臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第470號原 告 乙○○訴訟代理人 周進文 律師被 告 李仁壽即祭祀公業李武略（號殖春）管理人訴訟代理人 張瓊文 律師上列當事人間請求容忍辦理地上權登記事件，本院於民國94年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落台中縣○○鎮○○段○○○號（重測前為台中縣○○鎮○○○段○○○號），地目建，面積3600.59平方公尺之土地（下稱系爭土地）為被告所有。原告於民國58年間，在系爭土地上興建一磚造農舍，嗣於86年間，大甲鎮公所闢建義和三街，而徵收該農舍原有基地之一部分，並拆除該農舍部分面積，原告乃就拆除後之農舍加以整修，並於92年6月5日向台中縣大甲地政事務所申請時效取得地上權登記，經台中縣大甲地政事務所審查後，於同年8月26日公告，被告於同年9月22日向大甲地政事務所提出異議，並經調處不成立，原告爰依民法第769條、第770條、第772條及最高法院83年台上字第3252號判例要旨，訴請被告容忍原告辦理系爭土地之地上權登記。並聲明：被告應容忍原告就坐落台中縣○○鎮○○段○○○號，地目建，如附圖所示紅色斜線部分面積107.94平方公尺之土地向台中縣大甲地政事務所辦理地上權登記。
二、被告則以：原告係於91年11月中旬，始在系爭土地上占地違建如其附圖所示紅色斜線部分面積107.94平方公尺之建物（下稱系爭建物），並非於58年興建。系爭土地在原告91年興建系爭建物前為空地，係原告擅行移除訴外人甲○○之香蕉等作物後，先表示僅暫時堆置磚塊，嗣即違章興建，被告當時即向大甲鎮公所檢舉請求拆除。原告請求為地上權登記，與地上權時效取得之規定不符等語，資為抗辯，並聲明：如
主文所示。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定整理不爭執事項，並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈坐落台中縣○○鎮○○段第934地號土地（地目建、面積
3600.59平方公尺）為被告所有，而原告在前開土地上建有一磚造一層農舍（面積為107.94平方公尺），惟無保存登記。
⒉系爭建物對面有一舊建物門牌與系爭建物同為「台中縣○○鎮○○里○○○街○○○號」。
⒊系爭建物前之台中縣○○鎮○○○街係於88年間興建完成，
且台中縣大甲鎮公所興建系爭道路時雖曾辦理徵收補償手續，但未徵收系爭土地。
㈡本件爭點：
⒈系爭建物是否於58年間即已建造？易言之，系爭建物是否自
58年起即和平、繼續占有系爭土地迄今？⒉原告自58年間起占有系爭土地，是否即以行使地上權之意思
占有？
四、以下就本件各爭點，敘述本院得心證之理由：㈠系爭建物是否於58年間即已建造，並自斯時起即和平、繼續占有系爭土地迄今：
⒈按民法第772條準用第769條、第770條規定，以時效取得地
上權之要件﹕①須占有他人之不動產，②須以行使地上權之意思而和平、繼續、公然占有，③須經過10年（善意無過失）或20年（最高法院60年台上字第4195號、64年台上字第2552號判例參照）。又準用民法第771條規定，占有人自行中止占有，或變為不以行使地上權之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其地上權之取得時效中斷。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且占有人主張依民法第772條準用第769條、第770條時效完成取得地上權者，因行使地上權之意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須負證明之責（行政法院72年5月11日庭長評事聯席會議記錄、最高法院73年台上字第3132號判決參照）。因之，占有人須就「以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失者）」等要件舉證以實其說。
⒉原告雖主張系爭建物於58年間即已建造，嗣經颱風、地震、
