臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第六八四號
原 告 美商．威索斯公司法定代理人 羅伯特．Ｂ．
訴訟代理人 陳和貴 律師
邱永豪 律師洪振豪 律師被 告 甲○○訴訟代理人 劉興源律師複 代理人 王乃民律師右當事人間分配表異議之訴事件，本院於九十四年一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文本院九十二年度執字第二二六七三號強制執行事件，九十三年二月十九日所製作分配表就分配予被告之新台幣肆佰陸拾陸萬肆仟叁佰叁拾貳元，應分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按分配表異議之訴，裁判價額之計算，債權人為原告時，分配表異議之訴訟標的的價額，以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之（參照最高法院七十六年台上字第二七八二號判例意旨）。復按分配表異議之訴為形成之訴，其訴訟標的為異議權，含有消極確認債權不存在訴訟性質。被告主張本件裁判費之課徵應按原告所否認被告之票據債權金額新台幣（下同）八千七百六十六萬九千六百十七元計繳裁判費，實有誤解，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告與沛毅工業有限公司（九十二年四月二十八日變更組織為沛毅工業股份有限公司，下稱沛毅公司）於民國八十六年二月一日訂立獨家經銷合約。嗣因沛毅公司違約，經原告向美國紐約州郡美國仲裁協會請求仲裁，仲裁判斷結果命沛毅公司應給付原告美金四十五萬二千八百二十四元二角八分，並經鈞院九十一年度仲聲字第一號裁定准予承認、台灣高等法院台中分院九十二年度抗字第五五九號裁定駁回沛毅公司之抗告而告確定。原告乃於九十二年六月十六日向鈞院民事執行處聲請強制執行，詎被告先於九十二年六月六日以「沛毅公司分別於八十六年至九十一年間，陸續向被告調度資金，雙方於八十六、八十七、八
十八、九十、九十一年年終結算沛毅公司於各該年度分別向被告借貸一千八百九十八萬元、七百六十二萬元、七百八十萬元、一千一百二十九萬九千元、四千一百九十七萬零六百十七元，並由沛毅公司分別開立同面額五紙本票交與被告，因沛毅公司營業受有虧損，為恐債權將來無法受償」為由，聲請鈞院准許對沛毅公司強制執行。鈞院乃以九十二年度執秋字第二三七五四號函通知原告：因執行標的物與他案執行標的物相同，併案執行等語。因被告與沛毅公司負責人羅金嬌為夫妻，且原告與沛毅公司訂立獨家經銷契約時，亦由被告與原告接洽。是被告既為沛毅公司之實際負責人，卻仍主張沛毅公司營業受有虧損，為恐將來無法受償為由對沛毅公司聲請強制執行，顯係為脫免原告對沛毅公司之強制執行所為之虛偽借貸關係，沛毅公司開立之該五紙本票因通謀虛偽意思表示應屬無效。被告不得將該本票債權列入沛毅公司之強制執行事件拍賣所得價金之分配表內，其應受分配額應減為零元。並聲明：
㈠先位聲明：鈞院民事執行處九十二年度執字第二二六七三號強制執行事件，被告依九十三年二月十九日之分配表所得分配金額四百六十六萬四千三百三十二元，應減為零元，並將該金額改分配予原告。㈡備位聲明：鈞院民事執行處九十二年度執字第二二六七三號強制執行事件，被告依九十三年三月八日之分配表所得分配金額九百五十萬二千三百四十元應減為零元，並將該金額改分配予被告。
被告則以：其與羅金嬌於七十八年二月間成立沛毅工業有限公司，嗣因沛毅公司需要資金，乃由被告將其私人資金以股東往來之方式供沛毅公司週轉，沛毅公司亦陸續清償借款，沛毅公司於年度終結時，並就該年度借款未清償部分，分別開立本票交與被告作為債權證明。被告計至八十六年底已貸與沛毅公司一千八百九十八萬元，其後計至八十七年、八十八年與九十年底，被告分別貸與沛毅公司七百六十二萬元、七百八十萬元與一千一百二十九萬九千元。沛毅公司則於九十年度還現一千一百五十九萬一千元，九十一年度加貸四千一百九十七萬零六百十七元。自八十六年度至九十一年度，沛毅公司計向被告借款未清償之數額為八千七百六十六萬九千六百十七元。另沛毅公司向被告借款部分，分別由魏秀文會計師（八十八及八十九年度）及廖述忠會計師（九十及九十一年度）查核屬實並於其簽證查核報告書分別簽證「股東往來係公司股東無息借款之款項，經與有關帳冊核對相符」等語，是被告甲○○對沛毅公司之借款債權確實存在。被告為確保其借款債權，乃於九十二年五月十九日，以前揭沛毅公司開立之五張本票向鈞院聲請裁定准予強制執行，嗣原告亦向鈞院聲請對沛毅公司之資產為強制執行，並併入被告之執行案，鈞院民事執行處並已於九十三年三月八日做成更正分配表，原告為阻撓分配而聲明異議，殊無理由等語置辯。
