管理維護契約所生糾紛之同一基礎事實，追加被告應於自由時報及聯合報刊登道歉啟事之請求，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款之規定，應予准許；又被告之法定代理人嗣於審理中變更為廖德謙，有被告所提懷石庭大樓第六屆第二次區分所有權人會議記錄影本一份在卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，即應准許，合先敘明。
二、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造訂有管理維護契約，由原告為被告社區提供管理維護服務，契約期間自九十二年九月一日起至九十三年八月三十一日止，約定被告每月應給付原告服務費用十一萬五千五百元，應於次月五日前給付，惟被告無故拒付九十二年十月至十二月之服務費及雜費，經原告催收，被告仍置之不理，嗣原告提起本件訴訟後，被告始予繳清，然依兩造契約第十二條第三項：「因可歸責甲方（即被告）事由之契約終止1.甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方（即原告），經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於七日內給付者，以違約論。2.乙方得除終止合約，停止任何服務外，並得請求甲方支付遲延給付之服務費用、利息及違約金管理服務費貳個月。」，原告自得請求被告給付違約金管理服務費二個月即二十二萬元及利息；又被告於九十二年十月九日以莫須有之理由，告知原告自九十二年十二月十日起終止契約並辦理交接，則依兩造契約第十二條第一項：「甲、乙雙方於本約有效期間內，得於一月前書面通知他方後，提前終止本約。雙方於不利他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因可歸責於該當事人之事由，致不得不終止合約者，不在此限。」之約定，被告無故提前終止合約，原告每月利得為二萬元，乘以未履約之期間共八個半月，原告自得請求被告賠償十七萬元；又於原告社區服務期間內，發生被告委員非法動用基金案件，而被告未查明真相即在社區公佈欄張貼公告稱因原告未善盡責任而造成委員非法動用基金，將此不實之事，告知全住戶，住戶以訛傳訛，致使原告在社區附近參與招標時，均備受質疑而喪失得標之機會，嚴重影響原告商譽，被告並在會議中公然指出原告成立公司之資金來源，乃為被告社區之公共基金，已嚴重侮辱及毀謗原告之商譽，爰依契約及侵權行為之法律關係提起本訴，聲明求為：⑴被告應給付原告違約金二十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應賠償原告十七萬元。⑶被告應於自由時報及聯合報報頭下以五公分乘十二公分篇幅登載如附件所示之啟事各乙日。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依兩造所訂之受任管理維護契約，原告應為被告提供之服務包括會計帳目之核算等事務，且為有償委任契約，依民第五百三十五條之規定，原告對應提供管理之維護服務，善盡管理人之注意，且對於各項管理維護配合防範注意事項，亦應對被告盡告知說明之義務。惟被告之管理基金定存部分原有五百萬元，然於九十二年七月十二日辦理管理委員選舉，於九十二年八月二十三日管理委員會交接時，始發現前任管理委員會之主任委員、監察委員及財務委員等挪用社區定存管理基金，原告七月份製作之財務收支明細表仍顯示有五百萬元之定期存款，然於八月及九月份之財務收支明細表即未顯示該筆定存，顯然原告於製作九十二年八月及九月之財務收支明細表時，即已知悉管理基金遭挪用一事，惟原告並未將此事告知全體住戶及新任之管理委員，致被告發現時已造成莫大損害，原告違背其應盡之善良管理人注意義務，被告因此發函終止合約，此乃屬可歸責於原告之事由，依兩造合約第十二條約定，被告自不負有賠償原告所受損害之義務。
