臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第110號原 告 壬○○
丁○○
癸 ○辛○○庚○○甲○○乙○○黃秀緞前列八人共同訴訟代理人 蔡壽男 律師被 告 戊○○訴訟代理人 林根煌 律師被 告 丙○○當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院89年度執字第28276號民事強制執行事件，於民國92年12月10日所製作之強制執行金額計算書分配表中，就表1次序7所示被告戊○○之利息債權5,935,479元、違約金債權85,954,000元變更為如附表所示利息債權2,828,356元、違約金債權23,549,041元，所扣減之金額應分配予被告戊○○債權原本受償。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額不同意，而於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為正當，但因到場之債務人、有利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之前揭人收受更正分配表三日內為反對之陳述，致異議未終結時，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並於分配期日或受通知起十日內向執行法院為起訴之證明，分別為強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十條之一、第四十一條第一項、第三項、第四項所明定。本件原告壬○○、丁○○係持本院89年度票字第9219號、89年度票字第2131 號本票裁定為執行名義，聲請拍賣債務人即原告乙○○、己○（原告黃秀緞之被繼承人）所有之財產，經本院執行處以89年度執字第28276號強制執行事件受理，原告壬○○、丁○○、癸○、辛○○、庚○○、甲○○為該案之併案執行債權人，本院執行處於民國（下同）92年12月10日製作分配表，並原訂於93年1月19日分配，經執行債權人即原告壬○○、丁○○、癸○、辛○○、庚○○、甲○○於分配日前即93年1月15日提出聲明異議狀，執行債務人原告乙○○、己○於分配日前即93年1月16日亦提出聲明異議狀，以被告戊○○、丙○○之抵押債權不得列入分配為由向執行處聲明異議，因異議未終結，原告乃於收受通知即93年1月27日起十日內之93年2月6日向本院提起本訴，此有本院調取之系爭執行事件卷宗可稽，原告之起訴，應屬合法。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：被告戊○○為坐落台中市○○區○○段151之31、151之32、153之1、155地號土地之抵押債權人，於79年8月31日與債務人即原告乙○○、原告黃秀緞之被繼承人己○（原名黃鳳）、訴外人劉光照訂立抵押權設立契約，惟被告戊○○並未將借款新台幣（下同）11, 000, 000元交付乙○○、己○，故被告戊○○對原告乙○○、黃秀緞之抵押債權並不存在。被告丙○○為坐落台中市○○區○○段155之4地號土地之抵押債權人，該抵押權所擔保之4,000,000元債權係通謀虛偽意思表示而不存在，被告丙○○受讓之抵押債權自不存在。縱認被告之抵押債權存在，被告戊○○之利息債權中超過五年之部分，亦因罹於時效而消滅，且為債務人之原告乙○○與被告戊○○約定，債務未清償前，債務人絕不出售地上建物之全部或一部，原告乙○○並未違約，自無給付違約金之義務，又違約金以每百元按日息二角計算，實顯過高，應予減免。本院執行處將被告戊○○、丙○○之抵押債權分別以11,000,000元、4,000,000元列為債權原本，並據以計算利息、違約金列入分配，殊屬未洽，原告除於法定期間內聲明異議外，並依強制執行法第四十一條之規定，提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：㈠鈞院89年度執字第28276號強制執行事件分配表所列戊○○債權原本11,000,000元、債權本利和102,889,479元，分配金額30,965,883元，不足額71,923,596元應予剔除，更正為0。㈡鈞院89年度執字第28276號強制執行事件分配表所列丙○○債權原本4,000,000元、債權本利和4,000,000元，分配金額327,034元，不足額3,672,966元應予剔除，更正為0。