答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於美國就沛毅公司違反獨家經銷契約乙事聲請仲裁，經仲裁判斷結果認定
，沛毅公司應給付原告美金四十五萬二千八百二十四元二角八分，該仲裁判斷經本院九十一年度仲聲字第一號裁定准予承認、台灣高等法院台中分院九十二年度抗字第五五九號裁定駁回沛毅公司之抗告而告確定。
㈡被告對沛毅公司以五紙本票裁定聲請強制執行，原告嗣後對沛毅公司基於外國仲裁判斷准予承認裁定聲請強制執行，因兩案執行標的物相同而併案執行。
四、本件爭點：㈠本院九十二年度執字第二二六七三號執行事件，何者為合法有效之分配表：九
十三年二月十九日製作之第一次分配表或九十三年三月八日更正後之第二次分配表？㈡被告以之為執行名義之本院九十二年度票字第九三九六號本票裁定之票據債權
八千七百六十六萬九千六百十七元是否真實？應否自分配表中剔除？
五、得心證之理由：㈠按在中華民國領域外作成之仲裁判斷或在中華民國領域內依外國法律作成之仲
裁判斷，為外國仲裁判斷。外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，得為執行名義。仲裁法第四十七條定有明文。本件，美國仲裁協會國際仲裁庭仲裁人ＪＯＡＮＮＥ ＢＡＲＡＫ於九十年十月十九日就原告與沛毅公司間因違反獨家經銷契約事件所作成之仲裁判斷，認定沛毅公司應給付原告美金四十五萬二千八百二十四元二角八分，經本院九十一年度仲聲字第一號裁定准予承認、台灣高等法院台中分院九十二年度抗字第五五九號裁定駁回沛毅公司之抗告而告確定，有本院九十一年仲聲字第一號裁定影本及台灣高等法院台中分院九十二年度抗字第五五九號裁定影本附卷可憑。原告自得據前揭仲裁判斷為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，其正當性不容被告否認。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但若請求之基礎事實同一者
；不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後二請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又原告為訴之變更或追加，既不影響被告之防禦或訴訟之終結，則無禁止之必要。次按分配表異議之訴，旨在解決各債權人分配上之爭執，此項爭執，不以金額之計算及分配之次序為限，對於債權存否之爭執，亦應包含在內。本件原告起訴主張被告與沛毅公司之消費借貸債權並非確實存在，請求就本院民事執行處九十二年度執字第二二六七三號強制執行事件，被告依本院民事執行處民國九十三年二月十九日製作之分配表所得分配之金額四百六十六萬四千三百三十二元應減為零元，並將該金額改分配予原告。嗣於本院審理中追加備位聲明，請求就前揭強制執行事件，被告依本院民事執行處九十三年三月八日製作之分配表所得分配之金額九百五十萬二千三百四十元應減為零元，並將該金額改分配予原告。核其先後聲明之基礎事實均為原告否認被告對於沛毅公司有消費借貸債權存在，其為訴訟標的為同一「異議權」，與原告起訴時主張及提出者具有一體性，無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首開說明，與法條規定尚無不合，故原告追加備位聲明，應為法之所許。復查前揭二分配表不能併存，原告將之列為先位聲明與備位聲明，期盼紛爭一次解決，免訴訟資源浪費及裁判歧異，符合預備合併態樣，應予准許。又先位訴訟及備位訴訟之訴訟標的為同一「異議權」，原告於分配期日（九十三年三月十一日）起十日內即九十三年三月十八日向本院對被告提起分配表異議之訴，其起訴未逾法定期限，嗣後為備位聲明之追加，既為同一「異議權」之訴訟標的，自無起訴逾期之問題。
㈢次按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者
