臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第八四四號
原 告 辛○○訴訟代理人 黃文崇 律師被 告 癸○○
號訴訟代理人 施家治 律師被 告 己○○(即戊○被 告 乙○○(即戊○
九樓被 告 庚○○(即戊○被 告 丁○○(即戊○被 告 甲○○○(即戊兼前五人共同訴訟代理人 丙○○上當事人間請求代位給付價金事件，本院於民國九十四年九月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告癸○○應給付被告己○○、丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○○新台幣貳佰捌拾肆萬壹仟元及自民國九十三年四月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並於被告己○○、丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○○繼承被繼承人戊○○之遺產範圍內由原告代位受領之。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾伍萬元為被告預供擔保後，得假執行。但被告癸○○以新台幣貳佰捌拾肆萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）戊○○（於民國九十三年六月二十二四日死亡）生前向原告借款新台幣（下同）三百三十四萬一千元（一筆二百八十四萬一千元，另一筆五十萬元），經原告向鈞院聲請對戊○○核發支付命令（八十八年度促字第五八六四二號、八十八年度促字第五二四三號支付命令），並取得確定證明書後，於八十八年五月間向本院聲請對戊○○之不動產為強制執行，經本院以八十八年執字第一０二五六號強制執行事件對戊○○所有坐落於台中市○區○○段第六一七地號、第六一八地號之土地（以下稱系爭土地）實施查封登記。嗣於本院將進行拍賣前，因系爭土地之抵押權人即被告癸○○，因與戊○○間訂立買賣系爭土地之契約，恐無法辦理系爭土地之移轉登記影響其利益，遂於八十九年八月二十二日出具承諾協議書，要求原告撤回上開強制執行程序之聲請；由於被告癸○○書寫備忘錄傳真給原告其內容載明「承諾於支付戊○○尾款同時通知辛○○蒞臨交付尾款現場併同付款，特立此備忘錄為日後之據... 」等語，又出具之上開承諾協議書亦載明「因查封限制登記，致無法辦理產權移轉登記，利立書人等辦理產權移轉登記完畢後，立書人等承諾於支付價購土地尾款時（以土地登記過戶完成日後十天為基準日，按應為九十年七月十二日）通知辛○○及戊○○前來壬○○代書事務所，由合法程序交付土地尾款，應優先扣除土地增值稅.. 等剩餘尾款，即戊○○先生所積欠之債務，以達債務之解決.. 」等情，原告因信被告癸○○其身分地位所為之承諾，且所稱系爭土地之買賣尾款尚餘四百三十萬元，過戶完後即願先給付五十萬元予原告，原告認尚足清償債權，遂於八十九年八月二十五日至本院遞狀請求撤回前開強制執行程序，並經本院函囑地政機關塗銷系爭土地之查封登記，否則，以系爭土地於本院查封時，被告癸○○雖登記有一千萬元之抵押權，但是系爭土地買賣價值約定為二千六百三十六萬二千八百七十五元，扣除被告癸○○之抵押債權尚餘一千六百餘萬元，當足以清償原告聲請強制執行之債權額，被告癸○○嗣後辯稱其與戊○○間尚有其他借貸或票據債權抵銷而無價金債務是否屬實？未經舉證，被告癸○○當時復無任何執行名義得聲請參與分配，原告對系爭房地前所聲請之強制執行，如經執行自得以取回全部債權額，如非被告癸○○上開承諾，原告已查封到戊○○之財產拍賣受償，豈會無條件下撤回執行程序。
