臺灣臺中地方法院民事判決 九十三年度訴字第八八一號
原 告 丙○○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○右當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，經臺灣苗栗地方法院移轉前來（九十二年度訴字第四０六號），本院於民國九十四年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告乙○○與被告甲○○就坐落台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地、地目田、面積六六四一平方公尺、應有部分六六四一００分之八０五二五，於民國九十一年九月三日所為之抵押權設定行為，應予撤銷。
本院九十二年度執字第四九二０一號強制執行事件之強制執行金額計算書分配表（如附件一），應更正為如附件二所示。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：㈠確認被告乙○○、甲○○間由台中縣大甲地政事務所就附表所示之抵押債權新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權設定關係不存在。
㈡被告乙○○、甲○○就附表所示土地所設定抵押權之無償行為應予撤銷，並就附表所示抵押權登記應予塗銷。
㈢本院九十二年度執字第四九二０一號強制執行事件之強制執行金額計算書分配
表次序４分配予被告乙○○列為第一順位抵押權之分配款新台幣（下同）五十六萬五千六百三十八元，應由原告領取。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈤訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠被告甲○○積欠原告一百四十萬元，經原告向臺灣苗栗地方法院聲請本票裁定
強制執行，該院於八十九年七月二十三日以八十九年度票字第五二三號為一審裁定，同年九月五日為更正裁定確定。又被告乙○○於八十七年一月二十三日電匯三十九萬元，其父邵金雄於八十七年一月二十三日、八十八年二月二十五日、八十九年十一月二十一日分別匯款六萬元、一萬元及二十五萬元至被告甲○○之配偶陳月娥戶頭內。乃被告甲○○與乙○○明知原告將執本票裁定為強制執行，並於九十一年八月二十二日向本院聲請就被告甲○○所有坐落台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地為強制執行，本院於同年九月五日囑託查封土地，然被告二人則於九十一年九月三日就附表所示土地設定抵押權。
㈡上述被告乙○○及其父匯款給被告甲○○之時間係在八十七年一月至八十九年
十一月間，在長達三年期間，被告甲○○有借無還，已屬可疑，本件主張被告二人間之抵押債權不存在，依法其等所設定之抵押權應該也不存在，必須塗銷。且原告認為被告二人間既無債權債務關係，則被告甲○○設定抵押權給被告乙○○之行為，是虛偽意思表示。
㈢縱認抵押債權存在，抵押權之設定為真實，然被告二人設定抵押權之際，既無
另有對價關係，而是以舊債權為事後之設定，該抵押權設定行為自屬無償行為，且被告甲○○復無其他財產，則此之抵押權設定行為，依民法第二百四十四條第一項規定，應予撤銷。
㈣被告甲○○雖有將台中縣○○鄉○○○○段十六之十七地號土地設定給原告，
並充當本件系爭一百四十萬元債權之擔保，但該筆土地價值並未到一百四十萬元。
㈤又系爭土地業經本院九十二年度執字第四九二０一號強制執行事件中，以五十
八萬元拍定，並製成分配表（如附件一），而被告乙○○以第一順位抵押權參與分配，然其無償行為如經撤銷，即成為普通債權，且因被告乙○○未取得執行名義，依法不能參與分配，該金額自應由原告領取。
二、被告方面：㈠被告二人間之債權，確屬真實存在，該事實在臺灣苗栗地方法院刑事庭已審理過了。
㈡被告甲○○另有將台中縣○○鄉○○○○段十六之十七地號土地設定給原告，
系爭土地面積八百六十三平方公尺，公告現值為每平方公尺二千元，總價已達一百六十萬元，足以抵償原告之債權。
㈢被告甲○○於九十一年九月把系爭土地（即九之十八號土地）設定給被告乙○
