臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第896號原 告 乙○○訴訟代理人 方文獻 律師被 告 壬○○訴訟代理人 楊榮富 律師複 代理人 蔣志明 律師被 告 甲○○
丁○○當事人間請求分擔額事件，本院於94年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：㈠被告壬○○應給付原告新台幣（下同）六十四萬五千九百
四十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告甲○○應給付原告五十四萬五千九百四十六元，及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告丁○○應給付原告一十六萬三千七百八十四元，及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告方面：㈠被告壬○○部分：如主為所示。
㈡被告甲○○、丁○○部分：未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠緣原告與被告壬○○、甲○○、丁○○及訴外人戊○○、
己○○、施星合（已死亡）等七人於民國（下同）九十年十一月、十二月間合夥經營天堂鳥花園茶房，總股數為二百五十股，分別各佔五十股、五十股、五十股、十五股、
十七．五股、十七．五股、五十股。在合夥期間，原告曾借款予天堂鳥花園茶房二百三十九萬四千四百九十元，後因天堂鳥花園茶房經營不善，合夥財產不足清償合夥債務，依天堂鳥茶房全部股份二百五十股平均計算，每股應分擔天堂鳥花園茶房所欠系爭借款債務為九千五百七十八元（元以下四捨五入），扣除因混同原告自為分擔之四十七萬八千九百元後，所餘一百九十一萬五千五百九十元債務，應由天堂鳥花園茶房之其他合夥人負擔依其所有股份計算之分擔額，分別為被告壬○○應分擔四十七萬八千九百元、甲○○應分擔四十七萬八千九百元、丁○○應分擔一十四萬三千六百七十元、訴外人戊○○應分擔一十六萬七千六百十五元、己○○應分擔一十六萬七千六百十五元、施星合應分擔四十七萬八千九百元。其中有關戊○○、己○○等之分擔額，業經本院九十二年度簡上字第二二三號民事判決確定、本院以九十三年執申字第二一六二六號強制執行事件因無財產可供執行核發債權憑證在案，確見戊○○、己○○等仍無法償還分擔額各一十六萬七千六百十五元甚明，該部分亦應由其他合夥人按比例分擔之，分別由被告蔡永宏分擔六萬七千零四十六元、甲○○分擔六萬七千零四十六元、丁○○分擔二萬零一百一十四元（元以下四捨五入），合計被告壬○○應分擔額為五十四萬五千九百四十六元、甲○○為五十四萬五千九百四十六元、丁○○為一十六萬三千七百八十四元，原告爰依民法第六百八十一條、第二百八十一條及第二百八十二條規定，提起本訴訟請求償還。又被告壬○○另於九十一年一月三十一日向原告借款十萬元，屢經催討均藉詞不予返還，基於訴訟經濟原則，爰一併依民法第四百七十八條之規定請求返還。
㈡查九十一年二月間雖其他合夥人有意讓原告接手經營，惟
其等僅係退出經營，並未退出合夥，合夥關係仍存在，原告在當時因有鉅額借款予天堂鳥花園茶房，為求保障乃勉為同意接手，但無願承擔一切債務。九十一年二月至三月原告接手經營期間，因施星合已脫離經營，便將當時以施星合名義作為天堂鳥花園茶房帳戶之用，更換為原告之妻宋吳員名義。其他合夥人因原告經營仍未見起色，乃於九十一年三月間由施星合、戊○○二人推薦其等因建設天堂鳥花園茶房工程認識之張界雄（粗工老板），並於九十一年三月十八日召開會議，經全體合夥人決議由張界雄接手，此由該日會議紀錄記載：「討論張界雄先生提出之協議書」，及協議書第一條約定：「甲方（即原合夥人含原告）同意自即日起至九十一年六月三十日止授權由乙方（張界雄）負責天堂鳥花園茶房經營等一切業務。」，顯見自九十一年三月十八日後即由張界雄負責經營甚明。嗣於九十一年四月十二日召開會議，討論財務、業務等問題，並確認當時天堂鳥花園茶房向原告借款一百八十萬元，且記載：「五月二十五日前利息，公司負責。