（二）原告雖撤回上開執行程序，惟於八十九年十月間再向本院以八十九年度執字第二一０三七號強制執行事件聲請執行上開債務，經本院於同年月六日發禁止戊○○對癸○○收取買賣價款債權之命令，嗣原告於九十年六月二十二日聲請本院對戊○○之買賣價款債務人即被告癸○○就上述買賣價金尾款三百三十四萬一千元核發收取命令，被告癸○○竟於九十年七月二日完成系爭土地移轉登記於自己及案外人劉南志、黃俊文名義後，拒不支付買賣尾款，並具狀對本院所核發之上開收取命令聲明異議，表示其與戊○○間已無債權債務關係，所有債務已清償完畢，未欠戊○○任何款項等情，惟：
⑴被告癸○○書立之承諾協議書內載「... 今商請辛○○先
生先行撤銷查封限制登記，利立書人等辦理產權移轉登記完成後，立書人等承諾於支付價購土地尾款時（以土地登記過戶完成日後壹拾天為基準日），立書人通知辛○○先生前來，.... 由合法程序交付... 等語」之約定，足認被告間支付尾款之日期為系爭土地過戶完成日後十日，茲該土地過戶完成日為九十年七月二日，被告癸○○交付戊○○系爭土地之尾款債務清償期在九十年七月十二日，清償期顯然早已屆至，卻仍未支付，此據證人壬○○於九十二年度自字第一七四號詐欺案件審理中及本件審理均證述買賣雙方未完成末期尾款交付手續，過戶之土地所有權狀正本仍在該代書事務所等情自明，又戊○○生前亦未向被告癸○○要求給付尾款，顯已怠於行使權利。
⑵被告癸○○於本院九十二年度自字第一七四號刑事案件審
理中坦承因戊○○一直未出面與其結清系爭土地買賣尾款，致遲遲無法結算尾款扣除費用後之餘款，致未清算云云；於本件審理中改稱戊○○及其子己○○有持票據借貸而積欠匯款款項，系爭土地買賣尾款扣除前揭債務後僅剩餘
二、三十萬元云云，前後所述不一；原告否認被告癸○○所辯上情而提出票據影本上戊○○簽名為真正，亦查無戊○○之背書，而發票人分別為葛啟華與賴麗華，被告癸○○所辯確有支付其所指借款予戊○○乙節，原告否認之，自應由被告癸○○就上開戊○○簽名為真正、已交付戊○○借款等利己事實舉證證明之。尤以，被告癸○○與原告訂立承諾協議書之時間為八十九年八月間，其在承諾協議書猶承諾須交付尾款予戊○○，再清償原告之三百餘萬元，且訂立契約書時己○○僅係契約見證人、非訂約代理人，證人壬○○另證述在寫備忘錄時有幫癸○○聲請增值稅資料交給等情，足認當時戊○○對被告癸○○尚有價金尾款三百四十萬元，至被告癸○○所提票據借貸之發票期間均在八十六、八十七年間，如確有該債權存在，已高達三百三十萬元，復估算土地增值稅額一百三十五萬元，合計高達四百六十五萬元，已逾買賣價金尾款數目，被告癸○○當在出具承諾書時已知扣抵後無價金尾款足供支付，豈能出具承諾書對原告承諾其必支付該尾款，可見其書立承諾書係為誆騙原告撤回強制執行程序所為，乃使用詐術之故意不法侵害原告權利致受損害，故追加請求損害賠償請求權。
（三）被告間尾款支付期間已屆，被告癸○○既未履行交付尾款，而戊○○生前亦怠於行使該價金尾款請求權，迄今索討無著，且戊○○除前開土地買賣價金尾款外，無其餘財產，並經執行無著，亦有債權憑證可佐，原告為保全自己之借款債權，雖戊○○於審理中死亡，但已由被告己○○等承受訴訟，爰依民法第二百四十二條之規定起訴請求等語。並聲明：①被告癸○○應給付戊○○新台幣（下同）二百八十四萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，由原告代位受領之。②原告願供擔保，請准宣告假執行。並提出本院八十八年度促字第五二四三號支付命令暨確定證明書影本各一件、八十八年度促字第五八六四二號支付命令暨確定證明書影本各一件、本院囑託查封登記函影本一件、備忘錄影本一件、承諾協議書影本一件、聲請撤銷執行狀影本一件、本院囑託塗銷登記函影本一件、聲明異議狀影本一件、本院九十二年度自字第一七四號刑事判決影本一件、臺灣高等法院臺中分院九十二年度上易字第一三九七號刑事判決一件、本院八十九年執八字第二一０三七號債權憑證影本一件、八十九年執八字第一三二０八號債權憑證影本一件、九十二年民執八字第六二二九號通知函影本一件、民事執行處通知函影本一件、土地登記謄本影本一件、囑託查封登記函影本一件、定期八十九年九月五日拍賣函影本一件、本院八十九年七月二十九日八十八年民執八字第一０二五六號公告、系爭土地移轉所有權後之土地登記謄本二紙、系爭土地買賣契約書影本一件、照片影本八張附卷為證。