○之時，當時已經沒有其他財產，因被告甲○○本身沒有存款，另外的房子已經設定抵押給銀行，且該房子當時的價格並不足以清償銀行的債權，現在該房子已經被拍賣了，目前還有欠銀行錢沒有還。至於欠原告的錢，就是用另外一筆同段十六之十七號土地設定抵押給原告，而該十六之十七號土地，依九十一年間的行情，當時每平方公尺應該有二千元，已經超過原告的債權。至於系爭土地設定抵押給被告乙○○，是因為之前欠的錢，才會把土地補設定給被告乙○○的。
㈣證據：提出台中縣○○鄉○○○○段十六之十七地號土地登記謄本一件為證。
三、本院依職權調閱臺灣高等法院臺中分院九十二年度上易字第一四一二號刑事卷（內含臺灣苗栗地方法院九十一年度自字第五七號刑事卷）。
參、本院判斷：
一、本件原告聲明第一項係主張被告二人，就被告甲○○所有坐落台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地、地目田、面積六六四一平方公尺、應有部分六六四一００分之八０五二五，於九十一年九月三日所設定之權利價值一百五十萬元之抵押權不存在；而聲明第二項則係主張依民法第二百四十四條第一項規定，撤銷被告二人該抵押權設定行為。經本院闡明後，原告第一項聲明之基礎事實係主張被告二人通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，同時亦主張被告二人彼此間並無一百五十萬元之抵押債權存在，基於抵押權從屬性，該抵押權亦不存在；然如認被告二人所設定之系爭抵押權確屬真實，則因該抵押權設定有詐害原告之債權，依法行使撤銷權。故原告本件起訴聲明第一項與第二項，顯無法併存，並以第一項聲明無理由時，本院始進而審理第二項聲明之訴訟，核其性質，應屬預備訴之合併，合先敘明之。
二、就抵押權不存在部分：原告起訴主張被告二人所設定之系爭抵押權不存在之事由有二，一為主張被告二人係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，另一為主張被告二人設定系爭抵押權時，並無抵押債權存在（欠缺抵押權從屬性）。茲分別說明如下：
㈠通謀虛偽意思表示部分：
按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」又本件原告主張被告二人就系爭抵押權之設定行為係通謀虛偽意思表示，因已為被告二人所否認，則依舉證責任分配原則，自應由原告就該通謀之事實負舉證之責（最高法院二十七年上字第二六二二號判例意旨參照）。而本件原告就被告二人有通謀而為虛偽意思表示之事實，既無法舉證以實其說，則其所為本項主張，自難採信。
㈡就欠缺抵押權從屬性部分：
⒈查本件被告甲○○自八十七年一月間起，確有向被告乙○○及乙○○之父邵
金雄借錢等事實，業據乙○○於臺灣苗栗地方法九十一年度自字第五七號毀損債權案件（該案係原告對被告甲○○提起毀損債權之自訴案）審理中證述：其有匯款給被告甲○○帳戶約四十多萬元等語明確，並提出第一商業銀行存款簿影本為證，且邵金雄亦分別於八十七年一月二十三日、八十八年二月二十五日、八十九年十一月二十一日分別匯款六萬元、一萬元、二十五萬元給被告甲○○使用乙節，亦有第一商業銀行竹南分行九十二年三月十一日第七六號函可據，此業經本院調取臺灣苗栗地方法九十一年度自字第五七號刑事卷審閱無誤，自堪信為真實。
⒉本件被告甲○○係被告乙○○之舅舅，彼此間有親戚關係，而上開有帳可查
之借款部分，經計算已達七十一萬元，而親戚間借款未留下匯款或收據資料者，亦事所恆有，故本件應認被告甲○○與乙○○彼此間確以借貸關係存在，亦即被告甲○○因其尚積欠被告乙○○之債務，於九十一年九月三日為擔保用，將其所有台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地設定抵押權給被告乙○○，該抵押權設定係從屬於原先被告二人所存之借款債權而存在，自無欠缺抵押權從屬性，故本件原告主張被告二人所設定系爭抵押權欠缺抵押權從屬性應屬無效云云，洵無可採。
㈢綜上所述，本件原告以被告二人所為系爭抵押權設定，有通謀虛偽意思表示而
為設定，或設定當時並無抵押債權存在而欠缺抵押權從屬性，進而主張被告二人所為系爭抵押權設定關係不存在云云，均無足取，應予駁回。
