臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第285號原 告 丁○○訴訟代理人 張豐守律師複代理人 吳莉鴦律師被 告 己○○
庚○○共同訴訟代理人 朱元宏律師複代理人 蘇哲科律師
張志隆律師當事人間損害賠償事件，本院於95年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰萬元，及自民國九十三年七月十四日起至清償日止，按年利率百分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰參拾肆萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者或請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款及第2項分別定有明文。
二、本件原告起訴原主張兩造買賣契約因可歸責於被告之事由而給付不能，依民法第226條、契約第12條之規定，請求損害賠償；嗣經被告主張同時履行抗辯後，原告於94年12月26日具狀表示解除系爭買賣契約，並訴之變更請求依民法第259條、系爭契約第12條請求被告回復原狀及損害賠償，本院審酌原告前揭訴之變更，被告並無異議而為本案言詞辯論，且原告變更之訴與起訴之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭法律規定，其訴之變更自應准許，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、緣坐落台中市○○區○○段1809之1地號土地原為被告己○○所有，同段1809地號原為被告庚○○所有，同段1809之2、1815、1816地號土地原為被告二人之母即被繼承人陳簡不所有（上開五筆土地以下簡稱系爭土地）。兩造經由仲介人辛○○、壬○○、丙○○等人之仲介，於民國（下同）92年
11 月5日簽訂不動產買賣契約，由原告向被告買受系爭土地，買賣價金為86,424,000元，於簽約時，原告即支付二百萬元之支票交予被告二人收受，作為定金之交付，約定應於93年1月27日辦理所有權移轉登記之用印手續。另因尚有土地必須先辦理繼承登記，兩造於特約事項中約定應於簽訂買賣契約後45日完成繼承登記，並由被告出具土地永久使用同意書予原告。詎簽約45天後，原告向地政機關請領系爭土地之土地登記簿謄本，發現被告並未辦妥繼承登記，經仲介人多次催辦，被告才坦承繼承人間並未就1809-2、1815、1816地號三筆土地約定繼承方式，且因另名繼承人即被告之姐林陳豐珠不同意蓋章拋棄繼承，因此無法完成繼承登記云云。迄93年4月8日，仲介人出面協調履約事宜，被告仍稱尚與其姐溝通中。但經原告於93年4月28日請領系爭土地之登記簿謄本後，發現被告一方面虛與應付原告及仲介人，另一方面於93年4月1日已將1816、1815地號土地由其姐林陳豐珠繼承取得所有權，且被告已經1809、1809-1、1809-2等三筆土地，以高價賣予第三人賴旭政，並於93年4月14日辦理所有權移轉登記。被告就系爭土地之所有權移轉登記，顯已陷於給付不能，兩造間之契約因可歸責於被告之事由而給付不能，原告爰依民法第256條解除上開買賣契約。
二、又兩造於前揭購地契約中另約定被告向原告購買兩戶房屋及基地，每戶價金為1000萬元，共計2000萬元，此購屋契約與前揭購地契約屬契約聯立關係，前揭購地契約既已解除，此購屋契約亦隨同解除。
三、原告於解除前揭契約後，依民法第259條請求被告回復原狀及損害賠償如下：㈠依前揭契約第12條，被告應加倍返還定金；㈡原告於兩造簽定買賣契約後，即正式委託甲○○建築師就系爭5筆土地進行規劃、設計，並於92年11月11日簽訂書面契約，建築師即著手規劃建築圖，擬在系爭土地興建33戶（包含出賣與被告之2戶建物）透天建物，原告依此計畫，出售31戶建物，原預期可得利益為2,389萬元。㈢兩造約定由被告向原告購買2戶房地，每戶價金100萬元，扣除支出費用，原告預期可獲利660萬元，原告就此部分僅請求650萬元。因裁判費過高，原告乃先一部請求被告給付1000萬元，並保留其餘請求。