無爭議之利息照一般規定還宋董」等語，顯見被告所辯天堂鳥花園茶房之所有債務均由原告承擔之說法即非可採。於九十一年五月六日再召開會議，討論資金缺口及重新訂定股東協議內容之問題，會後數日乃由張界雄擬具股東協議書明定：「為民國九十一年三月十八日股東會議簽訂之協議書補充制訂條款細則」等語，足見在當時由張界雄獨立經營之事實，其中亦載明：「公司向乙○○先生借用之款項在九十一年六月三十日由張界雄先生招募資金中全數還清。」，張界雄並開票擔保原告債權，豈料原告仍遭退票。九十一年五月十二日張界雄竟被不知名人士強予押走（原告疑其無法自圓其說之自導自演），不知所蹤，遂於九十一年五月二十八日又召開會議，會中討論：「因張界雄先生之事，對於後續增加之設備、工程款如何處理？」、「討論本公司是否繼續經營或頂讓或更好之方法？」，顯見天堂鳥花園茶房在當時已無法繼續經營之具體情事。因合夥人均未有解決之方案，故在九十一年五月三十日、同月三十一日、九十一年六月三日連續召開會議商議，於後乃於九十一年六月底結束天堂鳥花園茶房之營運。由上可知，原告並無與其他合夥人達成協議，約定原告自九十一年二月一日起獨自經營天堂鳥花園茶房一年，且除在此期間內之盈虧由原告自負外，並承諾願負擔先前合夥積欠之債務，及其他合夥人在茶房任職之薪資。至證人丙○○係被告丁○○出養之女，與被告等人關係密切，其證詞自有偏袒之虞，且其供稱：「再把茶房交給乙○○獨立經營一年，而乙○○盈虧自負，其他股東均不過問」等語，係聽聞被告所述，屬傳聞證據，依法其證詞即非可採。且經審閱天堂鳥花園茶房之帳冊，由其記載之形式及其內容所示，均足見所載者並非原告之事務，而係天堂鳥花園茶房經營事務之記載，至於天堂鳥花園茶房以何人之帳戶出入（因施星合未在天堂鳥花園茶房，故改帳戶以求作業方便，乃理所當然），或合夥人未在天堂鳥花園茶房內工作而未支薪（未在天堂鳥花園茶房內工作，並非即脫離經營，兩者不可混淆）等，與被告所主張原告獨立經營之事實並無直接關連，被告以此為據，顯無足採。
㈢查關於九十一年六月三日會議記錄所附之股權拋棄協議書
，因原告並未簽署其上，故對原告並無拘束之效力。並經本院另案九十二年度簡上字第二六號民事判決認定股權拋棄協議書並未經經原告同意在案。
㈣另依九十一年六月三日會議紀錄記載：「以上經協議承攬
所有權者，在投入資金回本後，所產生的盈餘逐月提撥分紅，給股權拋棄之股東。經營所有權者，與三個月提資產負債表及損益表給股權拋棄之股東查閱，以便瞭解經營狀況，作為回本分紅之依據」等語，察其內容可知已為拋棄者尚享有「盈餘分紅」、「查閱資產負債表及損益表」等合夥股東之權利，則被告等人雖簽署股權拋棄同意書，但實質上並未拋棄甚明。況且天堂鳥花園茶房之執行董事戊○○於上開會議後為「天堂鳥花園茶房股東臨時會議」通知，記載：「時間：九十一年六月十六日。地點：天堂鳥花園茶房會議室。應出席人員：乙○○、戊○○、甲○○、壬○○、施星合、丁○○、己○○等七位股東。討論事項：⑴關於股東：應有股權及股金；⑵經營權：九十一年六月三日簽約事項有無合乎法律之程序；⑶工程未付清之處理辦法。此次會議關予股東義務與權益，敬請務必參加」等語，可知縱於被告簽署拋棄股權協議書後，亦仍為天堂鳥花園茶房之合夥人，並就「經營權：九十一年六月三日簽約事項，有無合乎法律之程序」、「工程未付清之處理辦法」等事項再為討論，顯見九十一年六月三日會議紀錄所附之拋棄股權同意書之法律效力已生疑義，且有關天堂鳥花園茶房工程未付清款項亦非僅由原告負擔。至原告嗣後簽立承諾協議書，乃因被告甲○○認其所投入資金無法回收而心有不甘，希望在七日內再投入資金而得以再繼續經營，乃要求原告簽立承諾協議書，惟被告甲○○並未在七日內投入資金，故亦未有合夥繼續經營之情形。
㈤查原告分別於九十一年一月二十八日、一月三十一日、二
