臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第二七○五號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年十二月二十七日經言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告、被告及訴外人林子清為三兄弟，渠三人自六十七年起合夥經營餐廳，以原告於六十五年間獨資所購坐落台中市○區○○路○○○號房屋（以下稱系爭房屋）來經營餐廳，惟因兄弟關係，合夥之初未訂立契約，嗣因長期合夥而由原告出面借貸之債務甚多，為完成清償兄弟共同債務，於八十六年九月十二日簽訂契約書，約定將共有門牌台中市○○○○街○○○號房屋出售得款二千萬元用以清償原告所負擔之債務，尚餘合夥債務約七百五十萬元，即以系爭房屋設定抵押權予債權人第八信用合作社（以下簡稱八信），並借貸新台幣（下同）七百五十萬元，且於契約書背頁記載被告自八十六年九月十五日起，於每月十五日將利息繳交在銀行任職人員林婉惠（即訴外人林子清之女）代為付息，兩造並口頭約定被告應負擔每月利息定額為五萬元，訂有約定書為憑；惟被告自八十六年九月十五日迄今，應負擔之利息額共計四百二十五萬元均未支付，全由原告代墊，為此依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明被告應給付原告四百二十五萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。又提出約定書影本一件、切結書影本一紙、戶籍謄本二件、建物登記謄本一件、誠泰銀行存摺存款對帳單三十四紙為證。
二、被告則以：兩造於八十六年九月十二日訂立契約書，契約正面之內容是被告寫的沒錯，因為系爭房屋是供我們兄弟三人合夥做生意，這幾十年來被告有要求原告提出詳細之合夥帳目，因為兄弟經營餐廳時所有收支均由原告管理，但原告一直沒有列明帳目，故於八十六年時訂立上開契約，內容記載原告應將系爭房屋登記為兄弟三人共有、確立兄弟合夥債務尚有六百八十萬元，及原告必需於一個月內提出詳細數目等情，詎原告不提出詳細帳目，竟於翌年將系爭房屋登記為其妻林廖淑所有，被告自無法認同合夥債務總計為二千六百八十萬元，尚餘六百八十萬元乙情；又原告主張以系爭房屋設定抵押權予八信，借貸七百五十萬元，無法由建物謄本證明其事，被告否認其事；目前系爭房屋市價約一千五百萬元，且原告於二年前曾向被告借款二百萬元，被告曾於當時口頭約定系爭房屋的權利義務都不要了，原告有同意。被告亦否認於八十六年九月十二日訂立上開契約時，曾口頭約定同意自八十六年九月十五日起每月付息五萬元乙事，原告提出之約定書背面及切結書，被告一概否認其形式及內容之真正等語，兩造既無借貸關係，原告亦無法證明合夥債務尚餘七百五十萬元，曾向八信借貸而需由被告按月負擔貸款利息五萬元等，是原告請求被告應給付代墊利息四百二十五萬元顯無理由，並聲明駁回原告之訴等語。提出背頁空白之契約書一件、土地及建物謄本各一件為證。
三、本件經本院與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執與不爭執事項如次：
（一）兩造不爭執之事實
1.系爭房屋從七十年開始確實提供兩造經營餐廳所用。
2.八十六年九月十二日兩造就合夥經營餐廳有簽立契約書。
3.系爭房屋目前登記為原告之妻林廖淑所有。
（二）兩造爭執之事項
1.契約書背面之約定是否為兩造所訂立？
2.兩造有無成立借貸關係？
3.兩造成立之合夥關係之財產是否包括系爭房屋？合夥有無清算完結？
四、本院判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。
