臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第四一一號
原 告 丙○○訴訟代理人 周進文 律師複代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 曾信嘉 律師右當事人間請求清償債務事件，於民國九十三年十一月五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾壹萬柒仟捌佰零貳元，及自九十三年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾叁萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒拾壹萬柒仟捌佰零貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百八十萬元四千五百四十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造及訴外人楊阿春、鄭慶林、魏文明、洪月英等人於民國八十三年十月四日，共同訂立合夥契約，合夥出資坐落嘉義縣○○鄉○○○段兩溪小段二九四號土地上，興建三層樓房十一戶（下稱系爭房屋）。各合夥人之出資金額及持股比例，依系爭合夥契約第二條之規定辦理。關於該合夥事業之執行，即包含興建房屋、出售等事宜，依契約書第三條之規定，由全體合夥人授權被告處理。嗣於八十五年十一月二十一日，被告與鄭慶林、魏文明及洪月英之配偶林榮貴，就系爭房屋出售所剩之餘屋，依據系爭合夥契約第七條之約定，訂立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭房屋中門牌號碼一六之五、一六之十、一六之十一號房屋及其土地，暨一六之二號房屋及其土地權利範圍四分之一，為兩造應分配之利益。被告固將一六之
五、一六之十、一六之十一號房地出售與第三人，然未將出售所得款項分配與原告。依據系爭協議書第六條約定，分得房屋之售價不得低於三百五十萬元，是被告出售上開房屋所得價金應為一千零五十萬元，原告依據出資比例即可分得一百六十一萬五千三百八十四元。原告依系爭協議書第二條約定，可分得魏文明及林榮貴所支付之三萬零七百六十九元。依第四條約定可分得未分配資金十五萬八千三百九十元，合計一百八十萬四千五百四十三元，爰依據系爭協議書之關係請求被告清償。
（二）被告雖抗辯稱其已清償原告四十五萬元及原告依系爭協議書第二條約定向魏文明及林榮貴取得二十萬元云云。惟原告否認之。依據系爭協議書所記載，就合夥投資興建房屋案餘屋及資產分配事宜協議之等語，可知協議書顯然係依合夥契約之規定，將餘屋折價依據比例分配。原告與楊阿春並未參與該協議書之訂立，因楊阿春為被告之母，而兩造為舊識，關於合夥之相關事宜，均由被告代為處理，是被告抗辯原告不得主張該協議書之效力云云，尚無可採。再者，被告違背系爭協議書第六條約定，將分配之房屋以低於三百五十萬元之價格出售，此並不影響原告依據協議書請求被告分配之權利。被告就房屋出售之金額，均扣除仲介費用百分之四，該數額顯然超過行情甚多，原告否認該仲介費用之真實。被告固抗辯就房屋出售價金及未分配資金中銀行存款九萬零一百四十四元部分，為扣除百分之四之款項，以作為年度營利事業所得稅之稅款。然該等營利事業所得稅早已申報完畢，被告有否支出營利事業所得稅或支出之金額若干，被告當應提出申報及繳納之證明，依實際金額扣除，不得再以訂立合夥契約書預估之百分之四作為扣除之金額。