月五日及二月七日共提領現金五十五萬元，而於九十一年二月十日支應其中三十一萬元借予天堂鳥花園茶房；於九十一年二月十五日提領現金十萬元而支應其中九萬元；於九十一年二月二十一日提領現金四萬元，而於九十一年二月二十三日支應；於九十一年二月十五日提領十九萬元，而於九十一年三月一日支應其中十萬元；於九十一年三月一日提供支票五紙面額共為十五萬四千四百九十元，供天堂鳥花園茶房支付工程之用；於九十一年三月四日提領現金五萬元支應；於九十一年三月七日提領現金五十萬元，而於九十一年三月十日支應其中三十三萬元；於九十一年三月二十一日提領現金十四萬元再加上自有現金十六萬元支應；於九十一年四月十日提領現金三十萬元支應；九十一年六月十日以現金六萬元予以支應；於九十一年六月十日提領現金二十萬元支應；於九十一年六月二十日提供支票乙紙面額二十一萬元，供天堂鳥花園茶房支付租金之用；於九十一年七月五日提領現金二十萬元支應；九十一年七月二十日提供支票乙紙面額五萬元，供天堂鳥花園茶房支付工程費用。以上合計為二百三十九萬四千四百九十元。
㈥上開借款除有暫借款單可證外，與天堂鳥花園茶房帳簿記
載相符，並業經證人林川菊於本院另案九十二年度簡上字第二二三號之九十二年九月三十日準備程序筆錄證稱：「現任會計。九十一年三月十五日我才到天堂鳥茶坊任會計，至九十一年六月底為止。我負責茶坊營業收支之審核，至於當事人間出資狀況，我不清楚．．．當初以茶坊名義跟上訴人乙○○借錢，實際天堂鳥茶坊向上訴人乙○○借了本金部分新台幣（下同）二百五十二萬元；茶坊是陸陸續續向宋先生借款，至九十一年五月三十一日為止，天堂鳥茶坊向宋先生借款金額一百八十六萬元，而茶坊又在六月間又向宋先生借了六、七十萬元，用來支付員工薪資，所以到九十一年六月底，茶坊總共積欠宋先生借款金額為二百五十二萬元．．．」等語，足見天堂鳥花園茶房確有向原告借款上開款項甚明。另查原告於本院另案九十一年度中簡字第二六一七號所提之資產負債表係於九十一年五月三十一日製作，天堂鳥花園茶房於九十一年六月底結束營運後，因無人管理，其內之生財器具約在九十一年七、八月間遭人破壞清空，已空無一物，是已無資產甚明，既無資產，自無被告所謂須再扣除合夥資產不足之額始負責之問題。
㈦查原告係於九十一年一月三十一日借款十萬元予被告壬○
○，並簽立借據載明：「甲方壬○○因天堂鳥花園茶房業務需要現金支付各項費用於民國九十一年三月三十一日止向乙方乙○○先生借用共計新台幣拾萬元整。」，由上開文字中既已表明確有「借用」，即明被告壬○○確有收受十萬元借款無誤。
㈧證據：提出股東債權債務分配表一件、暫借款單及附件各
一件、本院九十二年度簡上字第二二三號民事判決書一件、借據一件、本院債權憑證一件、本院九十二年度簡上字第二六號民事判決一件、九十一年三月十八日會議紀錄一件、天堂鳥花園茶房股東臨時會議通知一件、天堂鳥花園茶房之帳冊一件、台中縣大里市農會存款存摺一件、九十一年三月十八日會議紀錄一件、協議書一件、股東協議書一件、支票及退票理由單各二件、九十一年四月十二日會議紀錄一件、九十一年五月二十八日會議紀錄一件（均為影本），並聲請訊問證人丙○○、辛○○、庚○○等人。
二、被告方面：㈠被告壬○○部分：
⒈查兩造與訴外人戊○○、己○○、施星合等七人，於九
十年八月間合夥籌組天堂鳥花園茶房，除其中被告丁○○與戊○○、己○○共同出資三十萬元外，各自出資三十萬元，嗣因資金不足，除被告丁○○與戊○○、己○○共同增資十萬元外，其餘合夥人則各增資十萬元。天堂鳥花園茶房自九十年十二月二十七日開幕後，經營不到一個月，原告又向其餘合夥人表示資金不足，尚須依上開模式增資十萬元，惟其餘合夥人均因無力增資，乃於九十一年一月間與原告協議，自同年二月一日起由原告獨自經營一年，除此段期間內之盈虧由原告自行負責外，原告並承諾願負擔先前合夥積欠之債務，及其餘合夥人在茶房任職之薪資。嗣自九十一年三月一日起，原告即將原存於施星合帳戶內之合夥資本，改存於以其妻宋吳員之名義設於大里農會之帳戶，作為天堂鳥花園茶房之主要帳戶。
⒉另依三月份全體員工之薪資紀錄，可知被告與施星合早
於九十一年三月之前即已脫離經營，故無相關薪資之記載，此業經證人丙○○證述明確。況上開三月份全體員工之薪資紀錄中亦未包括原告，其並自九十一年二月起陸續支付租金、廠商款、薪資、票據等開銷之記載，顯示原告已獨立經營。至依依帳冊之記載，固顯示戊○○與己○○陸續均有支薪之情形，然此乃因尚有工程事項須戊○○處理，及廚房人員不足，須己○○幫忙，而由原告僱用該二人繼續留在茶房工作所致，亦經證人戊○○、己○○證述屬實。至原告曾向其他合夥人表示，其一時之間無法拿出錢來經營茶房，要求各合夥人（按戊○○、己○○、丁○○實際上係合為一股）借款十萬元予天堂鳥花園茶房，作為其獨自經營之資金，並擔保於經營一年後歸還，此即帳冊中記載一月三十一日之暫借款，詎原告經營一年後非但未歸還上開款項，反而擅自指示會計林川菊於九十一年六月二十日之帳冊中記載上開暫借款轉入股金等字樣，惟因僅屬原告片面之決定，並無拘束其他合夥人之效力。