四、對被告抗辯之陳述：㈠兩造契約並非基於通謀虛偽意思表示而訂定：
⑴兩造經由仲介人辛○○、壬○○、丙○○等人之仲介簽定前
揭買賣契約，兩造於契約中關於買賣土地之地號、地目、面積、買賣權利範圍、價金、土地交付時間，均約定詳明。因此系爭契約應已成立生效。又證人證人戊○○、乙○○、辛○○、壬○○、丙○○於鈞院到庭證稱，前揭契約並非原告意圖遊說1808及1808之1之地主出售土地才與被告通謀虛偽訂立之契約。
⑵原告於訂約後，即正式委託甲○○建築師就系爭5筆土地進
行規劃、設計，並於92年11月11日簽訂書面契約，建築師即著手規劃建築圖，並多次與原告之子蘇智民及原告之弟戊○○討論圖面修改事宜，此經證人甲○○建築師證述在卷。同時原告自92年11月10日起至93年4月26日期間，委託戊○○及仲介人向被告二人催促、討論土地辦理繼承登記及過戶事宜。倘依被告主張，系爭契約為虛偽之無效契約，原告又何必自尋麻煩，不但進行土地開發評估研究，並委託建築師規劃設計圖，還多次催促被告履行登記義務！被告主張是通謀虛偽意思表示簽訂之契約，誠屬卸責之詞。
⑶原告以支票給付定金，是否有影響系爭契約之效力？依最高
法院92年台上字第1967號判決指示：「支票雖非金錢，然為有價證券，金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許」。因此原告於簽訂系爭買賣契約時，即交付面額200萬元之支票給被告，以充作定金，且被告也收受該紙支票，原告亦未撤銷付款委託，揆之前揭最高法院裁判意旨，該紙支票當已生定金之效力，不因被告有無提示該紙支票，而影響兩造系爭買賣契約之效力。
㈡兩造契約並未有「原告必須取得坐落台中市○○區○○段
1808、1808-1地號土地，被告始出賣同段1809、1809-1、1809之2、1815、1816地號土地」之約定：
⑴系爭土地位在中部科學園區附近，近日為建築業界兵家相爭
之地，因此原告雖滿意系爭土地，願向被告買受，但如果能一併取得相鄰之1808、1808之1地號土地，則不但面積增大，且地形將更完整，相對地，原告日後開發土地的成本不但可以降低，且能獲取更大利潤。但原告對於是否能順利購得1808地號及1808之1地號土地，並無把握，因此經與被告商議後，於買賣契約第17條第1項約定：「本件買賣土地之鄰地同段第1808、1808之1號土地，為使甲方土地完整利用基地及顧及成本起見，乙方（即被告）同意甲方（即原告）向該1808、1808-1號土地所有權人承買，如該1808、1808-1號土地所有權人就其土地價金或其他條件不符拒絕出售予甲方時，甲方有權決定本件買賣願否履行買賣給付價金，或解除本件買賣土地，甲方之決定應以書面通知乙方，乙方於甲方通知書面送達後，同意按甲方之通知辦理，絕無異議」，此乃買賣契約第17條第1項約定之緣由。若兩造有附停止條件之合意，此應為契約重要之點，何以被告未在契約中要求載明？⑵依證人乙○○於鈞院證稱：「另外第17條第1項是原告所提
出的條件，原告當時表示單獨開發與合併開發成本考量會不同，如果單獨開發不符成本或有其他成本的考量時，原告要求可以解除契約，至於原告解除契約的行使有沒有時間的限制，當時並沒有談到。」；證人辛○○證稱：「在協商的過程中，原告方面有表示不管旁邊的土地能不能買到，他們都願意開發，不過因為牽涉的金額龐大，而且都必須以現金支付，因此原告要求如果沒有辦法合併開發，他們可以要求解除契約」；證人丙○○證稱：「當時在談的過程中，建商有表示縱使旁邊的土地沒有進來開發，建商也願意購買土地，地主沒有表示如果旁邊的土地沒有進來，他不願意賣」，亦證原告是否能購得相鄰土地，與兩造簽訂系爭土地之買賣契約，實屬二事。被告之上開主張，與事實不符，不足為憑。㈢兩造契約第12條「加倍返還定金」之約定，其性質應屬損害賠償之預定：
