臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第728號原 告 壬○○訴訟代理人 江來盛律師複代理人 辛○○被 告 庚○○（兼戊○○○之承受訴訟人）
己○○被 告 丁○○共同訴訟代理人 王文聖律師複代理人 游琦俊律師被 告 乙○○（即戊○○○之承受訴訟人）兼訴訟代理 丙○○人
參 加 人 甲○○當事人間請求拆除地上物等事件，本院於95年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告庚○○、己○○、丁○○、丙○○、乙○○應容許原告拆除並取回坐落於台中縣大里市○○段第1502地號土地上如附圖所示Ｂ部分（面積754.12平方公尺）、Ｃ部分（面積3162.86平方公尺）、Ｄ部分（面積45.31平方公尺）之未保存登記建物及Ｇ-Ｈ之招牌。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之四十五、被告庚○○、己○○負擔百分之三十一、被告丙○○、乙○○各負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰零捌萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰貳拾肆萬柒仟伍佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第176條分別定有明文。本件被告戊○○○受原告起訴後於民國（下同）93年10月7日死亡，被告乙○○、己○○、丙○○、庚○○等4人為全體繼承人，並於94年1月14日具狀聲明承受訴訟，並經本院將聲明承受訴訟狀繕本送達原告收受，依前揭法律規定，渠等聲明承受訴訟自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告起訴時，依租賃契約回復原狀請求權請求：⑴被告庚○○、己○○、戊○○○、丁○○、應容許原告拆除並取回坐落於台中縣大里市○○段第1502地號土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ之未保存登記建物、及Ｇ-Ｈ招牌（下簡稱系爭建物）。⑵被告癸○○應自原告所有之坐落於台中縣大里市○○段第15 02地號如附圖所示前揭市場建築物遷讓返還原告。嗣於94年4月28日言詞辯論期日，以言詞撤回訴之聲明⑵，而被告亦同意原告之撤回，自應准許。又原告於94年11月3日具狀追加聲明：⑵被告庚○○、己○○應給付原告新台幣（下同）8萬元及自93年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶被告庚○○、己○○、乙○○、丙○○應連帶給付原告12 萬元及自93年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑷被告丁○○應給付原告20萬元及自93年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，被告庚○○、己○○、丁○○、乙○○對於前揭追加表示同意，另被告丙○○對前揭追加並無異議，故原告前揭訴之追加亦應准許。
三、次按就兩造訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟第58條第1項定有明文。本件原告主張被告庚○○等人應容許原告拆除取回前揭未保存登記之系爭建物，而參加人甲○○主張依其與原告於88年1月1日所簽訂租賃契約第6條內容，可知參加人已取得系爭建物事實上處分權，原告對系爭建物顯無處分權能，如何能再請求被告庚○○等人容忍其拆除取回系爭建物，故倘若被告等人因本件訴訟敗訴，則參加人亦將受有財產上之損害。是以參加人對兩造間之訴訟，有法律上之利害關係，參加人為輔助被告起見，依法聲請參加訴訟，依前揭法律規定，核無不合，應予准許。