⒊查九十一年三月間張界雄加入經營，並事先擬具協議書
，要求其他合夥人簽名，以作為同意其加入經營之憑證，惟並非即謂係由張界雄一人獨立經營，此觀九十一年三月以後，天堂鳥花園茶房之資金仍在原告之妻宋吳員名下、會計林川菊依舊為原告之鄰居即足明之。尤以，九十一年三月十八日原告召集合夥人會議商討張界雄加入經營一事後，依帳冊之記載，原告尚於三月二十一日支付票據、租金三十萬元，另於四月一日支付員工三月份薪資三十萬元，足徵九十一年三月十八日原告仍屬實際經營者無誤。況且，縱認原告有借錢予天堂鳥花園茶房，惟該筆借款業經張界雄開票擔保，張界雄若係獨自經營，實無將帳戶交給原告控管及繼續聘用林川菊擔任會計之可能，因此原告主張係因為確保其債權，始監管茶房之帳戶云云，亦屬無據。另查自九十一年二月起，被告及其他合夥人僅係將天堂鳥花園茶房交由原告獨立經營一年，惟未因此退出合夥關係，因此經由原告主動召集開會，參與協商張界雄加入經營及嗣後相關事宜，乃屬當然。準此，原告徒憑被告及其餘合夥人於九十一年二月後尚有數次參加合夥人會議，遽謂原告並無獨自經營，且自負盈虧之情形云云，亦無足取。
⒋九十一年五月間，因天堂鳥花園茶房再增加設備，原告
乃要求其餘合夥人再次增資，經全體合夥人於九十一年五月三十日開會決議：「無法拿資金處理公司帳款之股東（應為合夥人），無異議填寫股金放棄權，退出天堂鳥花園茶房股東，爾後公司帳務、經營與退出股東無關」，並於同年六月三日會議紀錄所附之股權拋棄協議書記載：「本人因無法再投入資金於天堂鳥花園茶茶房，幫助其正常運轉，願無條件拋棄經營權以及放棄股權，自即日起本人不再干預茶房之人事、營運、資金等業務，茶房之裡負債與虧損皆與本人無關，以下空白」等語，經被告壬○○、甲○○（嗣後反悔）、丁○○及訴外人戊○○（己○○代）、己○○等人簽章其上，準此，自九十一年六月三日起，被告壬○○已非天堂鳥花園茶房之合夥人。至原告主張其未於九十一年六月三日會議紀錄中簽署，自不受所附之股權拋棄協議書之拘束，並業經本院另案九十一年度簡上字第二二三號、九十二年度簡上字第二六號認定在案，容有誤會，查九十一年六月三日會議紀錄所附之股權拋棄協議書，乃係經全體合夥人決議作成，而原告並非無法再投入資金之合夥人，自無簽署股權拋棄協議書之必要，且由被告甲○○曾於九十一年六月三日之開會紀錄中簽署股權拋棄協議書，惟其事後反悔，遂與原告協議院再投入資金，成為合夥人之一，此觀原告當日簽具之承諾協議書記載：「本人乙○○同意甲○○先生填寫天堂鳥花園茶房股金拋棄書後起一個禮拜，若甲○○先生要再投入資金加股經營，其拋棄書無效」等語，亦徵原告認為股權拋棄書有效，始有其後簽具承諾書表示，若被告甲○○再投入資金後，其拋棄書歸於無效之可能。
⒌自九十一年二月一日起，既由原告獨自經營一年且自負
盈虧，則此期間原告所支出之任何費用，要屬原告理應支出之費用，實不能謂為借款；另查原告於本院另案九十二年度簡上字第二二三號事件中，屢次陳稱天堂鳥花園茶房於九十一年五月三十日開會決議委由林川菊為合夥清算人，確見天堂鳥花園茶房已完成清算等語，果若如原審所稱：天堂鳥花園茶房於五月底即已清算，焉有可能於九十一年六月以後再向原告借款以支付六月份之薪水、租金及木工裝璜等，甚者，原告於上開事件提出九十一年三月、四月之薪資簽領單，祇能證明天堂鳥花園茶房有支付九十一年三月、四月份薪資之情事，尚不能憑此證明係向原告借款，何況，原告並未提出九十一年五月、六月之薪資簽領單，亦難認天堂鳥花園茶房有支付九十一年五月、六月份之薪水。準此，證人林川菊於暫借款記載九十一年六月、七月份，天堂鳥尚向原告借款多筆，與其於上開事件中證述：茶房又在六月間向宋先生（即原告）借了六、七十萬元，用來支付員工薪資云云，均與事實不符。另查於原告所召集會議之記錄固曾提及原告借款一事，惟此為原告會議時片面之陳述，並未經合夥人達成協議，亦不能憑此遽認其餘合夥人已承認其借款。
