臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第2731號原 告 丁○○○訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複 代理人 鄭晃奇 律師
己○○ 律師被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 趙惠如 律師複 代理人 洪崇欽 律師被 告 丙○○上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國94年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：伊與被告乙○○、甲○○二人於民國（下同）86年5月10 日簽立「合建契約」（下稱系爭合建契約）（即原證一），約定由原告提供包括坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號等16筆土地（面積合計約243坪），被告乙○○、甲○○則提供資金負責興建房屋，約定共同興建8 棟房屋，出售後按約定分配利潤（各取得四間房屋），嗣被告乙○○、甲○○二人無力完成興建，乃於87年8月10日、88年4月16日協議，由被告丙○○（原告之子）出資加入合夥繼續興建。按依系爭合建契約第8 條約定：「乙方（即被告乙○○、甲○○二人）應自領到建照日十日內開工，並自開工起三百個工作天內完工。乙方未如期完成本約工程時，逾時一日應賠償甲方（即原告）總工程費千分之一之懲罰性違約金」，而本件之建築執照業已於86年10月27日核發，則依上開契約約定被告等即應於86年11月6 日開工，暨於三百個工作天後之87年9月3日完工，詎料被告等遲至89年2月25 日始將系爭8間房屋完工，其逾期天數總計539日。依據被告甲○○委託會計師整理之報告表所示，本件合建工程之總工程費為新台幣（下同）14,293,929元，是依1000分之1 計算原告可得請求懲罰性違約金之數額為新台幣7,704,427 元。依民法第681條、第691條第2 項合夥之規定，合夥人即被告三人應對此負連帶之給付責任。爰依系爭合建契約第8 條之約定提起本件訴訟。訴之聲明：⑴被告等應連帶給付原告400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○、甲○○二人則以：系爭合建契約之土地原為原告之夫柯萬居所有，因原告遲延辦理合建土地繼承登記事宜，致被告無法於合約所訂之期間將建物完工。是非可歸責於上開被告二人（系爭契約第11條）。又本件合建工程之施工日係以工作天算，亦即實際之工作日數，故應扣除例假日、國定假日及下雨天停工天數，且原告分得之4 間房屋已於88年9月1日完工，是本件工程自86年11月6日開工至88年9 月1日止，期間共計665天，扣除雨天日數195天及例假日、國定假日164天（雨天與例假日重複之日數為45 日），被告之工作天實為351 天。換言之，縱認可歸責於上開被告二人而應負遲延完工責任，則亦僅遲延51 天，而非原告生主張之539天。且計算總工程費亦應以原告所分得4 間房屋之工程造價3,018,000 元計算，而非原告所主張之上開數額。再者，本件門牌號○○○鄉○○村○○○街○○巷○○弄○ 號之興建房屋，應由上開被告二人分配取得，兩造曾委託訴外人戊○○代書辦理移轉登記事宜，詎原告未依系爭合建契約配合辦理將土地及房屋移轉登記為被告或被告之指定人所有，就原告之遲延給付，被告亦得請求其賠償因遲延而生之損害50萬元。且原告提供並提供上開房屋予其子即被告丙○○於89年7 月間持以向彰化縣伸港鄉農會抵押借款250萬元（設定最高額300萬元抵押權），該抵押權迄今仍未塗銷，亦與兩造之約定有違。是縱退步言之，上開被告二人應負違約金之責，則亦得主張與原告之遲延給付損害賠償及未塗銷抵押權之損害主張抵銷。是本件原告之請求，要無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，並願供擔保，請准免為假執行之宣告。另被告何佐融並未為任何答辯，然亦為與被告乙○○、甲○○二人相同之答辯聲明。
三、查原告與被告乙○○、甲○○二人前於86年5月10 日訂有系爭合建契約，約定由原告提供土地，上開被告二人出資，興建8間房屋，雙方各分得1/2，前4間歸原告，後4間歸上開被告二人，即銷售所得先分由原告取得（第3條） ；上開被告二人應自領得建照後10日內開工，300 個工作天完成。若未如期完成逾期一日，則上開被告二人應賠償原告總工程費千分之一之懲罰性違約金（第8條） 等情，業據兩造所不爭執，且有卷附之系爭合建約書（即原證一）可佐，自堪可信為真實。本件上開被告二人已自陳系爭合建工程確有延期完工之情事（姑且不論雙方所指遲延日數、計算基礎不一，是否有可歸責之事由等）。是依上開系爭合約書第8 條之約定，原則上原告對被告三人有請求給付懲罰性違約金權利。