二、被告戊○○則以：原告乙○○於79年6月30日因向訴外人劉光照購買坐落系爭155、153之1、151之20、151之21地號等四筆土地，因資金不足，乃於民國79年8月31日向被告戊○○借款11,000,000元，惟被告戊○○為保障債權，乃要求被告乙○○應將所購買之前開四筆土地提供被告戊○○設定抵押權登記，因此被告乙○○乃與訴外人劉光照協商，經劉光照同意，於79年9月3日完成設定抵押登記與被告戊○○，劉光照所有提供與被告戊○○設定抵押權登記之4筆土地，亦於同年9月11日以買賣為原因移轉所有權登記與原告乙○○，原告否認乙○○對於被告戊○○負有借款債務，顯不足採。鈞院於分配表記載被告戊○○之債權為第一順位抵押權，而債權原本為11,000,000元，利息為新台幣5,935,479元，違約金為85,954,000元，並無不合。又抵押債務人即原告乙○○應於79年11月30日清償日清償，逾期未清償，即應支付違約金給被告戊○○，原告以該抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項主張原告乙○○並未出售地上建物之全部或一部，應無給付違約金之義務，顯不足採。再者，約定之違約金以每百元按日息2角計算，因屬懲罰性違約金，因此約定每百元按日息2角計算之違約金，應屬合理，並未過高。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○則以：被告對於原告乙○○所有系爭155之4地號土地所有權全部、同段155之1地號，及對於原告甲○○所有坐落同段151之19、151之22、151之29、151之30、153之2、153之11、155之2、155之6等10筆地號，共同設定4,000,000元之抵押權，擔保對於訴外人劉光照之繼承人即劉林佳欣、劉勇賢、劉淑卿、劉勇德、劉淑珍之4,000,000 元抵押債權存在，業經本院90年度訴字第2184號判決確定，故被告對原告乙○○、甲○○之上開土地有抵押權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
貳、兩造不爭執之事實：
一、原告壬○○、丁○○於89年12月22日以本院89年度票字第9219 號、89年度票字第2131號本票裁定為執行名義，聲請對債務人即原告乙○○、呂慶南之財產為強制執行。而原告癸○、辛○○、庚○○、甲○○乃為該案之併案執行債權人。
二、執行標的物中，原告乙○○所有坐落台中市○○區○○段153之1、155、151之32、151之31地號土地，於79年9月3日為劉光照、乙○○、己○；同段155之4地號土地，於79年3月9日設定第一順位抵押權予被告丙○○，抵押債務人為劉光照。執行程序中，經執行法院發函通知被告戊○○、丙○○二人陳報實際債權，被告丙○○即提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及本院90年度訴字第2184號民事判決予執行法院。被告戊○○於92年6月27日具狀陳報其債權額為11,000,000元及自79年12月1日起至清償日止，按中央銀行核定最高利率計息，另按每百元每日2角計算違約金。
三、系爭五筆土地均已遭政府徵收，執行法院爰就徵收補償費進行分配，其○○○區○○段153之1、155、151之32、151之
31 地號土地徵收補償費31,005,450元及地上作物補償費209,265元，由被告戊○○以第一順位抵押權列入分配，分配款項共30,965,883元；另同段155之4地號土地徵收補償費357,000元，由被告丙○○列入第一順位抵押權優先分配，分配款項共327,034元。
四、原告乙○○、甲○○曾對被告丙○○提起確認抵押權不存在之訴，經本院以90年度訴字第2184號判決駁回，原告乙○○、甲○○不服提起上訴，嗣於二審審理時撤回上訴。
參、得心證之理由：本件兩造爭執之事項如下：
一、被告戊○○之抵押債權是否存在？原告主張被告戊○○並未交付系爭抵押權所擔保之借款11,000,000元予原告乙○○、訴外人己○，被告戊○○對原告乙○○及黃秀緞（即己○之繼承人）並無11,000,000元借款債權存在。經查，被告戊○○之父親陳海清於79年9月4日簽發付款人為台中市第六信用合作社、面額6,000,000元、3,567,332元之支票各乙紙，及被告戊○○之兄陳政清亦於79年9月4日簽發付款人為台中市第三信用合作社、面額1,432,668元之支票乙紙，三紙支票面額共計11,000,000元交給原告乙○○、訴外人己○，且該三張支票背面均有乙○○、己○之印文，並有土地代書張文友之印文，其中面額3,567,332元之支票充為繳納增值稅之用，該支票背面尚有台中第六信用合作社繼光分社蓋用收稅之章等事實，業據被告提出支票3紙為證；並經證人張文友到庭證稱：「該筆借款當初確實是我介紹的，那時是乙○○之父親呂慶南要借款，我替他找到金主是陳海清，他以兒子（即被告戊○○）之名義出借，當時也有去辦抵押權設定登記，借款新台幣11,000,000元整當時確實有交付。呂慶南只是出面接洽，當時他有說要用乙○○、黃鳳（改名為己○）為借款人。錢交給何人忘記了，後來借款人之利息也有給付，有收據兩紙可以證明」等語在卷；證人張文友並提出兩紙收據分別載有「茲收到…，以上係乙○○向戊○○借款新台幣壹仟壹佰萬元自民國捌拾參年伍月貳拾日起至捌拾參年拾壹月貳拾日止之利息錢」、「茲收到…，以上係乙○○向戊○○先生借款新台幣壹仟壹佰萬元自民國捌拾貳年拾貳月肆日起至捌拾參年伍月貳拾日止之利息錢」，亦有收據影本在卷足稽，故被告辯稱業已交付系爭抵押權所擔保之借款11,000,000元等語，堪予採信。原告空言否認印文之真正，所提出支票印文與真正印文之比對，亦為自行製作，並無其他證據足資相佐，所為主張顯不足採。