，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。」強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十一條第一項前段、第三項前段分別定有明文。經查，本院九十三年三月八日第二次分配表通知函中，主旨及說明欄僅提及「檢送更正後分配表正本、債權人甲○○之異議狀影本，請於文到三日內對更正後之分配表到院或具狀表示意見，逾期即依債權人甲○○之聲請更正分配表」，並無「原告若不同意者，應對所檢送之分配表於分配期日一日前以書狀之方式聲明異議」之記載，其並未明確指定分配期日，與前揭強制執行法第三十九條第一項之規定不符。又執行法院更正分配表須執行法院對債權人或債務人依強制執行法第三十九條第一項所為之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者為其要件，本院民事執行處於分配期日前逕依職權更正第一次分配表，亦與強制執行法第四十條第一項之規定不符。是第二次分配表僅得認為係本院民事執行處暫依被告之異議所為之更正，尚非合法有效之分配表。再者。兩造均曾就第一次分配表認對造應受分配金額部分有誤而具狀向本院民事執行處聲明異議，兩造並於分配期日（九十三年三月十一日）分別就對造之異議內容為反對之意見陳述，原告乃於分配期日起算十日內（九十三年三月十八日）向本院提起分配表異議之訴。反觀被告雖曾對第一次分配表聲明異議，原告並就被告所聲明之異議為反對之意見陳述，但被告並未對原告提起分配表異議之訴，揆諸前揭法律規定，應視為被告撤回就第一次分配表異議之聲明。執行法院即應依原分配表實行分配。是本院九十二年度執字第二二六七三號執行事件，應以九十三年二月十九日製作之第一次分配表為合法有效之分配表。
㈣再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條第一項前段定有明文。而消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在，最高法院四十二年台上字第一七○號判例著有明文。本件原告起訴請求對於本院民事執行處九十二年度執字第二二六七三號強制執行事件，就被告依本院民事執行處九十三年二月十九日分配表所得受分配之四百六十六萬四千三百三十二元之債權額應減為零元，並將該金額改分配與原告，性質為分配表異議之訴。而分配表異議之訴之性質為形成訴訟，若原告以被告對於債務人之債權不存在為由提起分配表異議之訴，此時分配表異議之訴性質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質。揆諸前揭判例意旨，即應由主張該債權存在之被告，就債權存在之事實負舉證責任。
㈤稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定
他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是消費借貸須同一原因事實下「當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方」及「他方以種類、品質、數量相同之物返還」為其要件。故被告須就其與沛毅公司間各該年度之資金往來為連續確實且有直接因果關係，且該資金往來係基於消費借貸關係而發生負舉證責任。經查：
⒈被告提出之沛毅工業股份有限公司九十年度往來明細表中，下列各項係雙方
之存摺記載為現金往來，但無法證明被告與沛毅公司間係基於借貸而有直接資金之往來：
①九十年一月八日，被告帳戶提領現金四十五萬元，沛毅公司帳戶存入現金四十五萬元。
②九十年一月八日，被告帳戶提領現金九十九萬元，沛毅公司帳戶存入現金九十九萬元。
③九十年五月七日，被告帳戶提領現金一百四十萬元，沛毅公司帳戶存入現金一百四十萬元。
④九十年七月六日，被告帳戶提領現金四十五萬元，沛毅公司帳戶存入現金四十五萬元。
⑤九十年七月六日，被告帳戶提領現金四十三萬九千元，沛毅公司帳戶存入現金四十三萬九千元。
⑥九十年七月六日，被告帳戶提領現金一百零一萬元，沛毅公司帳戶存入現金一百零一萬元。
⑦九十年七月二十五日，被告帳戶提領現金六十萬元，沛毅公司帳戶存入現金六十萬元。