⒍原告固提出存摺、支票存根作為其有借款二百三十九萬
四千四百九十元予天堂鳥花園茶房之證據，惟查原告提出之存摺並無封面，是否即為原告名下之存摺，並非無疑，況且即令係原告名下之存摺，然原告既自承其另有經營其他事業，則上開存摺所載編號一、二、三、四、
六、七、八、九、十一、十三之提領款項，是否有用以代墊天堂鳥花園茶房之債務，自不無疑問，要不得由原告片面認作主張；且原告提出之支票存根，究係以何人之名義為發票人、簽發之目的為何、以何種方式支付票款等，則完全無從得知，因此原告以此作為借款之證據，亦屬無據。又原告提出之天堂鳥花園茶房之帳簿，既非日記帳亦非分類帳，僅是有關暫借款之記載，於原告提出天堂鳥花園茶房之存摺及日記帳或明細分類帳與相關原始憑證，以證明上開暫借款記載內容之真實前，被告否認上開暫借款內容之真正。再者，證人林川菊為原告之鄰居，由原告聘請擔任天堂鳥花園茶房會計一職，是其於本院另案九十二年度簡上字第二二三號之供詞，顯有偏頗之虞，自不足採憑。而依據原告本院另案九十一年度中簡字第二六一七號所提之資產負債表，縱認天堂鳥花園茶房有積欠原告借款債務，惟由原告稱：當初天堂鳥花園茶房之生財器具即應歸屬原告所有（因天堂鳥花園茶房積欠原告債務，故用以抵債）等語，亦必須先扣除資產負債表所示合夥之資產後，剩餘部分始為被告需分擔之部分。
⒎原告所提借據，為其事先擬好，交被告壬○○簽名，惟
實際上原告並未交付被告壬○○十萬元，此由上開借據記載「借用」，而非「借到」或「借得」即明，甚者，究為九十一年三月三十一日抑或九十一年一月三十一日借款，及有關借款之資金流向，原告反覆其詞，亦不可採。
⒏證據：提出天堂鳥花園茶房九十一年五月三十日會議紀
錄一件、九十一年六月三日會議紀錄一件、承諾協議書一件（均為影本）為證，並聲請訊問證人戊○○、己○○等人。
㈡被告甲○○、丁○○部分：未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何陳述。
參、本件之爭點：
一、就合夥關係部分：㈠就天堂鳥花園茶房之合夥關係，原告有無於九十一年一月
間與被告及其他合夥人達成協議，自同年二月一日起由原告獨自經營一年，此段期間內之盈虧由原告自行負責，原告並承諾願負擔先前合夥積欠之債務，及其餘合夥人在茶房任職之薪資。
㈡原告是否確曾借款二百三十九萬四千四百九十元給天堂鳥
花園茶房？原告有無將天堂鳥花園茶房之生財器具用以抵償天堂鳥花園茶房所積欠原告債務？如有，則原告抵償多少債務？此涉及合夥清算之問題。
二、就十萬元借款部分，原告是否確曾交付十萬元給被告壬○○？
肆、本院判斷：
一、本件被告甲○○、丁○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、就本件合夥關係部分：㈠按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」又合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任，故合夥之債權人請求各合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責（最高法院四十九年台上字第一一八號判例意旨參照）。又所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之，如就此等財產按照時價估計，其總額不少於債務總額時，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此責任（最高法院二十八年上字第一八六四號判例意旨參照）。
㈡本件原告就其所主張有借款二百三十九萬四千四百九十元
給天堂鳥花園茶房乙節，業據原告提出支票存根影本七件、存摺為證（附本院九十二年簡上二二三號卷），並經證人即天堂鳥花園茶房會計林川菊證述明確，雖關證據無法證明確實金額，然就原告確有借款之事實，則堪採信為真。惟本件原告於本院審理過程中，曾具狀自認：「當初天堂鳥花園茶房之生財器具即應歸屬原告所有（因天堂鳥花園茶房積欠原告債務，故用以抵債）」等語（見原告九十三年九月二十九日準備書（二）狀），就此而言，原告自合夥財產抵償之財產價額有多少，是否抵償後仍不足清償合夥債務，原告依法自應舉證證明之，然本件依原告所提之資料，其「就合夥財產不足清償合夥之債務」之事實，並尚未舉證證明之，則其提起本件訴訟，起訴請求被告返還合夥債務分擔額，尚屬無據。