⑴本件系爭契約，有約定違約金部分，計有第10條：「本件土
地買賣成立後，經甲方獲得買賣土地曾經列入公共設施預定內，其買賣視為無效，應返還甲方價金全部並賠償全部價金之壹倍供作違約金；移交甲方管業後始發現者亦同」及第13條：「本件買賣土地經雙方議定於鑑界交地日騰空移交甲方接管，乙方如有違約時，每逾一日以所收金額千分之壹計算，為違約金賠償甲方絕無異議」規定。至於第12條雖載明「如乙方中途變故不賣或違背任何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還‧‧‧」，並未載明係違約金之約定，是契約第12條約定非屬違約金之性質。
⑵依兩造所簽訂系爭買賣契約第12條載明「如乙方中途變故不
賣或違背任何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還‧‧‧」，該條所指之「所收定金加倍賠償甲方」，其性質應屬民法第249條第3款規定：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」之性質相當，為違約定金。再依最高法院67年度第9次民事庭庭推總會議決議㈢之討論結論，及最高法院71年台上字第4415號判決，均認為「加倍返還定金，屬損害賠償性質。」最高法院82年台上字第674號判決亦認為「違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同」。是依實務見解，契約第12條約定「加倍返還定金」亦非屬違約金之規定甚明。
⑶再按：「契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，依
民法第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。又同法第249條第3款規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質。依前述情形，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第226條規定請求額外之賠償。」，此有最高法院71年台上字第4415號判決、82年台上字第674號判決、台灣新竹地方法院87年竹簡字第623號判決可資參考。準此，本件被告於系爭契約成立生效後，又將系爭土地中之1809、1809之1、1809之2地號土地出售給賴旭政，並已辦妥所有權移轉登記，而系爭土地中之1815、1816地號土地已移轉登記給被告之姐陳豐珠，被告就系爭土地之所有權移轉已陷於給付不能，原告自得依契約第12條規定，請求被告加倍返還定金，並請求損害賠償。
㈣原告未於被告違約將系爭土地之所有權移轉登記給第三人賴
旭政及林陳豐珠之前，以書面通知被告願履行系爭買賣契約，並無違誠信原則：
⑴查系爭契約業已有效成立，已如前述。且原告一再委託仲介
人及戊○○催促被告履行登記義務，原告要繼續履行買賣契約之意，已甚明顯，並無未行使選擇權之情事。且被告在原告未正式以書面行使選擇權之前，被告即將系爭土地另行出售給他人或過戶給林陳豐珠。經原告發覺，早已於93年5月3日以台中大全街郵局1097號存證信函通知被告：「表示願意買受，卻遭被告藉詞推託，限文到三日內出面解決」，有存證信函一份在卷可證，此即為書面通知。
⑵再者，依系爭契約第17條特約條款第1項之書面通知，並無
期間限制，原告再於93年10月28日以台中大全街郵局第3025號存證信函通知被告願意買受系爭土地，而後於93年11月1日之辯論要旨狀中，表示再以該件書狀之送達，做為書面通知，依法也無不合。
⑶又契約第17條第1項固約定，原告如無法買受1808、1808 之