四、本件承受訴訟人即被告丙○○、乙○○雖於訴訟中表明同意原告拆除取回系爭建物，然被告庚○○、己○○、丁○○對系爭建物於租期屆滿後應歸屬原告所有或參加人甲○○所有仍有爭執，故本件原告起訴請求被告等人容許拆除並取回系爭建物，仍有訴之利益，被告丙○○、乙○○抗辯原告起訴欠缺權利保護要件，不足採信，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：㈠本件原告與被告庚○○、己○○、戊○○○、丁○○間於83
年間簽訂土地租賃契約，由原告承租渠等共有之坐落台中縣大里市○○○段第218地號土地（整編後為台中縣大里市○○段○○○○○號）（下稱系爭土地），由原告出資在系爭土地上興建如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ之市場建物及，並經營黃昏大市場。本件系爭土地租期於92年12月31日屆滿，租期屆滿原告雖向被告庚○○、己○○、戊○○○、丁○○等表示願意繼續承租，但遭被告庚○○等4人拒絕原告續租之要求，原告迫不得已乃欲將原告出資在向被告承租系爭土地興建設施之地上建物拆除取回，但卻遭到被告等拒絕，原告特正式發函向被告催告請求讓原告將系爭地上建物予以拆除並取回，但被告卻嚴詞拒絕，據此可見被告並無返還交付原告之意思。
㈡按本件系爭市場建物係原告所出資興建，此有原告當時之出
資委請廠商興建市場建築物之證明乙份可稽，故該市場建物依法由原告原始取得其所有權，且系爭建築物係獨立之定著物，並非屬土地上之構成部份或附合於不動產，今本件被告拒絕，原告為維權益，特依租賃法律關係或民法第767條起訴請求被告等人容許拆除系爭建物。
㈢本件系爭租賃關係既已消滅，本件原告亦無租賃債務不履行
之情事，從而原告請求被告等返還押租金（即保證金）及自租期屆滿之翌日起加計法定遲延利息，自為法之所許。是以本件被告等均應依前揭雙方所簽訂土地租賃契約第3條第2款之約定交還保證金予原告，但被告等拒絕依約履行返還前揭系爭之保證金，為此原告乃依法追加起訴請求，以維權益。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴系爭土地共有人間有分管協議：
①就原告與被告等人所簽立之系爭土地租賃契約觀之，原告
與被告戊○○○於88年5月17日簽約，租金每年90萬元；與被告庚○○、己○○於88年7月15日簽約，租金每年60萬元；與被告丁○○於88年7月8日簽約，租金每年150萬元，有三份租賃契約可稽。三份契約之租期固然相同，惟租金各有不同，且簽立契約時間復各不同，顯見被告等人就系爭共有土地確有分管契約或約定使用分區之情形存在。否則，原告又何必分別與被告等人簽立數份租金均不同之契約。
②於台中地檢署93年度偵字第11005號檢察官不起訴處分書
中，檢察官亦認為被告被告等人就系爭共有土地確有分管契約或約定使用分區之情形存在，⑵原告與參加人甲○○於84年間簽訂之系爭土地租賃契約係做
為仁化黃昏市場，民眾到市場消費停車方便之用，而原告與被告庚○○等人所訂立土地租賃契約之期間都是從民國83年開始，租賃系爭土地之用途是做為興建市場建築物之用。是原告與參加人所訂立之土地租賃契約晚於原告與被告等人所訂立之租賃契約，且契約內容亦不相同，兩者不可混為一談。則被告等人以原告與參加人所簽訂之租賃契約中之條款做為被告等人拒絕原告請求拆除取回系爭建物之依據，顯無理由。
