臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第三○三號
原 告 乙○○訴訟代理人 吳雄仁律師複 代理人 黃敏雄律師被 告 保證責任台中市第二信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖瑞鍠律師複 代理人 戴世瑛律師右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國九十三年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件原告起訴主張並未將其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地設定抵押權予被告，被告就上揭土地不得享有抵押權，被告則抗辯就上揭土地之抵押權係基於民法第八百六十八條之規定，被告自得享有抵押權，兩造爭執者既為被告就原告所有上揭土地之抵押權存否，如不訴請確認，則被告就前開土地有無抵押權存在，無法明確，且因被告業已向本院聲請拍賣抵押物，業經本院以九十二年度拍字第二一八八號民事裁定准許，兩造間之此項爭執如不予釐清，將致原告所有前開土地逕受拍賣，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符，合先陳明。
二、原告主張：重測前坐落台中縣○○鎮○○段三九七之一八地號土地，為原告與訴外人葉春美所共有，應有部分各二分之一，葉春美以其應有部分先後於民國（下同）八十一年三月十一日及八十二年九月廿三日，分別設定最高限額抵押權新台幣（下同）二百六十萬元及一百二十萬元（下合稱系爭抵押權）於被告，並分別於八十一年三月十七日、八十二年九月廿三日辦理抵押權登記在案，後上揭土地於八十三年間因地籍圖重測，改編為台中縣○○鎮○○段第九一四地號。嗣原告與葉春美於八十九年七月十二日就上揭共有土地協議分割，由原告取得分割後台中縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，面積四三三．一四平方公尺），葉春美則取得同段九一四之一地號土地（下稱九一四之一地號土地，面積四
三三．一四平方公尺），因葉春美於八十一年、八十二年間僅以其共有土地之應有部分二分之一設定最高限額抵押權予被告，則於共有土地分割後，被告之最高限額抵押權應僅存在於分割後葉春美所分得之九一四之一地號土地始屬合理，詎地政機關竟逕將系爭抵押權併載於分割後原告所取得之系爭土地上，使原告所有之系爭土地無故增加負擔，而被告於九十二年間已就葉春美分割後取得之九一四之一號土地實行抵押權，並已就拍賣價金優先取償，被告存於九一四之一地號土地之抵押權因而消滅，執行法院並已函囑地政機關塗銷葉春美所有九一四之一地號土地上之系爭抵押權登記，按諸被告如在原告與葉春美分割共有土地前實行抵押權，亦僅能拍賣葉春美之應有部分優先取償，不能波及與系爭抵押權無關之原告，詎被告竟以拍賣葉春美所有九一四之一地號土地之價金不足清償系爭抵押權擔保之債權為由，利用地政機關於辦理共有土地分割登記時，逕於原告所有之系爭土地上併載系爭抵押權登記，向法院聲請拍賣與被告無債權債務關係存在之原告所有之系爭土地，致原告就系爭土地之所有權有受侵害之危險，爰訴請確認系爭抵押權不存在及請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告就坐落台中縣○○鎮○○段○○○號土地於八十一年三月十七日登記本金最高限額二百六十萬元及利息、暨八十二年九月廿三日登記本金最高限額一百二十萬元及利息之抵押權均不存在。㈡被告應將前項所示二筆抵押權登記塗銷。
三、被告則以：依民法第八百六十八條之規定，抵押權具不可分性，故土地共有人雖僅以其應有部分設定抵押權，但抵押權之效力仍及於該土地之全部，抵押之土地如經分割，其抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各筆土地上；而分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按應有部分轉載於分割後各宗土地上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅載於原設定人分割後取得之土地上，土地登記規則第一百零七條亦有明文，是本件訴外人葉春美雖僅以其原與原告共有台中縣○○鎮○○段○○○○號土地應有部分二分之一為被告設定系爭抵押權，且原告與葉春美共有之前開土地嗣後經分割，然依上開規定，被告既未同意系爭抵押權僅登載於原設定人葉春美分割後取得之九一四之一地號土地上，被告之系爭抵押權即應轉載於分割後之各宗土地上，而生共同抵押之效力，被告自得就分割後之各不動產行使抵押權，因而被告對葉春美分得土地行使抵押權，債權未獲全部清償時，被告對原告之系爭土地之抵押權並不消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執可堪信為真正之事實：㈠重測前坐落台中縣○○鎮○○段三九七之一八地號土地，原為原告與訴外人葉春