二、被告癸○○則以：（一）戊○○與癸○○間之土地買賣尾款之所以未結清，是因契約訂立後，戊○○派其子己○○，多次持本票或支票向被告癸○○借款，金額需結算且應扣除土地增值稅、鑑界費、代書費、其他稅金等，迄無法確定金額，且由於戊○○罹患癌症身體明顯不適，而土地買賣代理人己○○又滯留大陸不歸，所以至今買賣雙方債務未清結，應留待結算尾款尚有餘額後，原告才有所謂尾款債權可以代位行使可言。（二）再者，原告陳稱「被告間就系爭土地之買賣尚有尾款四百三十萬元未付」云云，伊否認之，伊如尚欠戊○○上述金額之尾款，不可能戊○○至今仍未向伊請求，戊○○並無怠於行使債權。又因戊○○與被告癸○○間買賣尾款為多少，尚須原告舉證證明，被告癸○○曾於戊○○生前向其查證其與原告之債務，經告以僅一百多萬元，且原告尚未取得實體判決之確定證明，僅以前開無實質既判力之支付命令確定證明為本件請求之佐證，不足為憑，又原告前已聲請強制執行戊○○之財產得款六、七十萬元，扣除後僅餘數十萬元，絕無原告所稱之債權餘額。
（三）如以原告主張之價金尾款四百三十萬元計算，依契約約定扣除被告癸○○所代繳之土地增值稅一百三十五萬五千六百二十六元，及戊○○持其本人開立如附表所示之本票二張及由其背書之支票共四紙面額合計三百三十萬元向被告癸○○借貸，被告癸○○已分次匯款轉入第一商業銀行台中分行戊○○帳戶貸予借款：包括八十六年十月二十一日、同年十一月十日、八十七年五月五日、同年六月二十九日分別各匯入一百零三萬四千元、一百零八萬六千九百九十元、九十八萬零四百元及三十二萬元等，合計三百四十二萬元均未獲戊○○清償，是戊○○對被告癸○○已無任何債權可言，此可由代書陳俊源已完成系爭土地之所有權移轉登記等情來反證尾款完全付清等情；惟於九十四年一月三十一日審理中改稱其於八十九年八月二十二日書立承諾書時因不知買賣土地之增值稅額若干，但認為扣除稅後尚有尾款可以交付原告，絕無蓄意詐騙，原告必需舉證其聲請強制執行拍賣系爭土地後可得分配之款項若干，始能證明其有權利被侵害，故不同意原告追加主張侵權行為之損害賠償請求；況被告癸○○與原告成立之承諾書，其內未載明買賣尾款確實金額若干，被告癸○○亦未承諾或保證原告尚有多少餘款可取，此部分原告應有認知，且原告提起被告癸○○詐欺之刑事案件，業經判決無罪確定，原告追加侵權行為損害賠償請求權部分，被告癸○○不同意，如經審理，亦顯無理由等語以資抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。及提出土地增值稅繳款書影本一紙、票據退票單影本四紙、支票影本四紙、本票影本二紙、票據編表一紙、第一商業銀行存款存根聯影本二紙、匯款單影本二紙、本院九十二年度自字第一七四號刑事判決影本、臺灣高等法院臺中分院九十二年度上易字第一三九七號刑事判決影本附卷為證。
三、被告丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○○等則以：
（一）被告戊○○於九十三年六月二十二日死亡，被告丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○○為其繼承人，並聲請限定繼承，已具狀聲明承受本件訴訟，業據原告提出戶籍謄本六件、繼承系統表一紙為憑。
（二）被告等則以：戊○○於生前確有與被告癸○○辦理系爭土地買賣事宜，代書壬○○於九十年六月間曾至戊○○家裡，拿取印鑑辦理印鑑證明，言明如持印鑑證明去辦理土地所有權移轉登記會事先告知，卻逕行辦理系爭土地所有權移轉登記而未告知，代書壬○○有知會戊○○關於買賣款項扣除增值稅還有尾款三百多萬元可以拿，認為被告癸○○應依買賣契約之約定於系爭土地移轉所有權登記後，即支付價金尾款給戊○○，又戊○○生前未曾以口頭或信函向癸○○催討尾款，迄沒有拿到尾款，但其生前有提到僅積欠原告之債務只有五十萬元，此部分係因己○○曾簽發票據壹紙而由戊○○背書所發生之債務。