三、證據：提出合夥契約書影本一件、協議書影本一件、建物登記謄本三件、土地登記謄本一件、存證信函影本一件及戶籍謄本一件為證。暨聲請訊問證人林榮貴及魏文明。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭協議書之當事人僅有被告、鄭慶林、魏文明、林榮貴，而原告及楊阿春並未參與該次協議，亦未出具授權書授權他人代為出席，是系爭協議書，並未該當合夥契約第七條後段所約定經全體合夥人開會通過，將餘屋折價依比例分屋導致合夥財產結算之情形。系爭協議書訂立時，餘屋有一六之五、一六之十、一六之十一、一六之二、一六之十二號房地等五筆，若依系爭合夥契約書第七條之約定，理應將所有餘屋依照比例分配給所有合夥人完畢，不至於有兩造及楊阿春之持有股份部分，未依比例予以分配之情況。倘系爭協議書係依系爭合夥契約第七條後段之約定結算分配合夥財產，則各合夥人已經分得之權利，得自由使用、處分及收益，無須有第六條約定，即房屋售價不得低於三百五十萬元及第五條之同意俟將來房屋出售時，現在產權登記名義人負有應無條件提供產權移轉所需證件及印章，不得請求任何費用，直接移轉予客戶的義務。足見系爭協議書為被告將合夥人所有之部分房屋信託登記予部分合夥人名下，使部分合夥人毋庸擔心合夥財產流失，並非已完成合夥剩餘財產之分配。換言之，被告所負之責任，仍依系爭合夥契約書第三條為基準，而被告對原告所負之責任，則係依第七條約定之內容。既然原告並未參與系爭協議，不得依該協議主張以每戶三百五十萬元為基礎分配其權利。
（二）被告依系爭房屋餘屋實際銷售金額，扣除合夥契約第九條所約定，應預留建物銷售額百分之四作為年度營利事業所得稅之稅款。再依原告持股比例百分之十計算，原告所得主張之分配金額明細如下，即一六之十一號房地，買賣總價金為二百七十萬元，扣除仲介費十萬八千元，實際收取之金額為二百五十九萬二千元。一六之十號房地，買賣總價金為二百七十萬元，扣除仲介費十萬八千元，另扣除土地增值稅一萬二千三百元，實際收取之金額為二百五十七萬九千七百元。一六之十二號房地，買賣總價金為二百零八萬元，扣除仲介費八萬三千二百元、土地增值稅六千元、保管期間之自來水費五千五百四十四元、電費三千五百二十八元、實際收取之金額為一百九十八萬一千七百二十八元。一六之五號房地，買賣總價金為二百零一萬元，應扣除仲介費八萬零四百元、保管期間之自來水費五千八百六十四元、電費三千五百六十三元、房屋稅四萬零三百二十七元、地價稅四千五百二十八元，實際收取之金額為一百八十七萬五千三百一十八元。一六之二號房地，而該房地原登記為鄭慶林、被告應有部分各四分之三及四分之一，買賣總價金為二百萬元，扣除仲介費八萬元、土地增值稅六千元、自來水費五千五百四十四元、電費三千五百二十八元，實際收取之金額為一百九十萬四千九百二十八元。五筆房地之所得計一千零九十三萬三千六百七十四元，扣除預留建物銷售額百分之四作為年度營利事業所得稅之稅款四十三萬七千三百四十七元，所得分配於合夥人之總金額為一千零四十九萬六千三百二十七元。原告依持股比例百分之十所能分配之價金為一百零四萬九千六百三十三元。而系爭協議書第四條所載銀行存款九萬三千九百元之部分，扣除保留稅款百分之四後，原告可得該銀行存款之百分之十即九千零一十四元。因未收款一百四十九萬元之債務人吳月香並未給付該筆款項，經被告催討未果而成為呆帳。
（三）退步言，倘本院認原告為系爭協議書之當事人，固應依據合夥契約第七條之約定將餘屋折價依比例分屋。然因房地產不景氣，實無法達成該協議書第六條約定之分得房屋售價不得低於三百五十萬元之目標。魏文明、林榮貴所負責辦理移轉登記與出賣人之一六之十二號房地總價金僅有二百零八萬，並非僅有被告所賣出之房地價格低於三百五十萬元。因此，被告依民法第二百二十七條之二第一項之規定主張減輕被告之給付金額，依實際成交金額為計算基礎。則原告依原合夥契約所得向被告主張之分配額為一百零四萬九千六百三十三元，加上銀行存款分配額九千零一十四元，扣除被告於八十六年三月二十三日已給付於原告之分配款四十五萬元。因此，被告依合夥契約應給付原告之分配金額為六十萬八千六百四十七元。