⑶原告於本件系爭土地租賃契約租期屆滿後，並無繼續占有系爭土地使用收益：
①被告等人於本件系爭土地租賃契約租期屆滿，原告尚與被
告等磋商本件系爭土地續租事宜之時，被告即將系爭土地另外出租予訴外人癸○○，此有癸○○與被告間所簽訂之租賃契約可稽。而該份租賃契約之簽訂日期為93年1月1日，租期自93年1月1日起至95年12月31日止。②本件事實上被告及參加人將系爭共有之土地出租予訴外人
癸○○，時間從93年1月1日起，則原告又如何能夠占有本件系爭土地使用收益？否則被告又如何能夠將原告所占有之土地交付與承租人癸○○使用收益呢？足見被告等抗辦主張原告於租期屆滿後，未依約將系爭土地及系爭建物遷讓返還予被告，而仍繼續使用收益云云等要與事實不符。
③又本件被告等所舉攤商與原告間關於寄發存證信函要求取
回保證金乙事，與本件無關。揆諸前開被告等所指之存證信函所指之內容，要與原告是否有占用本件系爭土地無關，在前揭兩封信函中之內容係指各攤商與癸○○另簽訂有租賃契約，從而，各承租人已取得系爭攤位合法占有、使用之泉源，根據該存證信函之內容根本無法據為被告等所言之原告有使用被告土地之事實，此充其量亦僅屬攤商與原告租約之事宜，並無法據此認為本件原告有所謂占有之事實，兩者不可混為一同。
④被告所提出之原告於93年2月7日之仁化黃昏市場公告及同
年2月11日之聲明書亦不足以據為認定其所主張原告於租期屆滿繼續占用本件系爭土地之事實。蓋依前揭公告旨在因當時之大里市仁化黃昏市場內有出現不實傳單及仁化黃昏市場業已倒閉等抹黑傷仁化黃昏市場之言論而損及公司之權益，才出面駁斥此不實之遺論，向攤商信心喊話，凝聚人氣所提出之反制，焉得以此即遽為認定占用系爭土地之事實。
⑷被告等確有阻撓原告取回系爭建物：
①本件原告原於兩造之土地租賃契約租期屆滿，即依約將系
爭於被告等分管位置上之建物要求將其拆除取回，但遭到被告之反對而受阻，原告若將系爭建物拆除便可將系爭土地返還予被告，但因遭到被告之阻撓而無法返還。顯見此完全是可歸責於被告之事由，並非原告不將系爭土地返還。
⑸原告可請求被告等返還系爭之保證金：
①原告於本件系爭土地租賃契約租期92年12月31日屆滿後，並無繼續占有系爭土地經營黃昏市場之事實。
②本件租約屆期後，因被告等阻擾原告將系爭建物拆除取回，並非原告不將系爭土地返還，此可歸責於被告之事由。
故原告自得依法向被告請求返還保證金。
㈥聲明：
⑴如主文第１項所示。
⑵被告庚○○、己○○應給付原告8萬元及自93年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶被告庚○○、己○○、乙○○、丙○○應連帶給付原告12萬元及自93年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑷被告丁○○應給付原告20萬元及自93年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑸願供擔保請准宣告假執行。
二、被告庚○○、己○○、丁○○則以：㈠本件系爭土地共有人間並無分管協議：
⑴就原告與被告丁○○、己○○、庚○○、戊○○○及訴外人
何月柳等分別訂立之租賃契約內容觀之，並無載明使用特定位置土地。
⑵原告與參加人甲○○於84年1月1日簽訂之租賃契約中，契約
第1條內容為土地作為停車場之用約定業經刪除，其後雙方於88年1月1日再簽訂租約中，就土地作為停車場之約定亦經雙方合意刪除，則此已說明，原告與參加人所簽訂租約內，並無原告所稱: 「其租賃甲○○土地之用途乃是做為停車場之用。」之約定。亦即亦無約定使用特定部份土地。
⑶原告另主張「若系爭土地未有分管其何需就系爭土地與各共