又依兩造合約第十二條第三項之約定，應係於乙方（即原告）終止契約時方有適用，本件原告並未終止系爭合約，即不得請求被告給付二個月服務費之違約金，原告請求被告給付違約金十七萬元，顯無理由；至原告指稱被告有侮辱及毀謗原告商譽乙節，並非事實，蓋原告就被告會計帳目之核算，確有未善盡善良管理人應盡之注意義務有如前述，被告自無原告指述之侵權行為等語置辯，聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十二年八月間簽訂受任管理維護契約，約定由原告為被告社區提供管理維護服務，契約期間自九十二年九月一日起至九十三年八月三十一日止，被告應每月給付原告服務費十一萬五千五百元，服務費用應於次月五日前交付。其中第十二條第一項約定：「一、甲、乙雙方於本契約有效期間內，得於一個月前書面通知他方後，提前終止本約。雙方於不利他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但可歸責於該當事人之事由，致不得不終止合約者，不在此限。」，第三項約定：「三、因可歸責甲方（即被告）事由之契約終止：1.甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方，經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於七日內給付者，以違約論。2.乙方得除終止合約，停止任何服務外，並得請求甲方支付遲延給付之服務費用、利息及違約金管理服務費貳個月。」，有兩造所簽之受任管理維護契約影本一份在卷可稽。
（二）被告於九十二年十一月七日寄發存證信函予原告，以被告之管理基金遭前任委員挪用，原告未盡善良管理人之注意義務為由，表示於文到一個月後終止兩造之管理維護契約，原告業已收受該存證信函，有存證信函影本一份在卷可稽。
（三）被告於九十二年十二月二十二日給付九十二年十月、十一月、十二月一日至十日之服務費共二十六萬九千五百元予原告。有被告所製九十二年十一月份廠商請款明細表影本一份在卷可稽。
（四）被告之社區基金原有定期存款五百萬元，於九十二年八月間遭提領。被告已對前任主任委員蔡重有、監察委員魏建仁、財務委員朱建光提出侵占告訴，現由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中。
四、則本件應審酌者，乃：⑴被告抗辯本件原告有可歸責之事由，依兩造所簽合約第十二條第一項但書之約定，原告不得請求損害賠償，是否有據？⑵原告主張被告遲延給付服務費，依契約第十二條第三項之規定，請求被告給付管理服務費二個月是否有理？⑶被告有無不法侵害原告名譽之行為？茲審酌如下：
（一）被告抗辯其社區之管理基金於九十二年七月遭前任委員擅自提領，其已對前任主任委員蔡重有、監察委員魏建仁、財務委員朱建光提出侵占告訴乙節，為原告所不爭執，並有被告提出之告訴狀影本一份在卷可稽，堪認屬實。惟被告抗辯原告對定存遭委員提領一事未善盡管理人之注意義務妥為處理，顯有疏失，其終止契約為有可歸責於原告之事由乙節，則為原告否認，原告主張其雖有製作報表之義務，但無稽核之權利，且每月之財務收支明細表，係由被告之財務委員提供草稿，交由原告人員製作正本再加以公告，原告無從知悉有盜用之情形，故被告以原告未告知定存遭盜領有失職守為由終止契約，顯不合理云云。然查，依卷附兩造簽訂之管理維護契約所示，原告應提供之服務內容包括一般事務管理事項（含各項定期檢查報告之提出、緊急事項之連絡與報告等），依契約第七條第一項規定，原告對提供之管理維護服務，應善盡善良管理人之義務，第三項並約定，對於各項管理維護配合防範注意事項，乙方（即原告）應對甲方（即被告）盡告知說明之義務。且依契約附件四所示原告之工作內容，行政部分即包括會計帳目之核算、會議紀錄公告、打字，而總幹事並負責會議召開準備工作及通告與紀錄，原告並應提供被告相關法律諮詢、住戶合法權益之保障等服務，依此，應認原告於製作會計帳目時，應詳予核對帳目是否正確，於發現異常情形時，並即時提出報告並提供必要之協助，並非僅係被動謄寫報表而已，否則顯無法達成管理維護被告社區之契約目的。然查，本件原告於製作九十二年七月之財務收支明細表時，有該五百萬元定存之記載，然於九十二年八月份之收支明細表，已無該五百萬元定存之記載，有卷附各該月份收支明細表影本可稽。