四、兩造不爭執之事實：
（一）因被告癸○○於八十九年八月二十二日出具承諾協議書，原告始撤回對戊○○所有系爭土地之強制執行程序（案號：八十八年度執八字第一０二五六號）。
（二）被告癸○○與戊○○間就系爭土地訂立有買賣契約書。以上事實有買賣契約書影本及承諾協議書影本各一件附卷為憑，且經證人壬○○證述明確，堪信屬實。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：第二款請求之基礎事實同一者。第四款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。第七款不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款亦定有明文。本件被告癸○○對原告於審理中追加請求侵權行為之損害賠償不同意，惟因被告癸○○於本件審理中，始自認其與戊○○間訂立買賣契約後曾於八十
六、八十七年間匯款約三百四十二萬元之價金尾款交付予戊○○，足以抵償價金尾款債務，如係實情，此於上開刑事詐欺案件未經提出，且與原告對被告癸○○與戊○○間究有無債權足以代位行使之基礎事實同一，揆諸前開說明，其追加於法並無不合，先予敘明。
六、本件爭點厥為於戊○○對於被告癸○○有無買賣尾款價金債權二百八十四萬一千元，如有，戊○○生前是否怠於行使債權，原告能否代位行使？又被告癸○○出具承諾書，是否以詐術欺騙原告，致撤回強制執行程序而受有損害？茲列述得心證之理由如后：
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第二百四十二條、第二百四十三條，分別定有明文。是代位權之性質係為債權人以保全債權為目的，得以自己名義，行使債務人權利之權利。又債權人依民法第二百四十二條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限（最高法院二十一年上字第三十五號判例要旨參照）。
（二）原告對戊○○確有三百三十四萬一千元之債權。原告主張對戊○○有借款債權一筆五十萬元、另筆二百八十四萬一千元未獲清償之事實，業據提出支付命令暨確定證明書（本院八十八年度促字第五八六四二號、八十八年度促字第五二四三號）、債權憑證（本院八十九年執字第一三二０八號、八十九年度執字第二一０三七號）等附卷為憑，經本院調閱上開案卷查證戊○○於收受支付命令裁定均無異議，因而確定等情屬實。被告癸○○雖辯稱該債權憑證及無實質既判力之支付命令確定裁定，不足以證明原告有上開借款債權云云，被告丙○○等辯稱本院八十九年度促字第五八六四二號支付命令案卷，原告所提出之票據上簽章是否戊○○本人所有，無從查明等語，但均未能反證以實其說，所辯不足憑採。從而，原告主張其對於被告有借款債權三百三十四萬一千元，堪信屬實。
（三）戊○○對被告癸○○有無買賣價金尾款債權？及其金額若干？⑴經查，被告癸○○與戊○○間所訂立之賣賣契約，載明
買賣訂約日為八十六年八月七日、買賣價金為二千六百三十六萬二千八百七十五元，其交款日期欄顯示：訂約日交付一千七百三十萬元、同年月十七日收到支票三張面額合計三百萬元、同年九月七日收到支票二張面額合計二百萬元，餘款於移轉完畢一次以現金付清等情，為兩造所不爭執，原告主張上述買賣價金尾款四百三十萬元未獲被告癸○○以現金付清之事實，業經證人壬○○於本院九十二年度自字第一七四號詐欺案件審理中及本件審理均證述買賣雙方未完成末期尾款交付手續，過戶之土地所有權狀正本仍在該代書事務所等語甚明，核與被告丙○○等陳述情節相符，堪以採信。
⑵被告癸○○復辯稱契約訂立後，戊○○派其子己○○，