有人分別簽立租約…云云。」惟按，承租人與共有土地之各共有人分別簽立租約之原因不一而是，此已不能據此即認定各共有人有分管協議，況以本件原告分別與被告己○○、庚○○及戊○○○於88年7月15日、88年5月17日就渠等繼承訴外人何月柳而為公同共有土地，亦分別簽立租約，於此，能否謂被告己○○、庚○○與戊○○○就渠等公同共有之土地已有分管協議？綜上，原告以此主張系爭土地已有分管協議，實屬無據。
㈡系爭建物之事實上處分權是否於92年12月31日租期屆滿後由參加人甲○○取得：
⑴原告與被告等系爭土地之共有人，所分別簽立之租賃契約，
就原告於承租後所興建黃昏市場之地上建物，於租期屆滿或租賃關係消滅時，究應依一般租地建屋之交易慣例而歸出租人取得，或承租人應負回復原狀後交還土地之義務等情，並未於租賃契約書中訂明之。
⑵惟依原告於參加人即系爭土地共有人之一甲○○所簽訂之承
租系爭土地經營黃昏市場之土地租賃契約第6條內容可知原告於該租賃契約因租期屆滿而消滅時，系爭土地上之系爭建物即歸出租人即參加人取得其事實上處分權。從而原告對於該系爭建物已無處分權能。
㈢原告請求被告返還保證金並無理由：
⑴按兩造租約第3條第2項約定: 「保證金新台幣20萬元整，於
租賃期間交還土地時，甲方無息交還」，準此，系爭保證金返還乃繫於原告交還土地條件成就時，被告始負返還該保證金之義務，然原告於租賃期滿後迄今，仍未將系爭土地交還被告，則系爭保證金返還條件尚未成就，原告又何能請求被告返還系爭保證金。
⑵原告於租約屆至後，並未依約將系爭土地及系爭建物遷讓返
予被告，且仍對不知情之各攤位繼續收取租金，迨各攤位承租人獲悉上情後，乃委由律師二度寄發存證信函，催告原告應將渠等所繳納之租約保證金返還，原告迄今仍未置理，足認，原告於租期屆至後，有繼續使用土地收取租金之事實，核其所為，顯已違反系爭租約第6條第2項約定，被告等人本不待催告即得沒收該保證金，從而，系爭保證金既已因原告違約而由被告充為懲罰性違約金，原告請求被告返還自無理由。
⑶又依系爭土地共有人於93年1月15日與第三人林志忠（即癸
○○配偶）簽立租賃同意書第8條約定內容，足徵，若原告未有於租賃期限屆至後繼續占有系爭土地並收取租金之情，則系爭土地共有人即無與第三人林志忠為該條約定之必要。故可推知原告於租期屆至後，確有繼續使用系爭土地收取租金之事實，顯已違反系爭租約第6條第2項約定，此際，被告等人已對於原告取得與保證金額同額之違約金債權，是即便認原告得請求返還保證金，然被告等人亦得以對於原告所取得違約金債權主張抵銷。
㈣原告於本件系爭租約屆期後，拒不返還系爭土地，更將系爭
土地增設圍牆阻隔起來，不讓出租人得以進入查看，妨害到土地共有人依法得管理使用之權利，原告主張被告阻礙伊拆系爭建物一事，顯非事實。
㈤聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丙○○、乙○○則以：㈠原告與、被告丙○○、乙○○之被繼承人戊○○○租約屆滿
後，原告應依租約將地上物拆除，返還於被告等共友人，被告乙○○曾於93年1月7日函知原告應於當月10日前拆除地上物交還土地共友人，詎原告竟拒不返還，除將土地增設圍牆阻隔起來，不讓出租人進入查看。
㈡本件被告等人及參加人於審理中均同意原告拆除系爭建物，
故原告起訴請求被告等人讓伊拆除地上物，顯然欠缺權利保護要件。又依原告與參加人所簽立之租賃契約，對於系爭建物所有權之歸屬有所爭執，原告自應追加反對其權利主張之人即參加人為被告，始有實益，原告為何不追加？㈢原告未依租約返還租賃土地，被告主張以違約金抵銷押租今後，原告即不得請求返還。