而按五百萬元之款項非小，如須取用該五百萬元，必有社區區分所有權人大會決議或授權管理委員會動用之決議，而原告之服務內容包括會議之召集、紀錄等，其對被告社區區分所有權人會議有無決議通過動用五百萬定存，應無不知之理，然其於製作明細表時，卻未對該款項動用之目的、是否經會議決議通過、該款項流向等詳予核對勾稽發現異常，致未能善盡告知說明之義務，使被告疏於防範，未即時發現五百萬元定存遭挪用而得採取緊急應變措施，此難認原告已盡善良管理人之注意義務而無疏失，則被告因此終止合約，確係有可歸責於原告之事由，依兩造合約第十二條第一項之但書之規定，被告自不負損害賠償之責。況查，依合約第十二條之約定，兩造原得隨時任意終止合約，僅係於不利他方之時期終止者，始須負損害賠償之責。而所謂於不利於他方時期終止契約所受之損害，乃指不於此時終止，他方即可不受此損害而言，要非指當事人間原先約定之報酬（最高法院六十二年度台上字第一五三六號判例參著），而主張因此受有損害之人，應負舉證責任。本件原告就被告終止合約，有何於不利其之時期為之，致受有損害乙節未能舉證以實其說，其僅以如契約存續，每月預計利得二萬元，未履約之期間共八月，據以計算損失十七萬元，參諸前揭說明，亦屬無據。從而，原告依兩造契約第十二條之約定，請求被告賠償十七萬元，並無理由，應予駁回。
（二）次按兩造契約第十二條第三項約定：「三、因可歸責甲方（即被告）事由之契約終止：1.甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方，經乙方定期催告（含以電話或函件或派員方式）仍未於七日內給付者，以違約論。2.乙方得除終止合約，停止任何服務外，並得請求甲方支付遲延給付之服務費用、利息及違約金管理服務費貳個月。」，依契約文意及規範目的，應係就原告於有可歸責被告之事由而終止契約之情形而為約定，此乃因終止契約後，原告無從再收取服務費，然因有可歸責於被告之事由，始約定於此情形下原告另得請求二個月管理服務費之金額以為賠償，並非被告一有給付服務費遲延之情形，原告即得請求違約金，否則不論被告遲延日數多久，遲延金額若干，均應賠償二個月之服務費為違約金，顯失公平。是原告應於有可歸責於被告之事由而為終止契約時始得依該上開約定請求被告給付違約金，本件原告既未終止契約，則其依契約第十二條第三項之規定請求被告給付違約金二十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
（三）末按民法第一百九十五條之損害賠償請求權，乃以行為人有不法侵害行為為要件。本件原告指稱被告未查明真相即在社區公布欄張貼公布，將不實之事項知知住戶，致原告參與招標時，備受質疑，受有損害云云；然查，原告所憑之證據，乃係被告九十二年十一月五日之會議記錄表，然該會議紀錄乃係記載被告之會議經過，並摘要記載提案事項一：「與千峰管理公司提前解約案研討。說明：千峰管理公司於管理服務期間，未履行善盡管理服務人之責，而造成上屆委員會非法動用基金，並推卸協助本屆委員會依法追討之責，是否應予提前解約。決議：本案經由全體與會委員一致表決通過提前解約。」，而如上所述，本件原告於其服務期間，就被告之資金管理確有疏失有如上述，則被告如實將會議經過做成紀錄告知住戶知悉，實難認有何不法侵害原告之行為。又原告指稱被告在會議中公然指稱原告成立公司之資金來源，為被告之社區公共基金，嚴重侮辱被告名譽乙節，為被告所否認，原告亦未能就此節舉證以實其說，本院即難採信。從而，原告主張因被告之不法行為，致其名譽受損，依侵權行為之法律關係請求被告於報紙刊登道歉啟事，亦無理由，不應准許。
五、從而，原告依契約及侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告賠償及登報道歉，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
臺灣台中地方法院民事第二庭~B法 官 吳幸芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日~B法院書記官