三、證據：提出一六之十一號房地之買賣契約書四件、一六之二號房地之買賣契約書二件、一六之十號土地增值稅繳款書收據一件、一六之十二號房地之買賣契約書二件、一六之五號房地之買賣契約書一件、一六之五號房屋自來水費明細表及收據七件、一六之五號房屋電費明細表及收據十二件、一六之五號房屋房屋稅明細表及收據三件、一六之五號房屋地價稅明細表及收據三件、一六之二號房屋房地之買賣契約書六件、原告收受四十五萬元收據一件、臺灣嘉義地方法院民事執行處通知一件、轉帳傳票一件、證明書一件及存摺一件（以上均為影本）為證。暨聲請訊問證人鄭慶林。
理 由
一、原告起訴主張兩造及訴外人楊阿春、鄭慶林、魏文明、洪月英等人於八十三年十月四日，共同訂立系爭合夥契約，合夥出資興建系爭房屋。關於該合夥事業之執行，依合夥契約書第三條規定，由全體合夥人授權被告處理。嗣於八十五年十一月二十一日，被告與鄭慶林、魏文明及洪月英之配偶林榮貴，就系爭房屋出售所剩之餘屋，依據系爭合夥契約第七條之約定，訂立系爭協議書，約定系爭房屋中門牌號碼一六之五、一六之十、一六之十一號房屋及其土地，暨一六之二號房屋及其土地權利範圍四分之一，為兩造應分配之利益。被告已將一六之五、一六之
十、一六之十一號房地出售與第三人，然未將出售所得款項分配與原告。依據系爭協議書約定，原告依據出資比例即可分得一百八十萬四千五百四十三元，爰依據系爭協議書之關係請求被告清償等語。被告則以原告及楊阿春並未參與系爭協議書之約定，未該當合夥契約第七條後段規定，經全體合夥人開會通過，將餘屋折價依比例分屋導致合夥財產結算之情形。系爭協議書之約定目的，在使被告將合夥人所有之部分房屋信託登記予部分合夥人名下，使部分合夥人無須擔心合夥財產流失，並非已完成合夥剩餘財產之分配。被告對原告所負之責任依據為合夥契約第七條之規定內容。原告並未參與系爭協議，不得依該協議主張以每戶三百五十萬元為基礎，分配合夥權利。況原告合夥出資比例為百分之十，據此計算所能分配之房屋銷售價金為一百零四萬九千六百三十三元、銀行存款為九千零一十四元，扣除被告已給付於原告之分配款四十五萬元。因此，被告依合夥契約應給付原告之分配金額為六十萬八千六百四十七元等語置辯。
二、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。原告起訴主張兩造及訴外人楊阿春、鄭慶林、魏文明、洪月英等人於八十三年十月四日，共同訂立系爭合夥契約，合夥出資興建系爭房屋。關於該合夥事業之執行，依據合夥契約書第三條之規定，由全體合夥人授權被告處理。嗣於八十五年十一月二十一日，被告與鄭慶林、魏文明及洪月英之配偶林榮貴，訂立系爭協議書。被告於將一六之五、一六之十、一六之十一號房地出售與第三人後，被告未將出售所得款項分配與原告等事實。業據提出之合夥契約書、協議書、建物登記謄本、土地登記謄本及存證信函等件為證。復為被告所不爭執，應堪信為真實。
三、按合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之，民法第六百七十條定有明文。原告固主張依系爭協議書之約定，被告應給付其之金額計一百八十萬四千五百四十三元云云。惟被告辯稱原告及楊阿春均未參與系爭協議，其與合夥契約第七條後段約定，即經全體合夥人開會通過，將餘屋折價依比例分屋導致合夥財產結算之情形者，並不相同。系爭協議書約定被告將合夥人所有之部分房屋信託登記予部分合夥人名下，其目的在於使部分合夥人無須擔心合夥財產流失，並非已完成合夥剩餘財產之分配等語。是本院首應審究兩造間系爭合夥財產分配之依據為何。經查：