㈣聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、參加人甲○○則以：㈠原告與參加人所訂定之租約並未附圖，亦未標明特定位置，
租約中既約定租賃期滿後，系爭土地上之設施、地上物及其他增設原告同意無條件歸由參加人所有，故系爭建物於租期屆滿後，自應歸屬參加人所有。
㈡聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項有關容忍並取回拆除系爭建物部分：
⑴系爭建物係由原告建築而原始取得。
⑵兩造土地租賃關係相關內容：
①系爭之振坤段第1502地號土地共有人原為何伯仁、何柏
滄、何月柳、甲○○所分別共有，何伯仁、何柏滄應有部分各6分之1，何月柳、甲○○應有部分各3分之1。
②原告係在82年12月31日先與當時之地主何月柳、丁○○
簽訂土地租賃契約，承租渠等兩人之應有部分面積之土地興建市場建築物，作為經營仁化黃昏市場之用。當時之租期為自民國83年1月1日起至民國87年12月31日止共計5年。所承租土地之面積及範圍為：何月柳應有部分三分之一為808坪，丁○○應有部分亦為三分之一，但實際承租面積為493坪，因丁○○在出租前揭應有部分土地予原告時，已將部分應有部分之土地面積約為202坪出租與第三人林益成，由林益成經營宏宥釣蝦場。另丁○○所出租之土地與其他共有人所出租之土地808坪較少者，係因之前因道路用地所需而徵收112坪。
③前揭原告與丁○○、何月柳所簽訂之租賃契約於87年12
月31日租期屆滿，原告再與地主續行承租前揭土地，分別為：
a.丁○○部分：原告與丁○○簽訂租賃契約，該租賃契約左承租之範圍與前之面積相同，即面積為493坪，租期自88年1月1日起至民國92年12月31日止。
b.何月柳之部分：因何月柳已在86年9月5日死亡，所以該部分在前揭租賃契約租期屆滿之後，就由何月柳之繼承人出面與原告簽訂租賃契約，分別為庚○○、己○○出面與原告簽訂契約，承租之範圍為前揭土地原先何月柳所有之應有部分三分之一內之五分之二，租期自88年1月1日起至92年12月31日止。另外則為戊○○○出面與原告訂定租賃契約，承租範圍為前揭土地原先何月柳所有之應有部分三分之一內之五分之三，租期亦自88年1 月1日起至92年12月31日止。
④原告與參加人甲○○於84年1月1日簽訂第1份土地租賃契
約書，其租期自84年1月1日起至87年12月31日止，租用範圍依該契約書第一條之約定為大里市○○○段○○○○號即系爭土地，共有應有部分約808坪，至87年12月31日租期屆滿時，原告於88年1月1日又與參加人甲○○簽訂第二份土地租賃契約書，其租期自88年1月1日起至92年12月31日止，租賃範圍亦同前之共有應有部分約808坪。
⑤原告與被告、參加人之前揭租約均於92年12月31日屆滿。
有關返還保證金部分：
⑴兩造的租約在92年12月31日屆滿。
⑵兩造的租約第3條第2款均約定「保證金於租賃期滿交還土
地時，甲方無息交還乙方」；第6條第2款約定乙方於終止租約或租賃期滿不交還土地，即應支付與保證金同額之違約金。
⑶乙○○在93年1月7日有發存證信函催告原告應於同年1月
10 日返還租賃土地。⑷93年1月份仁化黃昏市場攤商租金係由被告庚○○收取後
將其中500,695元交給原告，其中1,032,395元則交給訴外人癸○○。
⑸對本院93年自字第28號刑事判決下列證據資料不爭執。
①癸○○證詞。
②證人黃朝全、王麗華的證詞。
⑹原告曾於93年2月7日、2月11日分別張貼如被告95年2月7日爭點整理㈣狀所附之公告及聲明書。
㈡兩造爭執之事項有關容忍並取回拆除系爭建物部分：
⑴原告承租標的是系爭土地之特定部分或應有部分？⑵系爭建物是否因租賃期間屆滿而歸由參加人甲○○所有？⑶被告有無容忍原告拆除暨取回系爭建物之義務？有關返還保證金部分：