二、被告丙○○之抵押債權是否存在？原告主張原告乙○○所有系爭155之4地號土地，提供由訴外人劉光照設定4,000,000元抵押權予訴外人簡炎輝，惟劉光照與簡炎輝間係屬通謀虛偽意思表示，實際上並無借款債權存在，則被告丙○○輾轉受讓取得系爭抵押權，並無受讓該不存在之借款債權，原告乙○○自得以之對抗被告。經查，劉光照就系爭155之4地號土地設定4,000,000元抵押權移轉給簡炎輝後，簡炎輝於78年9月30日再將上開抵押權移轉予訴外人何泗聰，何泗聰復於79年3月9日將取得之抵押權移轉登記予被告丙○○，因被告丙○○支付4,000,000元代價向訴外人王明章（改名為王雋）購買系爭土地，王明章乃將其向何泗聰所購買之系爭土地，亦以前手移轉抵押權之方式，使被告丙○○取得系爭土地之權利，被告丙○○既係支付相當對價受讓取得4,000,000元債權，為善意第三人，自無法知悉劉光造與簡炎輝間虛偽成立消費借貸乙情，且劉光造與簡炎輝間之抵押權設定行為並非通謀虛偽意思表示，業經本院九十年度訴字第二一八四號判決確定，故被告丙○○善意受讓取得抵押權及所擔保之4,000,000元債權。原告主張以劉光造與簡炎輝間虛偽成立消費借貸乙情對抗被告乙節，洵無可採。
三、被告戊○○之抵押債權利息是否已罹於時效而消滅？按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。查被告戊○○係於90年7月25日具狀向本院89年度執全7字第2754號假扣押執行案件聲明參與分配，有被告戊○○之聲明分配狀影本附卷可稽，則自被告於90年7月25日為系爭借款利息之請求時起，其利息債權超過五年之部分已因罹於時效而消滅，即由90年7月25日溯及85年7月24日以前，已逾五年期間之時效，依上開法條規定，其請求權已罹於時效而消滅。原告主張被告戊○○之利息債權超過五年之部分，業已罹於時效而消滅，尚非無據。故被告戊○○得受分配之利息為自85年7月24日起至90年7月25日止，以及自聲請分配之日即90年7月25日起至本件分配表計息日即90年9月12日止，共2,828,356元。
四、被告戊○○可否請求違約金債權？原告主張原告乙○○與被告戊○○訂有抵押權設定契約書，約定以債務人違約出售地上建物之全部或一部為給付違約金之條件，惟原告乙○○並未違約出售地上建物之全部或一部，自無給付違約金之義務。經查，依系爭抵押權設定契約書記載，系爭抵押權擔保之範圍包括本金新台幣一千一百萬元，利息：按中央銀行核定最高利率計算，遲延利息：按利息欄所載利率計算，違約金：逾期按每百元日息二角計算。由此可見，抵押債務人即原告乙○○、己○如於民國七十九年十一月三十日清償日逾期仍未清償時，即應支付違約金給被告戊○○。至於該抵押權設定契約書上，於聲請登記以外之約定事項記載「…本件債務未清償前，債務人絕對不得出售地上建築物之全部或一部分。違反前項特約時，債務人願受刑法詐欺之制裁並負擔每百元日息二角計算之違約金」，並不影響原告乙○○、與被告戊○○應依約定聲請登記事項履行，即抵押債務人乙○○、己○等逾期未清償抵押借款應給付違約金，因此原告以該抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項主張原告乙○○並未出售地上建物之全部或一部，應無給付違約金之義務，顯不足採。
五、約定之違約金是否過高？按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例可參）。查原告乙○○與被告戊○○約定系爭借款之違約金按每百元日息二角計算，已高達週年利率百分之73，顯屬過高，應予核減。本院審酌現今社會經濟狀況、銀行借款約定之違約金利率、民法第二百零五條規定之法定最高週年利率為百分之20，及原告乙○○逾期清償期間仍支付部分利息等情形，認系爭違約金應按週年利率為百分之20計算為適當。
六、綜上所述，被告戊○○、丙○○就系爭抵押物確實有11,000,000元及4,000,000元之抵押權債權存在，本院89年度執字第28276號民事強制執行事件於92年12月10日製作之分配表，將被告戊○○、丙○○之11,000,000元及4,000,000債權分列為表1、表2之第一順位優先債權，並無違誤。惟被告戊○○所受分配之利息債權，其中超過五年時效之部分，及違約金債權超過週年利率百分之二十之部分，應予扣除，扣除之金額應分配由被告戊○○之債權原本受償。從而原告依強制執行法第四十一條第一項規定，提起本件分配表異議之訴，在如主文第一項之範圍內，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第一庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
書記官 黃鴻鑑