三、就撤銷抵押權設定之詐害行為部分：㈠按民法第二百四十四條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權
人得聲請法院撤銷之。（第一項）債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。（第二項）」按所謂有償行為乃當事人一方為財產上之給付而取得他方對待給付（對價）之法律行為，如買賣等是；無償行為乃當事人一方為財產上之給付而未取得他方對待給付之法律行為，如贈與等是。又至於債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨參照）。
㈡本件被告甲○○於九十一年九月間尚積欠原告一百四十萬元乙節，為兩造所不
爭執，故原告應可認係屬被告甲○○之債權人。再者，被告甲○○於九十一年九月三日將系爭台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地設定抵押權給被告乙○○，係因被告甲○○自八十七年間起即陸續向被告乙○○（及乙○○之父邵金雄）借錢，經債權人邵金雄及乙○○之要求，被告甲○○始於九十一年九月三日設定系爭抵押權給被告乙○○等情，已為被告二人所自認，故本件系爭抵押權之設定，顯係先有債權存在，而於事後始就該事先存在之債權設定抵押權，故該抵押權之設定，應屬無償行為，則本件抵押權之設定是否有害及原告之債權，自應適用民法第二百四十四條第一項之規定。
㈢依民法第二百四十四條第一項之規定，所謂「害及債權」者，係指因債務人之
行為，致債權不能獲得滿足，換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、困難或遲延之狀態。若債務人雖為減少財產或增加債務之行為，而其資產、信用及勞務等，尚足以清償債務時，對於債權既無妨礙，自不得撤銷之。故撤銷權之行使，應以債務人陷於無資力而不能清償債權人之債權為要件，亦即債務人為該無償行為時，其消極財產之總額超過積極財產之總額者，債權人即得聲請法院撤銷該無償行為。本件被告二人所為系爭設定抵押之行為，係屬無償行為乙節，業如前述，則該行為倘有害及原告之債權，原告依法自得聲請法院撤銷之，自不待言。是本件主要爭點所在，即為於九十一年九月三日，被告甲○○將系爭土地，設定抵押給被告乙○○時，被告甲○○之其他財產，是否尚足以清償其對原告之債務。茲說明如下：
⒈被告甲○○於九十二年十二月十六日言詞辯辯中陳稱：「我同意將十六之十
七地號土地交由原告處理，系爭土地為八六三平方公尺，公告現值為每平方公尺二千元，故價值共一百六十萬元，所以我主張這筆土地交由原告處理即已足夠。」等語。另其於九十三年十二月一日言詞辯論中亦自承：「九十一年九月把系爭土地設定給乙○○的時候，除了九之十八號土地外，我當時已經沒有其他財產，因我本身沒有存款，另外的房子已經設定抵押給銀行，該房子當時的價格並不足以清償銀行的債權，現在該房子已經被拍賣了，目前還有欠銀行錢沒有還。至於欠原告的錢，就是用另外一筆台中縣○○鄉○○○○段十六之十七號土地設定抵押給原告，而該十六之十七號土地，依九十一年間的行情，當時每平方公尺應該有二千元，已經超過原告的債權了。」等語。故本件被告甲○○於九十一年九月三日當時，除系爭土地（九之十八號）外，已無其他財產，則對為債權人之原告而言，倘供原告擔保之台中縣○○鄉○○○○段十六之十七地號土地價值不值一百四十萬元，則原告勢必須對被告甲○○其他財產求償，而因原告於九十一年九月三日當時僅剩系爭土地，故原告唯一可求償之對象亦僅限於系爭土地，本上所述，可知，本件應予審究者，係被告甲○○所提供給原告供擔保用之該十六之十七地號土地之價值為何？價值是否足夠一百四十萬元，倘已逾一百四十萬元，則原告之債權未受害，自不得行使撤銷權，然倘該土地之價值低於一百四十萬元，且被告甲○○復無其他可供取償之財產，則原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權，自不待言。
⒉按本件將台中縣○○鄉○○○○段十六之十七地號土地送請華生企業發展鑑
定顧問股份有限公司鑑價結果，該十六之十七地號土地於九十一年九月間之總價格為二十萬六千二百五十七元（每平方公尺二百三十九元），此有該公司所附報告書附卷可稽。