㈢次就原告是否有於九十一年一月間與被告及其他合夥人達
成協議，自同年二月一日起由原告獨自經營一年，此段期間內之盈虧由原告自行負責部分：本件被告壬○○上開抗辯，固為原告所否認，然查：
⒈證人即天堂鳥花園茶房之會計丙○○到庭證稱：「我曾
經在天堂鳥茶房擔任會計，大約九十年底的時候，就擔任會計了，一直到九十一年三月離職。被告丁○○是我親生父親，我後來被收養。當時是己○○、戊○○走我過去的，說是要經營天堂鳥花園茶房，我與甲○○也是朋友，我本來有投資，但是開幕（九十年十二月底）沒有多久就放棄了，之後我並沒有參與天堂鳥的投資，只是單純的擔任會計而已。當時股東管事的是施星合（稱為總經理），壬○○是店長，戊○○是執行董事，這三個人是管事的，就我的認知，當時戊○○、丁○○、己○○是合為一股，以戊○○的名義擔任股東，甲○○、乙○○是股東，但是不管事。我擔任會計期間，在九十一年一月底的時候，茶房經營的資金有些不足，他們五個股東（施星合、壬○○、甲○○、乙○○、戊○○）一起開會，我聽甲○○、戊○○說，他們開會的結果是由股東每人再拿出十萬元，度過當時資金的難關後，再把茶房交給乙○○獨立經營一年，而乙○○盈虧自負，其他股東均不過問，一年後，其他股東會再回來。他們開會決議後，九十一年二月一日施星合、壬○○就離職了，就由乙○○負責茶房的經營，有關於帳目的問題，就由乙○○主管了，在施星合沒有離開前，天堂鳥茶房資金的進出，都是用施星合的帳戶，施星合離開後，剛開始有一段期間因為有部分票據沒有付清，所以會把錢存入施星合的帳戶，等所有票據結清後，天堂鳥的資金進出帳戶就改由乙○○太太的名義，在我離職之前，乙○○太太的帳戶就已經開戶好在使用了。我任職期間，當時擔任總經理的施星合、店長壬○○是天天都有到茶房上班，至於戊○○則不一定，九十一年二月一日以後，施星合、壬○○就脫離經營，沒有回天堂鳥茶房管任何事情，我九十一年三月份離職，是向乙○○表示要離職的，後來的會計林川菊是乙○○找來的，我與她交接後就離開了，我有與新來的會計林川菊交接，但是我之前與她並不認識。」等語。
⒉證人戊○○於本院九十四年三月三十日言詞辯論中證稱
：「我所知道九十一年二月起，是由乙○○接手經營天堂鳥茶房，其他股東就不再管事，不能干涉乙○○的經營，我知道是他有一年的經營權，因為在交給乙○○之前，我也是股東，有參與協調，所以知道這件事情。當時是乙○○請求我留下來的，因為當時茶房的建築結構、設計、施工都是由我處理的，所以才要我留下來。我當時留下來，是要協助乙○○，告訴乙○○如何經營（如何聘請員工等方面的事情），我的認知，我當時單純是受僱於乙○○，在那邊負責工務方面（水電、泥作，當時茶房的建築還沒有完全蓋好，部分仍在施工）的事情。當時我已經不管決策的事情了，都是由乙○○夫妻在處理的，錢是由乙○○太太收取及支付，人事是由乙○○管理。」等語，而對於原告所提出之帳冊上有關（九十一年）一月三十一日暫借款於六月二十日轉入股金之事，其證稱：「那是要借給乙○○的，那是大家當時談的條件，由乙○○完全接手，乙○○提出一個條件，由我們其他股東每人拿出十萬元借給乙○○，由乙○○單獨接手經營一年，一年後再由乙○○把十萬元（無息）還給所有的股東。當時有壬○○、施星合、甲○○、我四個人借給乙○○，就我的認知，當時借十萬元給乙○○，只是各股東借錢給乙○○而已，並沒有所謂要轉入股金的事情。二月份之後，我記得也沒有開過會說要把各股東的十萬元轉入股金的事情。三月份到五月份的時候，還有開會，我記得有一次是要協調乙○○不簽他獨資經營的一個書面；有一次是因為要協調一位張界雄要加入經營的事情，當時被告等人都已經沒有在公司了，只有我、己○○在而已，當時大家談的條件，是由乙○○獨資經營一年，如果張界雄要介入的話，我們其他股東是希望可以完全退出，並把之前的股金連同後來的十萬元暫借款拿回來。