⑴原告於租賃期滿後有無依照租約返還租賃的土地給被告等
人？⑵原告如未返還租賃土地，被告有無阻撓原告取回系爭建物
返還土地的事實？⑶被告主張以違約金抵銷保證金之主張有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠原告承租標的為系爭土地之特定部分：
⑴原告主張：系爭土地共有人原為何伯仁、何柏滄、何月柳、
甲○○所分別共有，何伯仁、何柏滄應有部分各6分之1，何月柳、甲○○應有部分各3分之1。原告於82年12月31日與何月柳、丁○○（代表何伯仁、何柏滄）簽訂土地租賃契約，租期自83年1月1日起至87年12月31日止。前揭租期屆滿，原告再續行承租前揭土地，①丁○○部分：原告與丁○○簽訂租賃契約，該租賃契約左承租之範圍與前之面積相同積493坪，租期自88年1月1日起至民國92年12月31日止；②何月柳之部分：因何月柳已在86年9月5日死亡，租期屆滿之後，就由何月柳之繼承人出面與原告簽訂租賃契約，分別為庚○○、己○○出面與原告簽訂契約，承租之範圍為前揭土地原先何月柳所有之應有部分3分之1內之5分之2，租期自88年1月1日起至92年12月31日止。另外則由戊○○○出面與原告訂定租賃契約，承租範圍為前揭土地原先何月柳所有之應有部分3分之1內之5分之3，租期亦自88年1月1日起至92年12月31日止；又原告承租前揭土地興建系爭建物，作為經營仁化黃昏市場之用，所承租土地之面積及範圍為：何月柳部分即嗣後、庚○○、己○○、戊○○○部分為應有部分3分之1即808坪，丁○○部分為應有部分亦為3分之1，但實際承租面積僅為493坪；又原告與參加人甲○○於84年1月1日簽訂第1份土地租賃契約書，其租期自84年1月1日起至87年12月31日止，租用應有部分土地約808坪，租期屆滿後續約，租期自88年1月1日起至92年12月31日止，租賃範圍亦同前之共有應有部分約808坪等情，均為兩造所不爭，並有原告提出之土地租賃契約書影本4份在卷可稽，故應堪採信。
⑵又原告主張：出租人丁○○在出租前揭應有部分土地予原告
時，已將部分應有部分之土地面積約為202坪出租與第三人林益成，由林益成經營宏宥釣蝦場，另先前因道路用地所需而遭徵收112坪等情，亦為兩造所不爭，故亦堪採信。
⑶又原告曾以共有人何伯仁名義，於83年1月間檢附系爭土地
使用權同意書，向台中縣政府申請建造執照，經獲核准後建築，並於83年4月15日取得使用執照等情，亦有本院調取系爭建物建造執照卷宗內所附之土地使用同意書一份在卷、使用執照卷宗內所附之建造執照一份在卷足憑。本院審之上開土地使用同意書係於82年12月20日所出具，當時之系爭土地全體共有人包含參加人甲○○亦同意系爭建物使用系爭土地建築，而原告向參加人承租系爭土地應有部分3分之1係在84年1月1日之後，則參加人出具前揭土地使用同意書及系爭建物取得使用執照均在原告向參加人甲○○承租其應有部分土地之前等情，即堪認定。
⑷本院審之前揭租賃內容及建造執照、使用執照申請過程，認：
①原告在原告與參加人甲○○簽訂租約之前，即先與當時共
有人何月柳、代表共有人何柏滄、何伯仁之丁○○簽訂租約承租系爭土地，進而檢附全體共有人包含參加人甲○○之土地使用權同意書申請建造執照興建建物，則若原告向何月柳、丁○○承租者係應有部分，而非渠等基於分管合意之特定部分土地，則衡情共有人甲○○豈有未收取租金對價即同意原告使用系爭土地之理？②若系爭土地共有人間並無明示或默示之分管合意存在，則