⑧九十年十一月五日，被告帳戶提領現金二百萬元，沛毅公司帳戶存入現金二百萬元。
⑨九十年十一月八日，被告帳戶提領現金三百二十九萬元，沛毅公司帳戶存入現金三百二十九萬元。
⒉被告提出之沛毅工業股份有限公司九十年度往來明細表中，下列各項係未明
確記載資金之來源或去向，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十年七月二十四日，被告帳戶轉出一筆四百二十八萬元，沛毅公司帳戶轉入兩筆，分別為二百萬元、二百二十八萬元。
②九十年七月二十四日。被告帳戶無轉出記錄。沛毅公司帳戶轉入四筆，分別為二百萬元、二百萬元、二百萬元及三百萬元。
③九十年七月二十四日，沛毅公司帳戶轉出一千七百五十七萬元。九十年七月二十五日，被告帳戶轉入一千七百五十七萬元。
④九十年七月二十五日，沛毅公司帳戶轉出一千萬元。九十年七月二十六日，被告帳戶轉入一千萬元。
⑤九十年十月三日，被告帳戶轉出二百萬元，沛毅公司帳戶轉入二百萬元。
⒊被告提出之沛毅工業股份有限公司九十年度往來明細表中，下列各項係被告
與沛毅公司間以現金往來，但被告未能提出相關證據，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十年十二月二十日，雙方現金往來二十萬元。
②九十年十二月二十九日，雙方現金往來三十萬元。
⒋小結：被告與沛毅公司間九十年度之資金往來，經剔除前列第⒈至⒊項無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金往來關係之外，尚有：
①九十年八月六日，被告帳戶轉出八百五十七萬元至沛毅公司帳戶。
②九十年十二月二十七日，沛毅公司帳戶開票轉出四百五十萬元至被告帳戶。
③九十年十二月二十七日，沛毅公司帳戶開票轉出四百五十萬元至被告帳戶。
④九十年十二月二十七日，沛毅公司帳戶開票轉出四百五十萬元至被告帳戶。
⑤九十年十二月二十七日，沛毅公司帳戶開票轉出四百五十萬元至被告帳戶等五筆資金往來記錄，得據以認定被告與沛毅公司間確實有直接資金之往來關係。其中，由被告帳戶匯至沛毅公司帳戶之金額計八百五十七萬元，由沛毅公司帳戶匯入被告帳戶之金額計一千八百萬元。綜上所述，被告於九十年度貸與沛毅公司之金額，經扣除沛毅公司清償之金額後，仍不足九百四十三萬元。
⒌被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，下列各項係被告提領現金，但無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十一年二月五日，被告帳戶提領現金四萬五千元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
②九十一年四月二十二日，被告帳戶提領現金二十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
③九十一年七月一日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
④九十一年七月二十九日，被告帳戶提領現金五萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑤九十一年八月五日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑥九十一年八月九日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑦九十一年八月十五日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑧九十一年九月五日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑨九十一年九月二十四日，被告帳戶提領現金五萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑩九十一年十月七日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑪九十一年十月二十八日，被告帳戶提領現金六萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑫九十一年十一月四日，被告帳戶提領現金六萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑬九十一年十一月五日，被告帳戶提領現金十五萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⑭九十一年十一月十一日，被告帳戶提領現金十萬元，沛毅公司帳戶則無存入記錄。