美所共有，應有部分各二分之一。葉春美以其應有部分先後於八十一年三月十一日及八十二年九月廿三日，設定最高限額抵押權二百六十萬元及一百二十萬元於被告，並分別於八十一年三月十七日、八十二年九月廿三日辦妥抵押權登記。
㈡重測前台中縣○○鎮○○段三九七之一八地號土地於八十三年間，因地籍圖重測
改編為台中縣○○鎮○○段第九一四地號，上揭土地經原告與葉春美於八十九年七月十二日協議分割，分割後由原告取得系爭土地，葉春美則取得因分割增加之九一四之一地號土地，且分割後原告取得之系爭土地及葉春美取得之九一四之一地號土地上均有系爭抵押權之登記。
㈢訴外人葉春美因對被告負有債務未為清償，經被告於九十二年間聲請強制執行（
本院九十二年度執字第一六四六六號）拍賣葉春美因分割而取得之九一四地號土地完畢，被告就該九一四之一地號土地上之系爭抵押權登記已經塗銷。
㈣被告因拍賣葉春美分割取得之九一四之一地號土地所得價金，不足清償葉春美對
被告所負債務，故於九十二年間向本院聲請就原告所有之系爭土地於權利範圍二分之一實行抵押權，經本院九十二年度拍字第二一八八號裁定准許。
㈤兩造間就系爭土地並未訂有抵押權設定契約。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之焦點，厥為㈠原告與葉春美共有土地分割後，被告之系爭抵押權效力是否及於原告因分割取得之系爭土地。㈡原告所有系爭土地上所登記之系爭抵押權，是否因葉春美所有之九一四之一地號土地抵押權之塗銷而消滅。經查：
㈠原告主張系爭抵押權效力，不及於分割後原告所取得之系爭土地，乃以系爭土地
之原共有人即訴外人葉春美係以分割前其應有部分設定抵押權，非以「全部不動產」其物設定抵押權，與民法第八百六十八所謂「其抵押權效力不受影響」，係指在「以全部不動產」其物設定抵押權時，經分割為數筆不動產後，其抵押權不受影響之情形不合，無該條之適用等語，為其論據。查，應有部分之抵押與不動產（共有物）之抵押不同，民法第八百六十八條所謂「抵押之不動產」應不包括抵押之應有部分，固為國內部分學者之見解，惟國內通說均認民法第八百六十八條之規定，應包括以應有部分設定抵押權其後共有物經分割之情形在內，最高法院八十二年度台上字第三一五三號判決亦採通說之見解。按諸共有物分割之效力，民法第八百二十五條既規定各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之瑕疵擔保責任，顯認共有物之分割與因買賣而取得權利之情形相同，乃採移轉主義，亦即共有人因分割而取得單獨所有權之效力，應自分割完畢後發生，並不溯及既往，而分別共有人之應有部分，係抽象的存在共有物之全部上，以應有部分設定抵押權，則抵押權之效力自亦以應有部分之比例存在共有物全部上，是自無由以共有物嗣後有分割之事實，即溯及使原存在共有物上之抵押權生部分消滅之效果，故而土地登記規則第一百零七條始有「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」之規定，此乃即抵押權之不可性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響，尤其在共有人係以協議之方式分割共有物之情形，抵押權人尤有受保護之必要；況在僅部分共有人以其應有部分設定抵押權、嗣後共有物始為分割之情形，雖因上開規定之結果，除經抵押權人同意外，將使未以應有部分為擔保設定抵押權之共有人於共有物分割後所取得之土地上，亦同有按原應有部分轉載之抵押權登記存在，致取得附有負擔之所有權，然未以應有部分設定抵押權之共有人於共有物分割完成斯時，依民法第八百二十五條之規定，隨即得請求設定抵押權之共有人負除去權利瑕疵（即抵押權負擔），以保障其權利，基於上開利益衡量之結果，本院採通說之見解，認民法第八百六十八條之規定，應包括以應有部分設定抵押權其後共有物經分割之情形在內，原告主張民法第八百六十八條之規定，限於以全部不動產設定抵押權之情形始有適用，即不可採。從而，本件系爭土地在葉春美以其應有部分設定抵押權予被告時，既尚未經原告與葉春美為分割之協議並完成分割登記，則系爭抵押權自係抽象地存在原告與葉春美分割前共有土地之各部分之上，依上開說明，於原告與葉春美協議分割後，系爭抵押權之效力並不受影響上，縱使影響到原告所有權之完滿，然抵押權存在於原告分割得之土地上既係基於上開法律之規定，被告自仍得主張就系爭土地享有系爭抵押權。
㈡原告另主張系爭抵押權業已消滅，無非以：⑴被告僅就葉春美分割後取得之九一
四之一地號土地強制執行，未一併查封系爭土地，應視為被告乃以葉春美因分割取得之九一四之一地號土地為分割前應有部分之集中，亦即等同以對葉春美設定抵押之原應有部分行使抵押權完畢，系爭抵押權自因行使而消滅。⑵葉春美所有九一四之一地號土地經拍賣後，其上之系爭抵押權登記業經塗銷，為系爭抵押權基礎關係之抵押權設定契約已消滅，故而地政機關在共有物分割後逕將系爭抵押權併載於系爭土地上之登記，已失所附麗，系爭抵押權自應歸於消滅等語，為其論據。茲分述之：