後來開會是乙○○與張界雄要去開發第二期的工程，張界雄有承諾要付開發第二期的工程款，但後來張界雄在母親節那天在天堂鳥茶房被人擄走，下落不明，張界雄開給乙○○的票也退票，造成有一些人來公司要工程款，乙○○才又回頭找我們其他股東。九十一年五月底左右（我也是五月底的時候離開天堂鳥的），我們股東還有開會說，乙○○表示說，如果我們其他股東拿不出股金，就要拋棄股權，並表示說要獨自把工程款還掉，讓廠商不要再找我們股東麻煩，我記憶中，當時大家有達成協議，說其他股東拋棄股權，其他股東以後都沒有權利，而由乙○○去還工程款。」等語。至於有關原告乙○○獨立經營一年之後，要如何處理之問題，其證稱：「當時因為各股東意見很多，乙○○就出面說，各股東再借給乙○○十萬元，就由他獨立經營一年，盈虧由乙○○自負，一年後，乙○○會把天堂鳥花園茶房還給各股東一起經營。當時是因為各股東不願意再投資天堂鳥花園茶房了，因股東彼此已經不合，而乙○○說他會把天堂鳥經營起來，再還給股東，之後再決定要給何人經營‧‧‧至於獨立經營一年協議的書面部分，因為乙○○一直逃避，所以沒有簽。」等語。而就九十一年六月十六日天堂鳥花園茶房股東臨時會議通知，其證稱：「這張是我發出去的，因為五月底的時候，我、己○○已經離開，乙○○把店關起來，鎖也換掉，地主一直發存證信函給我，而且當時第二期工程款的事情一直沒有解決，造成我們的困擾，才會以執行董事的名義發出這張邀請。我有把這張通知送給乙○○，至於其他人我有通知他們，但是沒有給他們這張書面，當時是要乙○○出面。因為六月三日大家都有簽拋棄股權（股金）的事情，但拋棄以後，乙○○並沒有處理工程款的事情，並要廠商去找其他股東要錢，造成我們的困擾，所以才要再開一次會，逼乙○○出面。因為簽股權拋棄書之後，乙○○也不管了，我記得如要拋棄的人，都會簽名，乙○○沒有簽，我記得簽了之後有影印，每個人都有一張。」等語。
⒊又就是否有於九十一年三月間邀請張界雄入股乙事，原
告本人於本院九十四年五月三日言詞辯論時證稱：「那是戊○○、施星合介紹要入股的，並不是我去找的，當時張界雄說我們要把天堂鳥給張界雄經營，後來我們全體股東都有同意要讓張界雄經營，但在開會的時候我有說，如果要給張經營，那之前我借給公司的錢，張界雄要先還我，張界雄也有答應，也有開票給我，但是後來卻跳票，跳票的日期大概是在九十一年五月底的時候，又在九十一年三月的時候，全體股東答應要給張界雄經營，當時張界雄就有增建其他設備、工程，五月間張界雄就因故不管天堂鳥的經營，也有一些工程款沒有給，廠商要找天堂鳥的股東要，所以我們才會六月份又開會要談解決工程款的事情。」又「九十一年三月全體股東有答應要讓張界雄經營天堂鳥，我要求張界雄要把我借給天堂鳥的錢還給我，我就離開天堂鳥的經營了，就做我自己的事業，我會過去都是因為張界雄打電話給我，要我過去聊聊，有時候我台北的客戶過來，我也帶過去那邊坐坐，所以三月份以後，我就沒有介入天堂鳥花園茶房的經營了。」等語。就此事實，被告壬○○則陳稱：「九十一年三月份以後，原告已經與張界雄達成協議要一起經營，並告知其他合夥人可以隨時退股，但後來張界雄在九十一年五月的時候被擄走，人就不見了。」且「九十一年三月到五月份的帳目都是林川菊在管理的，而林川菊是乙○○指派的人，且有關天堂鳥的帳款都是入到乙○○太太宋吳員的名下，所以本件原告在該期間仍有實際與張界雄經營天堂鳥。」等語。是就張界雄係與原告共同經營或係張界雄要讀自經營，兩造所述產生岐異。
⒋依上開所述，兩造就原告是否有於九十一年一月間與被
告及其他合夥人達成協議，自同年二月一日起由原告獨自經營一年，此段期間內之盈虧由原告自行負責之事實，產生爭執。經查本件天堂鳥花園茶房自九十一年二月起，有關天堂鳥的資金進出帳戶就改由乙○○之妻名義處理，又自九十一年三月起，即由乙○○自聘會計林川菊等情，已為原告所不爭執，則倘若原告未曾答應自九十一年二月起接手經營天堂鳥花園茶房，而係由原告與被告等人合夥經營，則就天堂鳥花園茶房之資金進出又何須改由原告之妻帳戶處理；再者，本件九十一年三月以後，張界雄係與原告協議要共同經營茶房，而非如原告所稱係全體股東同意讓張界雄經營，蓋張界雄如係自九十一年三月起要獨自經營天堂鳥花園茶房，其自無可能將有關天堂鳥的帳款到乙○○之妻宋吳員的名下進出，此實違反經商管帳之經驗法則。是本件應認被告所抗辯：原告有於九十一年一月間與被告及其他合夥人達成協議，自同年二月一日起由原告獨自經營一年，此段期間內之盈虧由原告自行負責，且自九十一年三月份以後，原告則與張界雄達成協議要一起經營，並告知其他合夥人可以隨時退股等事實，係屬真實。