⒍被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，下列各項係現金往來，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十一年一月二十九日，被告帳戶提領現金三百萬元，沛毅公司帳戶存入現金三百萬元。
②九十一年一月三十一日，被告帳戶提領現金三百萬元。沛毅公司帳戶存入現金一百六十五萬元。
③九十一年二月四日，被告帳戶提領現金二百萬元，沛毅公司帳戶存入現金二百萬元。
④九十一年二月七日，被告帳戶提領現金二百萬元，沛毅公司帳戶存入現金二百萬元。
⒎被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，下列各項係未
明確記載資金之來源或去向，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十一年四月八日，被告帳戶轉出五十萬元。沛毅公司帳戶轉入五十萬元。
②九十一年五月六日，被告帳戶轉出二十萬元，沛毅公司帳戶轉入二十萬元。
③九十一年五月十四日，沛毅公司帳戶轉出一百萬元，被告帳戶轉入一百萬元。
④九十一年五月十四日，被告帳戶轉出十萬元，沛毅公司帳戶轉入十萬元。
⑤九十一年六月五日，被告帳戶轉出一百二十萬元，沛毅公司帳戶轉入一百二十萬元。
⑥九十一年六月七日，被告帳戶轉出一千萬元，沛毅公司帳戶轉入一千萬元。
⑦九十一年六月十一日，沛毅公司帳戶轉出一百萬元，被告帳戶轉入一百萬元。
⑧九十一年七月五日，被告帳戶轉出二十萬元，沛毅公司帳戶轉入二十萬元。
⑨九十一年七月八日，被告帳戶轉出一千零三十五萬元，沛毅公司帳戶轉入一千零三十五萬元。
⑩九十一年七月十五日，被告帳戶轉出七萬元，沛毅公司帳戶轉入七萬元。
⑪九十一年七月二十二日，被告帳戶轉出十一萬元，沛毅公司帳戶轉入二十六萬元。
⑫九十一年八月一日，沛毅公司帳戶轉出八十六萬元，被告帳戶轉入八十六萬元。
⑬九十一年九月九日，被告帳戶轉出一千一百六十萬元，沛毅公司帳戶轉入一千兩百萬元。
⑭九十一年九月二十三日，被告帳戶轉出十九萬元，沛毅公司帳戶轉入五十六萬元。
⑮九十一年十月七日，被告帳戶轉出一千二百二十萬元，沛毅公司帳戶轉入一千二百四十七萬元。
⑯九十一年十月八日，被告帳戶轉出五十萬元，沛毅公司帳戶轉入七十萬元。
⑰九十一年十月十六日，被告帳戶轉出五萬元，沛毅公司帳戶轉入三十萬元。
⑱九十一年十月三十日，被告帳戶轉出八萬元，沛毅公司帳戶轉入四十萬元。
⑲九十一年十一月六日，被告帳戶轉出一千二百九十八萬元，沛毅公司帳戶轉入一千四百三十萬元。
⑳九十一年十二月六日，被告帳戶轉出一千三百八十三萬元，沛毅公司帳戶轉入一千四百八十五萬元。
⒏被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，下列各項係被
告轉出，但並未轉入沛毅公司帳戶，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十一年七月十八日，被告帳戶轉出一萬零四百三十二元，沛毅公司帳戶則無轉入記錄。
②九十一年八月五日，被告帳戶轉出一百二十三萬五千四百四十八元，沛毅公司帳戶則無轉入記錄。
③九十一年九月五日，被告帳戶轉出一百五十二萬七千零十八元，沛毅公司帳戶則無轉入記錄。
④九十一年九月五日，被告帳戶轉出七萬九千元，沛毅公司帳戶則無轉入記錄。
⑤九十一年十一月五日，被告帳戶轉出一百六十一萬五千七百二十七元，沛毅公司帳戶則無轉入記錄。
⑥九十一年十二月五日，被告帳戶轉出一百六十九萬六千七百二十七元，沛毅公司帳戶則無轉入記錄。
⒐被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，下列項目係沛