修路等因素毀損系爭建物，乃保留原地基及四根柱子，重新修繕系爭建物等語，並舉行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱林務局航空所）67年6月拍攝之航空圖、航照判釋、航空圖與地籍圖之套繪圖、四鄰證明書、稅籍資料、水電單、台灣省建築師公會台中縣辦事處之建造年代鑑定報告、民間公證人鄭雲鵬之公證書等為證，惟查：
①原告於本院審理中陳述：「91年因之前地震（指921地震）
、颱風及縣政府興建道路及整建水溝原因導致屋頂一些瓦掉下來及房屋牆壁損害不能使用，我就翻修房屋，我只是把磚頭等拿掉，但原來房屋的四根柱子、地基、化糞池沒有拆掉，也無踰越原來房子坐落的位置」等語，惟依卷附台中縣政府93年6月18日府工工字第0930154380號函（見本院卷一第
112 頁）可知，前開台中縣○○鎮○○○街道路修建工程，係在88年4月1日起施工，至88年11月6日完工；整建水溝工程係在89年間完工；而921地震係發生在88年間，亦為兩造所不爭執，則原告既主張系爭建物係因上開原因造成損害而不能使用，以此推論可知，系爭建物應至遲在88、89年間即不能使用，然原告卻遲至91年11月間始修繕系爭建物，在此期間內，應有中止占有之情事。再參諸證人甲○○於本院準備程序中到庭具結證述：「系爭土地934地號土地原先均是種稻，後來荒廢，921地震前，我將土地除草後，改種菜；
921 地震之後，我才改種花生，後來再改種植甘蔗，之後我在系爭土地上種了2次木瓜，原告乙○○將我種的木瓜摘除，開路時有拆到我所種植的甘蔗，但大甲公所並沒有補償我。乙○○大約於91年間將我種的香蕉摘除，這是拆路之後的事情，當時有警察前來處理，乙○○說要賠償我，但都沒有結果。當時我種植農作物時，系爭土地上面都沒有房子。系爭水圳是在開闢道路後所做，公所於開闢道路後，才施作水圳的水泥工程」等語（見本院卷一第147頁），核與證人即義和里里長王啟明證述：「乙○○君於934地號上原蓋有豬舍在使用，後因年久荒廢，○○○鎮○○○○道路時拆除部分建築物及年久傾倒，故其鄰君甲○○君約於1年多前（即92年8月7日往前回溯1年多），於其部分土地上種植3棵香蕉樹，後因被乙○○君發現，便將其香蕉樹砍伐，並於其上重新建造房屋」等語相符（見外放台中縣政府檢送○○○鎮○○段○○○○號土地調處卷宗之詢問筆錄），比對上開2名證人所證述之原告未使用系爭土地之時間，原告至少在88、89年至91年8月這段期間內，並未實際占有系爭土地無訛。是以，被告辯稱原告非自58年起，即「繼續」占有系爭土地迄今乙情，尚堪採信。
②況依卷附被證三之照片所示（見本院卷一第55頁），照片中
之電線桿，係在88年間修繕義和3街道路後所設置，為兩造所不爭執，復據原告自承該等照片所示為系爭房屋翻修前之狀況（見本院卷二94年10月7日筆錄），觀諸上開照片可知，距電線桿較遠之堆積紅磚處，舖設有水泥地基，而緊鄰電線桿旁之空地則未舖設水泥，衡情，茍原告蓋屋使用，理應會在建屋處舖設水泥地基。是以，空地處應非原告舊有建物所占有建屋範圍。惟參之目前系爭房屋現況（見本院卷二第
54 頁），房屋地基係緊鄰前開電線桿而建築，即建屋範圍涵蓋前揭堆積紅磚處及空地，顯較原先占有之面積為大，故原告主張於91年修繕時，仍保持原地基、柱子，未踰越原地基範圍，不失占有之同一性云云，礙難採認。
③復查，原告雖提出上開67年之航空圖、航照判釋、套繪圖、
台灣省建築師公會台中縣辦事處之建造年代鑑定報告等為佐，惟觀之前開航空圖，尚難判讀系爭土地上是否於67年間已存有建物，又參諸證人即台中縣大甲地政事務所測量科承辦人員丙○○於本院審理中到庭具結證述：本件因超出誤差範圍，無法將航空圖與地籍圖進行套繪等語（見本院卷一第180頁），復據林務局航空所函覆：因二種圖資係由不同測製方法產生，且本所不知地籍圖測圖程序，無法評估誤差等語（見本院卷一第184頁），足認依目前之套繪技術，並無法判讀在67年間系爭土地上是否確實存有建物。職是，原告所提出之上開證據資料，或以航空圖為本，或未具體說明其判讀及鑑定之科學依據，亦不足採憑。
④再者，原告所提出之稅籍證明及水電單據，其中稅籍資料（