多次持本票或支票向被告癸○○借款，及戊○○持其本人開立之本票二張及由其背書之支票共四紙面額合計三百三十萬元向被告癸○○借貸，被告癸○○已分次匯款轉入第一商業銀行台中分行戊○○帳戶貸予借款：包括八十六年十月二十一日、同年十一月十日、八十七年五月五日、同年六月二十九日分別各匯入一百零三萬四千元、一百零八萬六千九百九十元、九十八萬零四百元及三十二萬元等，合計三百四十二萬元均未獲戊○○清償，是戊○○對被告癸○○已無任何債權等語，為原告所否認。惟查，被告癸○○所提出之支票四紙，其發票人係訴外人葛超群、由戊○○背書，發票日均為八十七年間，另提出戊○○簽發之本票，其中面額五十萬元者之發票日為八十六年九月十五日、面額八十萬元者之發票日為八十七年十二月三十日，合計面額為三百三十萬元，核與被告癸○○之各匯款日期、各匯入款項均不相符，難以憑認簽發票據及匯款情形，係因渠買賣關係所由生或嗣後另為借貸匯款，況被告癸○○所為匯款或提出戊○○背書之支票或簽發之本票，其所涉原因事實多端，縱若屬實，以被告癸○○之社經地位當知於買賣契約或以書面存證，被告癸○○既未能舉證證明，其據以主張有借貸匯款而為抵銷等情，尚屬無憑。從而，戊○○對被告癸○○確有價金尾款債權未獲清償。
⑶又按債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人
之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。最高法院著有四十年台抗字第三０四號判例足資參照。經查被告癸○○與戊○○間上開買賣價金尚餘尾款四百三十萬元未付清，又依該契約約定移轉登記費用及增值稅由乙方（指戊○○）負擔，鑑證費、登記手續費（意即代書費）由甲方（指癸○○）負擔，併參酌被告癸○○出具之承諾協議書載明「因查封限制登記，致無法辦理產權移轉登記，利立書人等辦理產權移轉登記完畢後，立書人等承諾於支付價購土地尾款時（以土地登記過戶完成日後十天為基準日，按應為九十年七月十二日）通知辛○○及戊○○前來壬○○代書事務所，由合法程序交付土地尾款，應優先扣除土地增值稅、鑑界費、代書費、及清除地上物（由辛○○代工支付）、稅金等剩餘尾款，即戊○○先生所積欠之債務，以達債務之解決.. 」等情，是買賣價金尾款四百三十萬元應扣除被告癸○○已代墊之土地增值稅一百三十五萬五千六百二十六元，所餘尾款二百九十四萬四千三百七十四元尚未給付，至證人壬○○證述代書費三萬元、鑑界費預計四千元等項，參照契約約定係由被告癸○○支付，尚不得據為抗辯扣抵，被告癸○○復無法提出尚有清除費用之證據足供扣抵，上開尾款金額堪予確定；又戊○○生前未向被告癸○○行使該尾款債權，業據被告訴訟代理人丙○○陳明在卷（見本院九十四年八月二十二日言詞辯論筆錄），是戊○○對於被告癸○○尚有上開價金尾款債權怠於行使，堪以認定。
（四）戊○○於審理中死亡，被告丙○○等六人承受為當事人，並提出已向本院聲明限定繼承之事實，業據提出本院九十三年度繼字第一二０一號民事裁定影本附卷為憑，從而，原告依民法第二百四十二條之規定，主張其對戊○○之借貸債權其中二百八十四萬一千元及自訴狀繕本送達翌日起算法定利息之範圍內，戊○○怠於行使對被告癸○○之價金尾款債權，因本件審理中已由被告己○○、丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○○等限定繼承，故在渠限定繼承之範圍內，原告請求被告癸○○應給付給被告丙○○等六人，於該範圍內由原告代位受領之，為有理由，於逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。從而，原告本於民法第二百四十二條之規定請求，於限定繼承之範圍內既經本院審認有理由而准予，則原告仍依據民法侵權行為損害賠償之法律關係為請求權競合，本院自無庸再予審認，併此敘明
七、兩造陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，就本判決原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段。
中 華 民 國 94 年 9 月 19 日
民事第一庭 法 官 張惠立以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
書記官