⒌至於系爭九十一年六月三日之會議紀錄，依上開兩造及
證人所述可知，係為處理張界雄因故退出天堂鳥花園茶房之經營所產生相關財務糾紛之問題，且因被告等合夥人尚係合夥人，仍有投資款在內，故雖兩造有約定自九十一年二月一日起由原告自負營虧，然為因應變故，於九十一年六月三日再次聚會討論茶房之經營及投資款等問題，自不得僅以該會議紀錄即逕行否定兩造間有上開由原告自負營虧之約定存在。且依會議紀錄所載，亦可證明被告等合夥人自斯時起即完全放棄股權。又該會議紀錄雖無原告之簽名，然依卷附被告所提為原告所不爭執之九十一年六月三日承諾協議書（附原告九十三年八月十一日答辯㈡狀）所載：「本人乙○○同意甲○○先生填寫天堂鳥花園茶房股金拋棄書後一個禮拜，若甲○○先生要再投入資金加股經營，其拋棄書無效」等語，可知，就九十一年六月三日會議記錄所附之股權拋棄協議書，雖原告未簽署其上，然自屬原告均知悉且為同意，則其事後否認被告等人拋棄股權之效力，顯係卸責之詞，自無可取。
⒍綜上所述，本件既認定原告確有於九十一年一月間與被
告及其他合夥人達成協議，自同年二月一日起由原告獨自經營一年，此段期間內之盈虧由原告自行負責之事實，則原告就該段期間天堂鳥花園茶房之虧損，依約自應由原告自行負擔，殊無向被告等人請求給付分擔額之理，故原告提起本件訴訟，洵屬無據，應予駁回。
㈣至於本院九十二年度簡上二六號及九十二年度簡上字第二
二三號民事確定判決，就原告與施星合、戊○○、己○○等合夥人有關天堂鳥花園茶房之合夥關係之認定，因僅係判決理由之判斷，並無既判力，自無拘束本院之效力，附予敘明。
三、就原告是否曾交付十萬元借款給被告壬○○部分：㈠按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
實負舉證之責（最高法院九十年台再第二五號判決意旨參照）。本件原告主張被告壬○○曾向其借得十萬元未還，故依消費借貸之法律關係，請求被告壬○○返還該借款云云。然該事實業為被告壬○○所否認，依法原告自應就其已交付十萬元借款給被告壬○○之事實，負舉證之責任，合先敘明之。
㈡本件原告就該交付借款之事實，則提出九十一年三月三十
一日之借據一紙為證。然查就交付借款之事實，原告初陳稱：被告壬○○係於九十一年三月三十一日當天向原告借的，原告也是當天拿十萬元給被告壬○○等語（九十三年五月二十八日言詞辯論筆錄）；其後又具狀更正陳述改陳稱：原告係於九十一年一月三十一日借款予被告壬○○等語（原告九十三年七月三十日準備書狀）。又觀諸上開借據係以電腦打字載明：「一、甲方：壬○○先生 二、乙方：乙○○先生 甲方壬○○因天堂鳥花園茶房業務需要現金支付各項費用於民國九十一年三月三十一日止向乙方乙○○先生借用共計新台幣拾萬元整。」該借據上有壬○○自書之簽名及為空白。是本件上開借據所載內容，充其量僅可認定原告與被告壬○○彼此間有借款合意存在，尚不足以證明原告確已交付該十萬元借款給被告壬○○之事實，蓋原告係主張一次交付十萬元借款給被告壬○○，至於係何時交付，其陳述則前後不一，然就借據所顯示之內容則無法證明原告有「一次交付十萬元借款給被告壬○○」之事實。綜上所述，本件原告所提之證據，並不足以證明原告確有交付十萬元借款給被告壬○○之事實，揆諸首揭說明，本件原告既無法證明有交付金錢之事實，則其依消費借貸之法律關係起訴請求被告壬○○返還十萬元，洵屬無據。
四、綜上所述，原告基於合夥及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，均屬無據，應予駁回。而本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
民事第三庭 法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 17 日
書記官