⑴原告與葉春美於共有土地分割後，因葉春美前以其應有部分二分之一設定系爭
抵押權予被告，故分割後原告所取得之系爭土地及葉春美所取得之九一四之一地號土地上均有「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押權登記，有原告提出之土地登記謄本為證，並據調閱本院九十二年度執字第一六一六六號強制執行卷查核卷內所附葉春美所有之九一四之一地號土地登記謄本無訛，而依上揭強制執行卷所附被告聲請強制執行狀所示，被告係因以本院九十一年度促字第二四六六八號請求清償借款之確定支付命令聲請強制執行葉春美之財產未獲償，經本院核發債權憑證後，再持債權憑證聲請強制執行葉春美所有之九一四之一地號土地，是上揭強制執行事件被告持以為執行名義者，乃係確定之支付命令，並非抵押權人之被告為實行抵押權而聲請並經法院許可之拍賣抵押物裁定，上揭強制執行事件拍賣葉春美所有之九一四之一地號土地，要非基於被告實行抵押權所為之強制執行，此由該九一四之一地號土地上系爭抵押權之登記為「設定權利範圍二分之一」，如係實行抵押權則僅能就該九一四之一地號土地之應有部分二分之一為強制執行，上揭強制執行卻係就葉春美所有九一四之一地號土地所有權全部為強制執行更明；上揭強制執行事件既非被告以實行抵押權之拍賣抵押物裁定所為之強制執行程序，自不得併查封原告所有之系爭土地，洵不得僅以被告於上揭強制執行事件僅聲請就葉春美所有之九一四之一地號土地為查封、拍賣，即逕謂被告乃以葉春美因分割取得之九一四之一地號土地為分割前應有部分之集中，亦即等同以對葉春美設定抵押之原應有部分行使抵押權。雖上揭強制執行拍賣葉春美所有之九一四之一地號土地之結果，被告因就葉春美所有九一四之一地號土地有「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押權存在，而基於抵押權之優先受償性優先受償部分債權，與聲請拍賣抵押物直接實行抵押權之效果無異，然其亦僅係基於對葉春美所有九一四之一地號土地有「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押登記而優先受償，並非基於就葉春美所有九一四之一地號土地之全部有抵押權而優先受償，是被告就葉春美所有九一四之一地號土地拍賣所得價金優先受償部分債權後，其因清償而消滅之抵押權僅係該九一四之一地號土地「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押權而已，系爭土地上「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押權既未經實行，亦無由消滅，故而，原告以被告之系爭抵押權業因對葉春美因分割取得之九一四之一地號土地行使抵押權而消滅等語，亦不足採。
⑵至原告以葉春美因分割取得之九一四之一地號土地經拍賣後，其上之系爭抵押
權登記業經塗銷，為系爭抵押權基礎關係之抵押權設定契約已消滅等語，為系爭抵押權亦應歸於消滅之論據。然系爭抵押權係基於葉春美與被告間之抵押權設定契約而為登記，有上揭強制執行卷附抵押權設定契約書可按，而原告並未舉證證明被告與葉春美間之系爭抵押權設定契約（含債權契約、物權契約），有無效或經撤銷、解除致該抵押權設定契約失其效力之事實存在，則被告與葉春美間系爭抵押權設定契約自屬有效，縱然系爭抵押權為最高限額抵押權，嗣後因抵押權人之被告實行抵押權，亦僅生使最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權歸於具體特定（即生最高限額抵押權確定之效果），且於抵押權實行後，亦僅使抵押物上之抵押權因實行而消滅而已，並不可能溯及使葉春美與被告間之抵押權設定契約消滅，並因而使系爭土地上之系爭抵押權失其依附，況系爭抵押權因被告於上揭強制執行事件優先受償而消滅者，僅係葉春美因分割取得之九一四之一地號土地上「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押權，系爭土地上「設定權利範圍二分之一」之系爭抵押權並未消滅，已如前述，原告以系爭抵押權已因抵押權設定契約消滅而消滅等語，洵無理由。
六、綜據上述，原告因分割而取得之系爭土地為系爭抵押權效力所及，且原告所有之系爭土地上之系爭抵押權亦未因葉春美所有之九一四之一地號土地抵押權之塗銷而消滅，則原告訴請確認系爭抵押權不存在並請求被告塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。
七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法 官 呂麗玉右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日~B法院書記官