（一）系爭合夥契約書第七條之約定，本合夥興建之房屋，如有未售完之餘屋，依出資比例享有其權利。而於房屋出售時，則依比例分得價金。或者，經全體合夥人開會通過，將餘屋依比例折價分屋。此有該契約書，附卷可稽。再者，被告與鄭慶林、魏文明及洪月英之配偶林榮貴等四人，就合夥投資興建房屋之餘屋及資產分配事宜，渠等簽訂系爭協議書，亦有該協議書，在卷足憑。經證人林榮貴及魏文明均於本院審理中到庭結證稱：系爭協議書係依據合夥契約書第七條後段之規定所簽訂（參照本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。由證人之上開證詞可知，系爭協議書依據合夥契約第七條之約定，係將餘屋依比例折價分屋而簽訂。
（二）被告雖抗辯稱原告及楊阿春均未參與系爭協議，該協議對原告不生效力云云。惟據依合夥契約第二條所載：被告持有股份百分之三十、楊阿春持有股份百分之二十五、鄭慶林持有股份百分之十五，魏文明、原告及洪月英持有股份各為百分之十。此有該契約書，在卷可參。參諸系爭協議書第一至三條記載，乙方（即鄭慶林）係分得一六之二號房地，權利範圍四分之三。丙方（即魏文明）及丁方（即林榮貴）共同分得一六之十二號房地。甲方即被告（含原告股份）分得門牌一六之五、一六之十、一六之十一號房地全部及一六之二號房地，權利範圍四分之一。即系爭協議書約定之房地分配，核與各該合夥人持股比例相符。次者，就被告所分得房地部分除載明含原告股份部分外，其亦與兩造及楊阿春股份合計後之比例相符。是原告主張其與楊阿春雖未參與該協議書之訂立，因楊阿春為被告之母，而兩造為舊識，故合夥之相關事宜，均由被告代為處理之事實，應堪採信。從而，系爭協議書既然經合夥人全體之同意，其效力及於全體合夥人。
（三）被告雖辯稱系爭協議書第五條約定，立協議書人同意將來房屋出售時，現在產權登記名義人負有無條件提供產權移轉所需證件及印章，不得請求任何費用，其有直接移轉予客戶之義務。系爭協議書第六條約定，房屋售價不得低於三百五十萬元。故系爭協議書僅約定被告將合夥人所有之部分房屋信託登記予部分合夥人名下，並非已完成合夥剩餘財產之分配云云。惟依據系爭協議書第一至三條約定可知，即鄭慶林係分得一六之二號房地，權利範圍四分之三。魏文明及林榮貴共同分得一六之十二號房地。兩造分得門牌一六之五、一六之十、一六之十一號房地全部及一六之二號房地，權利範圍四分之一。足見合夥興建之餘屋係分配於全部合夥人，並非僅將餘屋登記部分合夥人名下，其性質應為合夥剩餘財產之分配，並非僅為合夥人所有之部分房屋，信託登記予部分合夥人名下。況上開十六之二及十六之十二房地，於分配後，仍保持共有，益徵系爭協議書第五及六條之約定，並非僅將該房地信託登記予部分合夥人名下，使部分合夥人無須擔心合夥財產之無著。
（四）綜上所陳，系爭協議書既然依據合夥契約第七條之約定而來，即將餘屋依據比例折價分屋而簽訂，其並經合夥人全體之同意，其效力應於全體合夥人。從而，原告自得以依據系爭協議書及合夥契約規定之法律關係，作為合夥財產分配之依據，請求被告給付分配價款。