1地號土地，有權決定是否繼續履約或解除契約，但應以書面通知被告。然該條約定並非契約之成立要件，且原告已委託仲介人及戊○○多次向被告表示要履行契約，是被告不願配合，業經戊○○證述在卷。茍被告認為口頭表示要履行契約，仍不足以確定原告之意思，被告自應限期催告原告已書面答覆是否履行契約或行使契約解除權，或直接請求履行契約，如此方屬正途，但被告逕將系爭土地轉售他人，難謂符合誠信。
五、兩造定約後，原告即積極規劃系爭土地之開發事宜，除委託建築師甲○○規劃設計圖外，並同時進行土地開發成本之分析及市場調查，茲分述如下：
㈠規劃設計圖部分：
原告於買受系爭土地後，即於92年11月11日正式與建築師甲○○簽訂工程設計委託契約，委託甲○○建築師辦理系爭土地規劃設計及日後建造之監造事務，甲○○建築師已依契約約定完成系爭土地之規劃設計圖，只等系爭土地過戶完成即可申請建造執照。此經甲○○建築師於鈞院93年11月1日審理時證稱：「我是建築師，系爭卷附的A3尺寸圖面資料是我們事務所所繪製的‧‧‧起訴狀證物五的圖面資料是我當初提供給證人蘇智民（即原告之子）簡單的草圖，再依照那張草圖後來另行製作的圖，並不是最原始的評估圖。規劃草圖是在我們製作A3的圖面資料前，先交給當事人的作為開發可行性評估的一種參考，先大致了解土地可以興建多少戶的房屋，至於是要興建大樓或透天，是依照當事人的構想來規劃，當初證人蘇智民只叫我依照原證五的圖面所示的土地範圍進行規劃，並沒有同時要求我規劃另外一種面積較大的規劃案，他只是有告訴我旁邊另外有土地還在洽談，如果談的成，另一筆土地可能會一起開發，他有大略告訴我另一筆土地的位置及狀況，但並沒有要求我同時做二份評估圖，從我開始交付評估草圖到正式接受委託進行藍圖規劃，大約隔了一個禮拜左右，評估草圖大約是92年11月初委託我的，評估草圖我們大約只需要一、二個工作天就可以完成，我完成評估草圖後，大約一個禮拜左右，證人蘇智民就正式委託我進行規劃，因為我和證人蘇智民以前有業務往來，基於客戶關係，如果他只委託我畫評估圖，我不會向他收費，因為這個案子他有委託我後續的建造執照繪圖工作，因此公會的收費標準，他應該要付我180萬左右的費用。因為系爭工程我的規劃已經大致完成，剩下的只是建造的申請手續及現場的勘驗工作，所以即使後續工程不繼續興建，能夠扣除的報酬有限頂多幾萬元而已。證人蘇智民委託我正式規劃時，我有問他旁邊的地談的如何，他告訴我還沒談成，所以請我就原本的圖面來規劃（提示原告所提委任建築師契約書影本）原證六的契約資料就是我和證人蘇智民所簽的委任契約‧‧‧契約第1條1到4款是我們依照委任契約所應該完成的項目，我已經完成了1到3款，只剩下第4款還沒有完成」。是依甲○○建築師之證詞可知，原告確實已著手系爭土地之開發工作，而且已完成營建設計圖，並非只是紙上談兵而已。
㈡進行市場調查及土地開發成本之分析部分：
由於原告之弟戊○○係建設公司董事長，熟知房屋營建銷售事務，因此原告於買受系爭土地後，為預估日後房屋銷售價格及系爭土地開發之利潤，即委託戊○○就系爭土地之開發進行市場調查、各項企劃評估及擬定房屋售價，有企劃書及售價表在卷可參。因此經計算成本及各項支出後，預期能獲利2389萬元（計算式詳如附件一），但因被告違約，致原告無法如預期獲得2389萬元之利益，原告此部分損失自得向被告求償。爰說明如下：
⑴成本支出：包括土地價格、設計費、仲介費、稅捐、代書
及登記規費、應提撥之公共基金、管銷費用等共計17521萬元。
⑵規劃興建31戶，每戶售價約642萬元，共可收入19910萬元。
⑶總收入扣除成本，應可得利潤2389萬元。
㈢再就兩造約定由被告各買受一戶房屋部分：
兩造於契約第17條之特約事項第3項，已約定被告二人各向原告買受位置、面積均已特定之房屋，每戶價格1000萬元，且關於房屋應使用之建材、規格已於契約中明定。原告並已分析被告買受二戶房屋，扣除營建必要費用，其可獲利660萬元（計算式詳如附件二）。現被告違約，將土地轉售給第三人，致原告無法依契約建造房屋，而受有660萬元之損失。