四、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條第2 項，定有明文。此即誠實信用原則，旨在實踐法律關係上之公平妥當。其具體之適用應斟酌各該事件情形衡量當事人利益而定。參以，上開系爭合建契約書第11條係記載：
「本約簽訂日起三日內甲方（即原告）應備妥有關證明文件由雙方共同指定代書辦理土地合併，分割等事宜。於頂樓樓板結構體完成後，甲方應即備齊有關辦理移轉過戶登記所需之全部證明文件，將乙方（即被告乙○○、甲○○二人）分得房屋之基地辦理移轉過戶予乙方指定之人，但甲方過戶前應將他項權利設定部分負責清償完畢，乙方同時變更起造人名義給甲方．．． 。」等語。而系爭合建契約所蓋8 間房屋，其中原告分得4間，此原告分得4間已出售，價金已由原告取得乙情，業據原告所不爭執（見94年9月28 日審理筆錄），並有卷附之建物登記簿謄本可稽（註：○○○鄉○○段
392、393、394、395建號建物）。是原告已取得系爭合建契約，其應取得之權利，而其則負有使合建契約相對人即被告乙○○、甲○○二人亦取得其餘4 間房屋之所有權之義務甚明（至上開被告二人與被告丙○○間如何分配該4 間房屋係被告三人之關係）。惟查，辦理系爭8 間房屋之代書即證人戊○○於本院審理時稱：「門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○○街○○巷○○弄○ 號房屋（註：門牌號碼彰化縣○○鄉○○○街○○巷○○弄2、6、8、10號4間房屋為被告三人應分得者）之土地與房屋是不同所有權人，房屋所有權人是原告之女兒柯麗美，有同意過戶，土地所有權人是原告丁○○○，因為證件不齊，所以到目前為止都沒有辦好。」、「我（指證人戊○○）有原告要提出印鑑證明及蓋章，但因為他們之間還有問題，所以原告沒有提出印鑑證明。」等語（見同上審理筆錄）。足見，原告並未履行系爭契約上開其應盡之義務已明。故而，原告既已取得其配所得之款項，然卻未盡其應履行之契約上責任。雖此其未盡之責任，與前開違約金請求權非立於同時履行抗辯之關係，惟既可款項於先，應已無損失，而被告三人既尚未取得其應分配之利益，則原告再為行使契約書第8條懲罰性違約金請求權，顯有違誠實信用原則。
五、參諸，卷附之台灣彰化地方法院檢察署檢察官93年度調偵字第19號（註：該案為被告乙○○、甲○○二人告訴被告丙○○侵占罪嫌）起訴書內容，經提示予被告丙○○，被告丙○○對於其在該案曾抗辯稱：「所收的錢（註：包括出售彰化縣○○鄉○○○街○○巷○○弄○號房屋之360 萬元，及同弄6、8、10號3間房屋向伸港鄉農會貸款取得之750萬元）均係用來抵付伊先前為合夥事業先行墊繳之債務，包括因告訴人（註：即被告乙○○、甲○○二人）違約停工造成地主即丁○○○之利息損失180 萬元、合夥事業為地主出售房屋之未收款50萬元，及合夥事業依約應於87年9月3日完工，卻因渠等無故停工一年餘，而遲至89年2月25 日始完工，依合約規定計算後，合夥事業亦應支付地主7,703,927 元之違約金，又本分配予合夥事業之4棟房屋已賣出3棟，依合約可得售屋款之1/3， 但至今分文未得，故認告訴人二人已無可再分配之財產」等語。互核被告丙○○於本院審理時稱：「於上開偵查中所為違約金之抗辯，係與我（指被告丙○○）媽媽（指原告）討論的」等語（見同上審理筆錄）。足見，原告就有關本件系爭合建契約所生之權利義務，已授權予其子即被告丙○○處理甚明。而被告丙○○既已將其所主張之違約金全部予以代扣，則縱認原告確有此權利，亦僅係其與被告丙○○間之關係，然其竟對被告乙○○、甲○○二人提起給付違約金之訴訟，顯有違誠實信用原則。而原告既同意被告丙○○為上開代扣之行為，則其對被告丙○○提起本件訴訟，亦無權利保護之必要，亦有違誠實信用原則。
六、綜上所述，原告既存有上開（四）（五）所述之情事，則其行使系爭契約之違約金請求權，即有民法第148條第2項違反誠實信用原則之情形，是其為本件之請求即無理由，不應准許，應予駁回，至其假執行之聲請既失所附麗，自應一併予以駁回。
七、本件原告既不得行使本件違約金請求權，則原告是否確可請求，被告有無可歸責之事由，有無同時履行抗辯權，預備抵銷之抗辯是否成立等情，本院毋庸予以審酌，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳添喜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官