四、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二定有明文。原告固主張依據系爭協議書第六條約定，分得房屋之售價不得低於三百五十萬元，原告依據出資比例即可分得一百六十一萬五千三百八十四元。原告依系爭協議書第二條約定，可分得魏文明及林榮貴所支付之三萬零七百六十九元；依據第四條約定可分得未分配資金十五萬八千三百九十元，合計一百八十萬四千五百四十三元。惟被告抗辯稱原告依持股比例百分之十計算，其所能分配之房屋銷售價金為一百零四萬九千六百三十三元、銀行存款為九千零一十四元，扣除被告已給付於原告之分配款四十五萬元。原告得請求之分配金額為六十萬八千六百四十七元等語。是本院自應審究，原告依據系爭協議書及合夥契約之規定，得請求分配之金額為若干。經查：
（一）原告雖主張依據系爭協議書第六條約定，分得房屋之售價不得低於三百五十萬元云云。惟該售價為八十五年間之約定，因不動產交易之價格受經濟景氣、市場供需及個人喜好等諸多因素影響極大，而近年來因經濟不景氣，自八十八年之九二一大地震後，房地產價值跌幅甚大，倘依據系爭協議書約定時之房地價值，而非依被告實際出售之市價，計算被告應給付原告之分配款，對被告而言，顯失公平。揆諸前揭規定，被告之給付金額，應依實際成交金額為計算基礎，較為合理。
（二）依系爭協議書第三項約定，兩造分得門牌一六之五、一六之十、一六之十一號房地全部及一六之二號房地，權利範圍四分之一。已如前述。被告主張一六之五號房地，買賣總價金為二百零一萬元，保管期間之自來水費五千八百六十四元、電費三千五百六十三元、房屋稅四萬零三百二十七元及地價稅四千五百二十八元。另一六之十號房地，買賣總價金為二百七十萬元，其土地增值稅一萬二千三百元。而一六之十一號房地，買賣總價金為二百七十萬元等事實。業據提出買賣契約書、一六之十號土地增值稅繳款書收據、一六之五號房地之買賣契約書、一六之五號房屋自來水費明細表與收據、一六之五號房屋電費明細表及收據、一六之五號房屋房屋稅明細表與收據、一六之五號房屋地價稅明細表與收據等件為證。原告就該等契約書及單據之真正，均未爭執。則被告出售一六之十一、一六之十、一六之五號房地所得價金於扣除上開費用後所得金額總計七百三十四萬三千四百一十八元（即2,010,000-5,864-3,563-40,327-4,528+2,700,000-12,300+2,700,000=7,343,418）。
次者，依據合夥契約第九條之約定，結算時應預留建物銷售額百分之四作為年度營利事業所得稅之稅款。因此，被告出售一六之十一、一六之十、一六之五號房地，於扣除營利事業所得稅稅款二十九萬三千七百三十七元（7,343,418X0.04=293,737，元以下四捨五入）後，所得款項為七百零四萬九千六百八十一元（即7,343,418-293,737=7,049,681）。兩造與楊阿春之持股比例合計百分之六十五，即原告百分之十、被告百分之三十、楊阿春百分之二十五。依據上開比例分配該款項，原告應分配之金額為一百零八萬四千五百六十六元（即7,049,681x10/65=1,084,566）。
（三）被告抗辯稱一六之二號房地，原登記為鄭慶林、被告之應有部分，各為四分之三及四分之一，其買賣總價金為二百萬元、土地增值稅六千元、自來水費五千五百四十四元、電費三千五百二十八元等事實。業據提出買賣契約書為證。該買賣契約書雖載買賣價金為三百萬元，惟證人即共有人鄭慶林於本院審理中到庭結證稱：一六之二號房地總價確實為二百萬元，買賣契約書上所載三百萬元，係為貸款之便（參照本院九十三年十月八日言詞辯論筆錄）。是該房地之買賣價金為二百萬元，並非三百萬元至明。次者，被告就土地增值稅六千元、自來水費五千五百四十四元及電費三千五百二十八元部分，迄今均未提出相關單據證明之，是本院尚難認被告有支出此部份費用。從而，被告出售一六之二號房地所得價金為二百萬元，於預留建物銷售額百分之四即八萬元（2,000,000x0.04=80,000）作為年度營利事業所得稅之稅款後，其餘款為一百九十二萬元。