（二）本件原告起訴主張被告應清償借款四百二十五萬元，被告否認有借貸關係。原告固提出上開契約書為憑，惟依該契約正面文義未記載有何借貸情事，被告亦否認其事，且稱未訂立契約背面文字內容，陳述原告所提約定書背面及切結書其形式及內容均非真正等情，業據被告提出同上開契約書之文件一紙，其正面記載及立約人簽章均與原告庭呈契約相同，但背頁並無任何約定之記載，核與原告所提證者迥異，究兩造有無訂立契約背頁之文字約定，實堪存疑；且經本院勘驗原告所提上開契約正面、背頁之簽章，經肉眼比對即可辨識契約背頁關於甲○○之用印，其「玉」字左下側之印章特徵，顯然與契約正面不符，且未經兄弟三人共同簽章立證，是被告所辯未訂立契約背面文字，其形式及內容均非真實等情，尚非全屬無憑；併參酌被告提出系爭房屋登記簿謄本自八十六年以後並無向八信抵押貸款之記載，原告亦無法舉證證明兩造訂立上開契約後曾以系爭房屋向八信抵押貸款七百五十萬元，被告同意負擔每月利息五萬元，原告已代墊貸款利息四百二十五萬元等利己事實，亦無法證明兩造間有何借貸關係，其訴請被告清償借款四百二十五萬元及法定利息，顯屬無據。
（三）本院於審理中就原告主張之事實經闡明後，原告陳稱其提起本件訴訟係因兄弟間長期合夥經營餐廳，系爭房屋亦屬合夥財產，兩造於八十六年九月十二日就合夥經營清償共同債務乙事而簽立上開契約書等情，為兩造所不爭執，並據兩造提出內容相同之契約書正面約定附卷為憑，堪信屬實。惟原告主張合夥沒有清算完結，原告因此以系爭房屋向八信抵押借貸七百五十萬元的債務，依據切結書及上開契約背頁之約定，被告應承擔兩造之弟林子清部分之合夥關係，自八十六年九月十五日起應負擔三分之二之貸款利息，即給付每月五萬元之利息給林婉惠代為付息，迄未交付，原告已代墊四百二十五萬元，故併就此合夥事實重疊主張被告應給付代墊款四百二十五萬元及法定利息等語。經查，（1）原告提出上開契約書背面文義及切結書一紙，欲證明與被告約定應負擔合夥貸款利息每月五萬元乙節，為被告所否認，陳稱當時上開契約書背頁並無任何約定之記載，並提出契約書一紙，核與原告所提證者背頁有文字記載者迥異，且據原告所提上開契約書背頁經肉眼比對，即可辨識契約正面及背頁關於甲○○之用印左下側之印章特徵，顯然不符，無從認為契約背頁文字約定為真實；又轉讓合夥出資之切結書僅有原告及林子清簽章，尚難謂已對被告發生拘束力，無從採為有利原告主張之認定。（2）併參酌原告自六十六年購得系爭房屋至八十六年九月十二日兩造訂立上開契約書時止，系爭房屋之建物登記簿謄本記載銀行貸款均已清償、塗銷抵押登記乙節，有被告提出之登記簿謄本附卷足佐；原告雖提出系爭建物最新登記簿謄本，其上載明系爭房屋於八十七年五月間移轉登記給原告之妻林廖淑，於九十年十二月三日登記向合作金庫銀行股份有限公司設定最高限額一千三百二十萬元之抵押權，惟依兩造訂立之契約書以觀，原告確實未依約將系爭房屋辦理為三兄弟共有之所有權移轉登記，亦未提出兄弟間合夥債務之詳細帳目清算合夥關係，甚至將系爭房屋移轉為自己配偶所有，相隔四年以後才向銀行抵押貸款，是原告既無法提出帳目舉證證明兩造尚有何合夥債務，被告所辯不承認合夥尚有六百八十萬元之債務乙事自非無憑。
（3）併參酌原告自承於二年前向猶被告借貸二百萬元支付貸款利息，如原告對被告確有本件債權得請求，何以當時不主張，遲至本件訴訟始為請求，堪信被告所辯較屬可採；原告復無法證明系爭房屋於九十年間所設定之抵押貸款，與兩造間合夥有關，及對被告有何合夥債權足以主張，且依民法第六百八十三條第一項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，換言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依民法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定可知。本件原告既無法舉證證明合夥有何債務，或被告有何應承擔之合夥債務，其主張被告應給付四百二十五萬元及法定利息，顯屬無據，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日~B臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法 官 張惠立正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官