⒊綜上所述，本件被告甲○○所提供與原告供擔保用之上開台中縣○○鄉○○
○○段十六之十七地號土地之價值既未達一百四十萬元，則原告自得另就被告甲○○所有其他財產求償，亦即被告甲○○所有其他財產為原告債權之總擔保，今被告甲○○將系爭台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地無償設定給被告乙○○，則該設定抵押權行為自有害及原告對被告甲○○之債權，揆諸首揭說明，原告依民法第二百四十四條第一項之規定行使本件撤銷權，自屬有據。
四、就分配表異議之訴部分：㈠按本件系爭台中縣○○鄉○○○○段九之十八地號土地經原告取得執行名義聲
請強制執行拍賣，業經本院九十二年度執字第四九二０一號強制執行事件中，以五十八萬元拍定，並製成分配表（如附件一），而上開分配表中，因被告乙○○就系爭執行標的物有抵押權之故，故本院乃依強制執行法第三十四條之規定，將被告乙○○所有之抵押債權列入分配，然因被告二人所設定系爭抵押權，因原告依民法第二百四十四條第一項規定提起撤銷之訴，故原告乃對上開分配表提出異議等情，已為兩造所不爭執，並經本院調取上開執行卷審閱無訛，自堪信為真實。
㈡本件被告二人就系爭土地所設定之抵押權，因已害及原告之債權，故原告得依
法聲請法院加以撤銷，已為前述，則就上開如附件一所示之分配表將被告乙○○之債權列為第一順位抵押權，而以次序４優先受償，於實體法律關係上即有違誤，就本件而言，被告乙○○所有對被告甲○○之債權一百五十萬元，充其量應屬普通債權而已，而不得列為優先受償債權，故如附件一所示之本院分配表，自有違誤而應予以更正。
㈢承上所述，被告乙○○所有對被告甲○○之一百五十萬元債權，並不得列為優
先受償之債權，而應屬普通債權，則依強制執行法有關參與分配之規定，被告乙○○所有之一百五十萬元普通債權，須取得執行名義後始得參與分配（強制執行法第三十四條第一項規定參照），而因依本院九十二年度執字第四九二０一號卷所示，被告乙○○對被告甲○○並未取得執行名義並據以參與分配，故依法被告乙○○所有之上開債權，於本院九十二年度執字第四九二０一號強制執行事件中，即不得列入分配債權受償。
㈣末查，因分配表異議之訴勝訴時，法院應宣示變更原分配表，或命執行法院重
新製作分配表，其性質上屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，故就原告所主張之分配表之異議權，如認有理由，即應為原告勝訴之判決，至於異議後該分配表之製作，自應由法院逕於宣示變更或命執行法院重新製作，是故，針對原告所主張分配表異議之實際金額，本應由法院或執行法院依法重為正確無誤之計算並重新製作分配表，故如原告所主張分配表之異議權，如有理由，法院自應為原告勝訴之判決，並就分配表之金額依發為正確之計算，而不受原告聲明之拘束，蓋原告之計算如違背數理計算之法則（如加減乘除有誤），就該錯誤，法院自有更正之義務，而非受限於原告之聲明不可。本上所述，本件就將被告乙○○原優先受償之分配額（即附件一之分配表次序４）予以剃除後，該正確之分配表即應更正為如附件二所示之內容。
五、從而，本件原告主張先位之訴請求確認被告二人所為系爭抵押權設定關係不存在云云，為無理由，應予駁回。至於其主張依民法第二百四十四條第一項規定撤銷被告二人系爭抵押權設定行為，並進而就本院九十二年度執字第四九二０一號強制執行事件中之分配表，提起分配表異議之訴，經核均有理由，爰依法判決如主文第一項及第二項所示。
六、末按假執行判決者，係法院於給付判決確定前，賦與該判決以執行力之裁判也。具有執行力之判決，以給付判決為限，確認判決及形成判決均不生執行之問題，自無宣告假執行可言。本件原告所提起之訴訟經判決勝訴部分，就有關民法第二百四十四條第一項之撤銷詐害行為訴訟及強制執行法第四十一條第一項之分配表異議之訴，均屬形成訴訟之性質，而非給付訴訟。故原告就此等判決聲請願供擔保請准宣告假執行，於法顯有未合，自應予以駁回。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法 官 李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日~B法院書記官