毅公司轉出，但並未轉入被告帳戶，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十一年五月三日，沛毅公司帳戶轉出一百八十七萬三千二百六十元，被告帳戶則無轉入記錄。
②九十一年六月十九日，沛毅公司帳戶轉出三百四十一萬元，被告帳戶則無轉入記錄。
③九十一年六月二十七日，沛毅公司帳戶轉出三百七十萬元，被告帳戶則無轉入記錄。
④九十一年七月十五日，沛毅公司帳戶轉出三百八十萬元，被告帳戶則無轉入記錄。
⑤九十一年十一月六日，沛毅公司帳戶轉出二百四十三萬一千一百元，被告帳戶則無轉入記錄。
⒑被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，九十一年一月
十一日，被告帳戶提領十萬元現金交與沛毅公司，但被告未能提出相關證據，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來。
⒒被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，下列各項係沛
毅公司帳戶存入現金，但被告未能提出相關證據，故無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來：
①九十一年三月十二日，沛毅公司帳戶存入十萬元。
②九十一年三月十四日，沛毅公司帳戶存入十萬元。
③九十一年三月二十一日，沛毅公司帳戶存入十萬元。
④九十一年三月二十五日，沛毅公司帳戶存入十萬元。
⒓被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，九十一年十月
十五日被告存摺固記載存入七十一萬元，惟摘要欄則記載「本人匯」，無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來。
⒔被告提出之沛毅工業股份有限公司九十一年度往來明細表中，九十一年十一
月二十九日被告轉出一萬八千四百八十三元與沛毅公司。惟被告存摺則無此交易記錄，無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接資金之往來。
⒕廖述忠會計師就沛毅工業股份有限公司九十一年度簽證之工作底稿中，股東
往來明細表項下，九十一年十二月三十一日，沛毅公司以現金償還被告二十五萬元。因雙方均為現金往來，尚不足以證明被告與沛毅公司間有借貸之直接之資金往來關係。
⒖小結：被告與沛毅公司間九十一年度之資金往來，經剔除前列第⒌至⒔項無法證明被告與沛毅公司間有借貸之直接之資金往來關係之外，尚有：
①九十一年四月三日，被告帳戶匯出一千二百萬元至沛毅公司帳戶。
②九十一年四月九日，被告帳戶匯出五百萬元至沛毅公司帳戶。
③九十一年五月七日，被告帳戶匯出八百萬元至沛毅公司帳戶。
④九十一年五月十六日，被告帳戶匯出二萬元至沛毅公司帳戶。
⑤九十一年五月三十日，被告帳戶匯出三十五萬元至沛毅公司帳戶。
⑥九十一年六月十三日，被告帳戶匯出四十萬元至沛毅公司帳戶。
⑦九十一年七月十八日，被告帳戶匯出三十五萬元至沛毅公司帳戶。
⑧九十一年七月二十三日，被告帳戶匯出二十一萬元至沛毅公司帳戶。
⑨九十一年八月二日，被告帳戶匯出二十三萬元至沛毅公司帳戶。
⑩九十一年八月七日，被告帳戶匯出一千萬元至沛毅公司帳戶。
⑪九十一年八月八日，被告帳戶匯出二十萬元至沛毅公司帳戶。
⑫九十一年八月十二日，被告帳戶匯出二十五萬元至沛毅公司帳戶。
⑬九十一年八月十四日，被告帳戶匯出一百十一萬元至沛毅公司帳戶。
⑭九十一年八月十五日，被告帳戶匯出二十萬元至沛毅公司帳戶。
⑮九十一年八月十六日，被告帳戶匯出二十萬元至沛毅公司帳戶。
⑯九十一年八月二十八日，被告帳戶匯出十五萬元至沛毅公司帳戶。
⑰九十一年八月二十八日，被告帳戶匯出三十萬元至沛毅公司帳戶。
⑱九十一年八月二十九日，被告帳戶匯出八十萬元至沛毅公司帳戶。
⑲九十一年九月四日，被告帳戶匯出十萬元至沛毅公司帳戶。
⑳九十一年九月十七日，被告帳戶匯出二十六萬五千元至沛毅公司帳戶。
㉑九十一年九月二十四日，被告帳戶匯出二萬元至沛毅公司帳戶。
㉒九十一年十月三日，被告帳戶匯出八萬五千元至沛毅公司帳戶。
㉓九十一年十月十五日，被告帳戶匯出十萬元至沛毅公司帳戶。
㉔九十一年十月二十五日，被告帳戶匯出七十萬元之沛毅公司帳戶。