台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處92年7月15日中縣稅沙分房字第0920012791號函）記載，原告係於92年7月10日始申報設籍課稅，並自行承諾興建日期為58年間等語，該興建日期既係原告設籍課稅時所自稱，並非稅捐機關之之認定，自不足作為系爭房屋係於58年間即已存在之證據。而卷附之自來水公司裝置證明，其用水地址係載為○○○鎮○○○街○○○號」，因有對面舊建物與系爭建物為同一門牌地址，則尚難證明該用水地址必係系爭建物無疑，更何況原告於訴訟中一再主張系爭建物係58年間建造，然該用水證明乃記載最初裝置日期為54年10月6日，竟早於原告所主張之建造日期，益徵前開用水證明並非系爭建物所有。同理，戶政事務所出具之門牌證明書，既有二戶同一門牌之情形，自亦不足作為系爭建物係早於58年間即已興建之證據。
⑤又原告所提出之民間公證人所為之公證書影本，僅係證明原
告於公證當時（依公證書記載為92年5月19日）之占有情形，尚難作為原告已占有系爭土地達20年以上之憑據。另原告雖提出李謀堂出具之占有土地四鄰證明書為證，惟李謀堂乃原告之兄，是否有偏頗之虞，尚非無疑，而被告亦提出李孫銘、陶麗琴等人出具之證明書為憑，兩造既各有證人支持論點，自難遽認原告提出之證明書為真實可信，且李謀堂出具之證明書僅指明69年間有系爭建物存在，並未證實58年是否有系爭建物存在，尚難作為系爭建物58年即存在之證據。⑥至原告又謂其早已於系爭土地上建屋，並經被告訴請給付租
金云云。惟查，原告所指之本院79年再易字第18號案件，當事人係本件原告之兄李謀堂，並非本件原告乙○○；且該案件係李謀堂因占用同為本件被告祭祀公業所有之外水尾段第
35、35-1地號之部分土地建屋，遭被告請求給付租金，李謀堂不服原確定判決而提出之再審之訴，核與本件原告占用系爭土地無涉，自不足作為原告早已占用系爭土地之認定。
⒊綜合上述，原告主張其自58年即占有系爭土地，並繼續占有迄今云云，並未舉證以實其說，尚難信為真實。
㈡關於原告是否自58年起，即以行使地上權之意思而為占有：
⒈按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目而使用其土地之權」，固為民法第832條所明定。但主張時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。再者，占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。最高法院84年台上字第748號、86年台上字第930號判決亦著有明文。
⒉原告雖主張其自58年起，即以行使地上權之意思而占有系爭
土地，惟參諸前開李謀堂出具之證明書、原告請求公證時所書寫之請求書及前開民間公證人出具之公證書內容（見本院卷二第32、33、42頁），均明白表示原告係自69年1月1日起，始以行使地上權之意思而占有系爭土地，而系爭建物若如原告所稱係於58年興建，顯然原告自58年至68年間，並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，則原告原先占有之意思為何？為何自69年變更占有意思？其變更意思時，有何對外意思表示，使被告得以知悉原告占有意思之變更？原告對此均未舉證以實其說，則原告究竟何時以行使地上權之意思而占有系爭土地，實有疑義。況原告於本院94年10月7日審理時，陳稱：「（問：原告是否知道地上權意義？）我知道地上權意義，我於91年翻修房屋時，對造有意見，我才去翻閱法律，才知道有地上權」等語，既然原告迄至91年始明瞭地上權之意義，在此之前，原告主觀上是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，實難認定。是本院尚難僅以建物之存在遽認原告有行使地上權之意思。
五、綜上所述，原告既未舉證證明其占有系爭土地係以行使地上權之意思而占有，並已和平、繼續占有系爭土地20年以上，從而，原告主張時效取得地上權登記請求權，請求被告容忍原告向地政機關辦理系爭土地之地上權登記，並無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，即毋庸一一贅述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 陳添喜法 官 蔡美華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
書記官