㈣被告雖抗辯：土地尚未移轉，就土地現況如何？如何開發？
均有變故，其客體並不確定云云。惟查，⑴本件兩造訂立系爭土地買賣契約之初，原告即已提出營建草圖給被告，並詳細告知日後使用之建材、規格等，被告看過後，認為滿意，才會向原告各買受一戶房屋，臨訟卻主張原告無確定開發計劃，其主張顯屬無稽。⑵況建築房屋出售，首須取得土地之所有權，才能申請建造執照，而後進行銷售及建築事宜，但在正式申請建造執照之前，應先繪製建築圖，調查當地之市場需求，擬定價格，並評估銷售之利弊得失。本件原告在取得系爭土地之所有權前，即已委託建築師規劃設計建築圖，並進行市場調查，擬定銷售價格，所有能在申請建造執照之前能進行之事項，已完全齊備，只差取得土地所有權，即能正式進行建築工作，可謂是「萬事俱備，只欠東風」。⑶再者如原告中途毀約，不為建築房屋之計劃，則原告立即面臨無法交付二戶房屋給被告，將受被告追訴違約賠償之窘境，原告又豈可能變卦不開發系爭土地！⑷又系爭土地所在位置，係位於原水湳機場附近，屬台中科學園區生活圈範圍，附近有高中、國中、小學，又有三個市場，可由中清路接高速公路、中彰快速道路，再銜接高鐵及中二高、中部國際機場，可謂交通四通八達，不論食衣住行育樂都極為方便，為建商及土地投資者兵家必爭之地，此乃眾所週知之事，以目前之中科房地產景氣，在系爭土地營建房屋銷售，不但無大風險，更無失利之可能。⑸因此倘認為原告僅完成設計圖，是否興建仍有變數，即謂原告之所失利益不確定，被告無庸負擔賠償責任，無異變相鼓勵投機者，於出售土地後可任意違約不履行過戶之義務，如此民法第216條之規定將形同具文，該條之立法目的亦無法達成，有違公平正義原則。退步言之，倘認為原告委託建築師規劃之建築案，開發尚有變數，所失利益無客觀性，則就被告買受之二戶房屋，無論是建築位置、建築面積、所用建材、銷售價格均已確定，並無不明確之情形，現因被告背信毀約，致原告無法建築房屋，扣除營建必要費用後，仍受有660萬元損失，此項所失利益，原告自得向被告請求賠償。
六、綜上所述，原告因被告之給付不能，至少受有3049萬元之損失，但因裁判費所費不貲，原告於本件訴訟僅先請求1000萬元之賠償，其他部分暫時保留請求。
七、聲明：㈠被告等應給付原告新台幣一千萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、兩造間所訂定之不動產買賣契約書係出於通謀虛偽意思表示：
㈠查原告為進行房屋建設開發乙事，欲向被告購買上開五筆土
地，然基於土地完整利用及建屋成本考量起見，取得1809地號土地旁之1808及1808-1地號二筆土地，係為建案能否順利進行之關鍵，從而雙方就土地買賣乙事進行合意之時約定，原告應取得上開1808及1808-1地號二筆土地，即於原告取得1808及1808-1地號二筆土地所有權時，被告始願出賣上開1809等五筆土地與原告。而為使原告能順利取得1808 及1808-1地號二筆土地之所有權，被告始與原告虛偽簽訂上開不動產買賣契約書，由原告持該份契約書及以契約書之內容向1808及1808-1地號二筆土地之所有權人說明開發建案之內容及相關可能獲利之情形，促使1808及1808-1 地號二筆土地之所有權人願意出賣該二筆土地。
㈡據上所述，為使原告與1808及1808-1地號二筆土地之所有權
人洽商買賣土地乙事順利進行，被告始與原告簽訂上開不動產買賣契約書由原告持該份契約書進行遊說買賣事宜，是兩造間所為買賣不動產之合意係虛偽意思表示，依法係為無效，被告當無附有任何契約義務之情，是原告主張依約被告負有移轉不動產所有權給付義務、因給付不能負損害賠償責任云云，於法無據，實無理由。
二、系爭買賣契約係以「原告取得同段1808及1808-1地號二筆土地」為停止條件，而停止條件尚未成就，兩造間之契約關係，尚未發生效力：
㈠被告係與原告約定於原告取得1808及1808-1地號二筆土地所