共有人丁○○豈會將共有土地之特定部分出租予第三人經營釣蝦場，其他共有人均無爭議？又共有人丁○○如係出租應有部分而非特定部分，則共有人丁○○何以能扣除上開釣蝦場面積及道路徵收面積後，於租約中記明僅出租493坪予原告？又參加人於本院亦自承之前曾出租土地給別人做為流動夜市使用等情（見本院94年9月8日筆錄），由此顯見各共有人均可獨立出租使用某特定部分土地，從而原告所承租者乃屬各共有人間基於明示或默示分管合意之特定部分土地應臻明確。
③至於出租丁○○所出租土地面積較少，何以租金與其他共
有人之租金相同一節，乃屬承租人即原告自行評估承租土地之利用價值而決定，尚難據此認定原告所承租者為抽象之應有部分土地。從而本件原告向前揭出租人所承租者，應係各出租人基於明示或默示分管合意之特定部分土地，應堪認定。
㈡系爭建物於租賃期間屆滿並非歸由參加人甲○○所有，而仍為原告所有：
⑴原告承租系爭土地係向共有人分別承租其分管之特定部分土
地已如前述，而本件系爭建物於83年4月15日取得使用執照時，原告尚未向參加人承租系爭土地，顯見原告係在使用系爭建物經營黃昏市場後之84年1月1日起才向參加人甲○○承租土地；又參酌參加人於本院前揭陳述出租系爭土地給原告之前，係出租給別人做為流動夜市使用一節，故原告主張系爭建物並非位於向參加人承租之特定部分土地上等情，即堪認定。
⑵本院為核定系爭建物隻訴訟標的價額，經兩造合意將系爭建
物送請鑑定後，其起訴時之市價尚有3,247,597元，而原告與參加人甲○○所訂租約每年租金僅為150萬元，本院審酌系爭建物之市價及兩造約定之租金，衡諸常情，認原告不可能同意於租約屆滿將前揭價值非貲之系爭建物所有權歸由參加人甲○○所有？原告主張其向參加人承租之土地做為黃昏市場停車使用，其上並無系爭建物，才於租約中約定原告同意「所設施水電、地上物，其他增設等，於租約屆滿時無條件」歸參加人甲○○所有等情，應堪採信。被告己○○、庚○○、丁○○及參加人抗辯系爭建物所有權已歸由參加人甲○○所有，原告無權利取回系爭建物云云，顯不足採信。
㈢被告應容忍原告拆除暨取回系爭建物：
⑴本件依兩造租賃契約約定，原告於租期屆滿時，應返還承租
之土地予出租人，已有前揭租賃契約書影本在卷足憑，原告雖負有返還土地之義務，然原告此一契約義務，無法衍生對承租人請求之權利，亦即無法反面推認原告有請求被告等人有容忍原告拆除並取回系爭建物之權利，故原告依租賃契約請求被告等人容忍其拆除並取回系爭建物，於法即有不合。⑵按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法
第767條後段分別定有明文。本件系爭建物為原告出資興建而原始取得所有權，業為兩造所不爭執，而系爭建物於租期屆滿後，仍歸屬原告所有，亦如本院前所認定，則原告基於所有權乃有拆除及取回系爭建物之權利應甚明確。又系爭建物現位處於被告及參加人所共有之土地人，如原告欲行使所有權拆除並取回系爭建物，必須進入系爭土地，而被告等人及參加人於本院審理中迭次主張：租期屆滿後，系爭建物應歸屬參加人甲○○所有，原告已非所有權人，故不同意原告拆除並取回系爭建物等情，則原告預慮被告等人妨害其所有權之行使，依民法第767條後段請求被告等人容忍其拆除並取回系爭建物，即有理由，應予准許。
⑶本院於審理中雖已明確表明法律見解，並曉諭原告是否對參
加人有所請求，惟原告仍宥於租賃關係而僅對被告等人請求，基於處分權主義，本院自僅能對被告等人為裁判。另原告起訴主張依租賃契約或民法第767條請求本院擇一有理由者為原告勝訴之判決，則本院既認原告依民法第767條後段之請求為有理由，自毋庸於主文就原告依租賃契約之請求予以論駁，附此敘明。
㈣原告請求被告等人返還押租金為無理由：
⑴按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455 條