㉕九十一年十二月二十六日，被告帳戶匯出一百十六萬元至沛毅公司帳戶。
㉖九十一年五月八日，沛毅公司帳戶匯出二百六十萬元至被告帳戶。
㉗九十一年五月十三日，沛毅公司帳戶匯出一百五十萬元至被告帳戶。
㉘九十一年五月二十四日，沛毅公司帳戶匯出三百五十萬元至被告帳戶。㉙九十一年五月二十七日。沛毅公司帳戶匯出三百四十三萬六千元至被告帳戶。
㉚九十一年五月三十一日，沛毅公司帳戶匯出三百四十萬七千元至被告帳戶。
㉛九十一年七月十七日，沛毅公司帳戶匯出四百三十七萬五千七百元至被告帳戶。
㉜九十一年七月二十四日，沛毅公司帳戶匯出二十萬元至被告帳戶。
㉝九十一年七月二十六日，沛毅公司帳戶匯出七十九萬四千元至被告帳戶。
㉞九十一年七月二十九日，沛毅公司帳戶匯出八十八萬一千元至被告帳戶。
㉟九十一年七月二十九日，沛毅公司帳戶匯出三百十一萬七千六百九十六元至被告帳戶。
㊱九十一年七月三十一日，沛毅公司帳戶匯出七十八萬九千元至被告帳戶。
㊲九十一年八月六日，沛毅公司帳戶匯出六十一萬元至被告帳戶。
㊳九十一年八月六日，沛毅公司帳戶匯出一百八十萬元至被告帳戶。
㊴九十一年八月七日，沛毅公司帳戶匯出六十八萬元至被告帳戶。
㊵九十一年八月二十六日，沛毅公司帳戶匯出三十八萬一千元至被告帳戶。
㊶九十一年九月三日，沛毅公司帳戶匯出三百零五萬一千元至被告帳戶。
㊷九十一年九月十一日，沛毅公司帳戶匯出三百八十萬元至被告帳戶。
㊸九十一年九月十三日，沛毅公司帳戶匯出三百七十萬元至被告帳戶。
㊹九十一年九月十八日，沛毅公司帳戶匯出二十四萬五千元至被告帳戶。
㊺九十一年九月二十五日，沛毅公司帳戶匯出三百四十八萬元至被告帳戶。
㊻九十一年九月二十七日，沛毅公司帳戶匯出二百零七萬元至被告帳戶。
㊼九十一年九月二十七日，沛毅公司帳戶匯出二百十七萬元至被告帳戶。
㊽九十一年十月二日，沛毅公司帳戶匯出三百一十四萬六千元至被告帳戶。
㊾九十一年十月十四日，沛毅公司帳戶匯出一百二十三萬九千元至被告帳戶。
㊿九十一年十月二十三日，沛毅公司帳戶匯出一百九十二萬九千元至被告帳戶。
九十一年十月二十四日，沛毅公司帳戶匯出一百一十八萬元至被告帳戶。
九十一年十一月一日，沛毅公司帳戶匯出四百九十萬元至被告帳戶。
九十一年十一月十一日，沛毅公司帳戶匯出一百零八萬元至被告帳戶。九十一年十一月二十二日，沛毅公司帳戶匯出三百四十八萬元至被告帳戶。
九十一年十一月二十二日，沛毅公司帳戶匯出一百七十萬元至被告帳戶。
九十一年十一月二十九日，沛毅公司帳戶匯出三百七十一萬元至被告帳戶。
九十一年十二月十六日，沛毅公司帳戶匯出三百六十七萬元至被告帳戶。
等五十七筆資金往來，得據以認定被告與沛毅公司間確實有借貸之直接資金往來關係。其中，由被告帳戶匯至沛毅公司帳戶之金額計四千二百二十萬元，由沛毅公司帳戶匯入被告帳戶之金額計七千二百六十二萬一千三百九十六元。綜上所述，被告於九十一年度貸與沛毅公司之金額，經扣除沛毅公司清償之金額後，仍不足三千零四十二萬一千三百九十六元。
⒗另被告就八十六、八十七年度間，其與沛毅公司間之消費借貸關係是否存在
，並未能提出相關證據以實其說，其空言主張其與沛毅公司間有基於消費借貸關係之金錢往來，自無可憑採。
㈥又查，會計師依審計之結果所為之簽證未必當然能直接證明被告確實有借款與
沛毅公司，蓋所稱「審計」係指一連串有系統、有組織之步驟或程序，針對管理當局（即公司中執行業務機關）對於企業之經濟行為或事件所提出之主張（亦即公司之財務報表等），客觀地取得並評估有關之證據，以證明管理當局之主張與法令、規章或其他標準之相關程度（亦即提出意見表示是否相符），最後將此結果傳遞給有興趣之財務報表使用者。而所謂「簽證」，包含審計在內，亦即審計之工作主要係由會計師對企業管理階層之主張是否可靠加以蒐證，而簽證即對此蒐證之結果以書面報告之方式表達其對管理當局之主張是否可靠之意見。是以，會計師原則上係採用管理當局所製作之會計資料（包括公司之財務報表）為基礎，再輔以會計師取得之相關證據而為審計，最後方據審計之結果完成簽證。故會計師簽證之目的，並非在偵測企業本身之會計資料是否有錯誤或舞弊之存在，且會計師進行審計係以「抽核」方式為之，故會計師所作之簽證並無法保證公司之財務報表全屬正確屬實。再者，審計證據包含了「基本之會計記錄」（即不可或缺，為編製財務報表之基礎，但可靠性未定）以及「確證之資訊」（以此作為支持基本之會計記錄係可靠之證據）。基本之會計記錄包括各式帳冊等；確證之資訊則包括文件證據、函證及口頭證據等在內。會計師於蒐集查核工作之證據時，須同時包含此兩類。而「口頭證據」，會計師可以詢問方式向受查者之職員或主管取得有關證據，此種證據若單獨存在乃不具有可信度，其只是用以加強其他證據之取得而已，若會計師採用此種口頭證據時，須於工作底稿中詳加敘述，而且可要求客戶給予聲明書，以確認其口頭之回答。惟此等審計上之證據與法律上之證據於證據證明力上仍有差別，尚不得以審計上之證據作為證明法律關係存在之唯一依據。本件，沛毅公司八十