兩造及楊阿春之權利範圍為四分之一，可分得四十八萬元（即1,920,000÷4=480,000）。依據兩造及楊阿春持股比例計百分之六十五計算，原告之持股為百分之十，其可得分配之金額為七萬三千八百四十六元（480,000x10/65=73,846）。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告雖主張上開房地之銷售金額應另扣除百分之四之仲介費云云。惟原告否認該仲介費用之真實。是被告自應就其有支出仲介費之事實，舉證證明之。惟本院審閱原告所提出之買賣契約，其中一六之二號房地買賣契約之仲介人欄為空白，一六之五號、一六之十號、一六之十一號房地之買賣契約書均無仲介人之記載，是尚難認被告有該等仲介費用之支出。況被告迄今未提出給付仲介費等相關收據，以實其說。從而，被告此部分之主張，即不足採。
（五）依系爭協議書第二條約定，魏文明與林榮貴於合夥之資金結算分配時，應補二十萬元予共同資產，以供各共有人依入股持份分配。此有該協議書，附卷可稽。惟證人魏文明與林榮貴於本院審理中到庭結證稱：因合夥事業並未結算完畢，故尚未補償二十萬元以供分配等語（參照本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。原告就該等證人之證詞，並不爭執。從而，魏文明與林榮貴既尚未依上開約定補償合夥人二十萬元，原告自不得請求被告依其持股比例，給付此部份金額。
（六）系爭協議書第四條約定，未分配之資金銀行存款九萬三千九百元及未收款一百四十九萬元，合計一百五十八萬三千九百元，於未收款收齊時，扣除應保留稅款後依個人入股持份發還各合夥人等語。此有該協議書，附卷可稽。就未收款一百四十九萬元部分，被告主張債務人吳月香並未給付該筆款項，經被告催討未果，並提出台灣嘉義地方法院民事執行處通知為證。是該筆未收款既未收回，原告自不得請求被告依持股比例給付此部份金額。至於未分配之資金銀行存款九萬三千九百元，依系爭協議書之規定應扣除保留稅款，惟此筆金額是否為營利事業所得，得否依據合夥契約規定，以存款之百分之四計算保留稅額，迄今未明，而被告亦未提出申報及繳納之證明，主張應扣除保留稅款百分之四。從而，原告依百分之十持股比例，就該銀行存款所得分配之金額為九千三百九十元。
（七）綜上所陳，原告依據系爭協議書所得請求被告給付之合夥財產分配金額，合計為一百一十六萬七千八百零二元（即1,084,566+73,846+9,390=1,167,802）。
五、被告主張其於八十六年三月二十三日已給付於原告之分配款四十五萬元之事實，並提出原告收受四十五萬元收據、轉帳傳票、證明書等件為證。原告雖就該收據上之簽名是否為其所簽，為不記憶之陳述（參照本院九十三年六月二十五日言詞辯論筆錄）。惟本院參諸該原告收受四十五萬元收據，其上載明下雙溪一六之十一房屋款，金額四十五萬元，而其上簽名與轉帳傳票、證明書等數處簽名，以肉眼觀之，其等筆跡均屬相同，均屬同一人所為。從而，被告上開主張，應堪採信。從而，原告所得請求被告給付之合夥財產分配金額一百一十六萬七千八百零二元，自應扣除被告已清償之四十五萬元，其金額為七十一萬七千八百零二元。
六、綜上所論，原告依系爭協議書及合夥契約等法律關係，請求被告給付七十一萬七千八百零二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 林洲富右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B法院書記官 郭佳雯