定有明文。又承租人返還租賃物，必須有將租賃物占有移轉返還出租人之意思表示，若承租人僅單純未繼續占有租賃物，而未為返還租賃物之意思表示，仍不能認承租人已盡返還租賃物之義務。
⑵原告於租賃期滿後未依租約返還租賃土地給被告等人：
①原告主張：兩造租約均在92年12月31日屆滿而租約內約定
保證金於租賃期滿交還土地時，出租人無息交還承租人；被告主張：兩造約定承租人於終止租約或租賃期滿不交還土地，即應支付與保證金同額之違約金等情，業為兩造所不爭，故均堪採信。
②被告乙○○曾於租期屆滿後在93年1月7日有發存證信函催
告原告應於同年1月10日返還租賃土地；而原告曾租期屆滿後之93年2月7日、2月11日在市場內分別張貼公告及聲明書等情，亦為兩造所不爭，並有公告、聲明書影本在卷足稽。本院審酌原告所張貼公告之內容為：「1.近日本市場內時常出現不實傳單及本公司已倒閉或本市場已沒有公司人員之謠言，而要各攤位簽訂新契約，在此本公司鄭重聲明，公司一切正常運作----。3. 93年1月份各項費用尚未繳納之攤位同仁請於93年2月8日前繳納，逾期本公司將以違約論處，收回攤位、沒入押金」等文字；聲明內容為：「本人壬○○仁化黃昏大市場代表人，以下幾點聲明請本市場各承租攤位同仁了解。1、公司和土地業主租賃事件與各攤位同仁無關，公司和各攤位同仁之契約與地主無關，市場地上物與各項設施及水電均為公司所有，近日有種種傳言造成各攤位同仁不便，敬請見諒。2、公司與各攤位之契約，契約終止之前，您所應繳交之各項費用，請至契約上之黃昏市場公司繳納並領取相關收去以確保勤的權益」等文字。本院審之前揭存證信函、公告及聲明內容，均足認原告於93年2月11日前仍主張有權繼續經營仁化黃昏大市場，並向各攤位催收費用，顯見原告在此之前並無返還系爭承租土地之意思甚明，從而被告抗辯原告未於92年12月31日租滿屆滿後，立即依約返還租賃土地而有違約之事實，已臻明確，應堪採信。
③原告雖以被告於93年1月1日另與訴外人癸○○訂定租賃契
約，將系爭土地出租與訴外人癸○○，據此主張原告已未繼續占有系爭土地云云，惟查：本件原告於93年2月間仍主張其有權繼續經營仁化黃昏大市場並向攤商催收租金已如前述，顯見原告並無返還系爭土地予被告之意思。至於被告是否有與訴外人另訂租約，此乃屬被告與訴外人間之債權契約，與原告是否有依約返還租賃物無關。又依首揭說明，縱使原告有「未繼續經營黃昏大市場而未繼續占有系爭土地」之事實，仍無法推認原告已返還租賃物，故原告前揭主張不足採信。
⑶被告主張以違約金抵銷押租金為有理由：
①本件原告於租約屆滿後，至少於93年2月11日前，均未返
還系爭土地已如前述，則依兩造契約前揭約定，被告主張原告自應支付與保證金同額之違約金，即有理由，從而被告主張以原告所應支付之前揭違約金與被告因租約屆滿所應返還之保證金抵銷，即有理由，從而本件原告請求被告等人請求返還保證金，即無理由，應予駁回。
②本院前揭僅認定原告於93年2月11日前違約未返還租賃標
的，至於原告嗣後有無另行返還系爭土地之意思而遭被告阻撓等等，因與本件請求無關，非本院所應審認之範圍，附此敘明。
㈤綜上所述，本件系爭建物於租期屆滿後仍為原告所有，原告
依民法767條後段規定請求被告等人容忍原告拆除並取回系爭建物，為有理由，應予准許；原告於租期屆滿後未依約返還租賃物，被告抗辯以違約金抵銷原告請求之保證金，即有理由，從而原告請求被告等人返還保證金，即無理由，應予駁回。
㈥兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原
告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 7 月 24 日
書記官 吳美鳳