八、八十九年度由魏秀文會計師查核之工作底稿，其中關於沛毅公司該年度股東往來之部分，僅有沛毅公司自行製作之股東往來明細表，並無其他得以證明會計記錄與財務報表相符合之相關說明文字或存摺影本。是僅依據會計師於工作底稿中之簽證報告，實不足以證明股東往來明細表中之各筆資金往來是否真實，亦不足以證明該資金往來係基於消費借貸關係而生，亦無法證明係被告貸與沛毅公司之款項。
㈦又稅捐稽徵機關依「營利事業所得稅結算申報書面審核案件抽查辦法」第二條
至第四條之規定就會計師之簽證原則上僅採書面審核之方式，除非經隨機抽核，稅捐稽徵機關並不會實地查核相關帳簿、文據及有關資料，以核對其正確性，故被告聲請本院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局調取沛毅公司八十六年度至九十一年度營利事業所得稅結算申報書、損益表、資產負債表及核定通知等相關資料欲證明「股東往來」科目之正確性。然因該等資產負債表及損益表或為沛毅公司所提出或由會計師簽證提出而供國稅局存查用，故其中關於「股東往來」之數額和被告之主張相同乃當然之理。故無法有效證明被告之待證事實。且國稅局對於沛毅公司提供之資產負債表及損益表等資料，僅為書面審核，並不實地核對相關文件以證其實。又國稅局核定之對象係沛毅公司營業淨利扣除損失之後，應核課之稅額多寡，並不涉及股東往來科目之數額是否確實。是沛毅公司之資產負債表及損益表縱經國稅局之核定，亦尚不足以證明被告與沛毅公司間確實存在有消費借貸關係。
㈧綜上所述，被告雖主張其至八十六年底已貸與沛毅公司一千八百九十八萬元，
其後計至八十七年、八十八年與九十年底，被告分別貸與沛毅公司七百六十二萬元、七百八十萬元與一千一百二十九萬九千元。沛毅公司於九十年度還現一千一百五十九萬一千元，九十一年度加貸四千一百九十七萬零六百十七元。自八十六年至九十一年間，沛毅公司計向被告借款未清償之數額為八七、六六九、六一七元等語。惟經本院審酌被告提出之沛毅公司九十、九十一年度往來明細表，及分別向魏秀文、廖述忠會計師調取其簽證之八十八年度至九十一年度之工作底稿後，認被告於各該年度貸與沛毅公司之金額，其自八十六年度至八十九年度因被告未能充分舉證其與沛毅公司間確實存有消費借貸關係存在；九
十、九十一年度則因沛毅公司於該年度中清償之數額均大於被告貸與之數額。是被告於本院九十二年度執字第二二六七三號強制執行事件，依本院民事執行處九十三年二月十九日之分配表應受分配之金額四百六十六萬四千三百三十二元應減為零元，並將該金額改分配予原告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後認與判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、末按所謂訴之預備合併。係指原告預慮其提起之某訴（先位之訴）無理由，而同時提起不能並存之他訴（預備之訴），以備先位之訴無理由時，請求就備位之訴審判之訴之合併。換言之，備位之訴，係以附先位之訴有理由之解除條件，而與先位之訴合併提起之訴訟，故於先位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判。本院就原告先位聲明所為之訴訟，既為勝訴之判決，則參酌前揭說明，本院就原告之備位聲明之訴訟，自無庸予以判決，併予敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 二 月 十八 日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法 官 周靜秀右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日~B法院書記官