有權時，被告始願將系爭五筆土地出賣與原告，惟原告始終未能購得1808及1808-1地號二筆土地，是被告同意出賣五筆土地與原告此一約定之停止條件並未成就，未發生效力，被告自不負有移轉土地所有權之義務。
㈡主導本件土地買賣之真正買受人即證人戊○○陳稱：「我們
有考量到旁邊的土地如果能同時開發，效果會更好，因此仲介人也有找旁邊土地其他地主談是否願意出售」。證人乙○○也陳：「原告當時表示單獨開發與合併開發成本考量會不同，如果單獨開發不符成本或有其他成本的考量時，原告要求可以解除契約」，亦即單獨就系爭土地進行開發，在成本考量上有其他疑慮，是旁邊土地之購買與否，實為原告預定建案是否進行之重要關鍵。
㈢再者，若旁邊土地之買賣不影響系爭土地之買賣，於買賣契
約契約中，又何須訂定「…為使甲方土地完整利用基地及顧及成本起見，乙方同意甲方向該第1808、1808-1號土地所有權人承買…」特約條款第十七條之約定？再者，若旁邊第1808、1808-1 號土地之購買與否，與本契約之成立生效無關，則契約本係雙方合意而成立生效，又何須在特約條款中特別明定「乙方同意」等字樣？顯係雙方當事人的真意即是對該鄰地之買受就本契約之生效與否有特別之合意，即以原告取得1808及1808-1地號二筆土地所有權時，為被告出賣此即為被告實係本合約是否生效之條件，此即為雙方載明之契約重要之點。
㈣綜上所述，當事人間之買賣契約既然因為條件無法成就，而
欠缺法律上效力，則以確保契約之履行為目的之定金契約，因屬從契約，於主契約確定未能發生法律上效果之情形，從契約自然無存在之餘地，是被告才以（九十三）承科第003號律師函告知原告領回票據；再者，當事人間之買賣契約既然尚未生效，原告自無法請求損害賠償，是原告之所求自無理由。
三、退萬步言，若兩造當事人間之契約關係已成立且發生效力，依不動產買賣契約第17條規定，原告必須以書面通知，被告始有繼續履行契約之義務：
㈠依系爭契約特約條款第17條第1項之規定，在鄰地未能出售
予原告之情形下，原告有願否履行買賣給付價金或解除買賣契約之選擇，然依上開規定，此一選擇之行使，須以書面通知被告，被告始有配合辦理之義務。
㈡然查，1808、1808-1號鄰地早已於92年11月10日前確定已出
賣他人之時，原告並無以書面通知被告其是否繼續履行本件買賣契約之意思表示，雖原告主張其已於93年5月3日以台中大全街郵局1097號存證信函通知被告「表示願意買受」，實則綜觀全文，卻未見「表示願意買受」之字眼，僅含糊其詞「履行契約義務」，則原告究係解除契約，請求被告返還支票？或係請求被告履行移轉登記？實難以辨認；再者，該函文後段「請於文到三日內，與本人協商善後事宜」，又何所指？亦難辨認原告之真意為何，倘即認定此為書面通知則豈不草率；是在買賣契約尚未因原告選擇權之行使而正式發生效力之情況下，原告起訴主張被告違約請求損害賠償云云，於法無據，確不可採。
四、被告未將原告交付之支票兌現，並未受領定金：㈠依照買賣契約第12條規定：「本契約成立後，甲方不按契約
日期付款時，願將所付定金任由乙方無條件沒收同時解除買賣契約，如乙方中途變故不賣或違背任何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還，並按金額依台灣銀行放款利息補貼甲方，雙方互不推諉異議。」。該定金之性質，即為「違約定金」。
㈡按定金契約係當事人之一方為確保契約之履行為目的，交付
他方之金錢或其他代替物，是定金契約之客體必須為金錢或其他代替物，且以交付為要件，為要物契約。惟支票雖係有價證券，惟其本身係不代替物，支票本身原不能充作定金使用，必也該支票所記載之金額兌現後，該等支票所兌現之金額始得做為定金使用。就本件情形，被告係要收受金錢作為定金，方能認為定金契約成立。
㈢本件被告除收受原告提出票據號碼：SZ000000000、發票日
：92年11月5、面額200萬元之支票乙張外，迄今並未自原告處收受任何金錢，亦從未將該張支票兌現，則原告以此主張被告業已收受定金，自屬無據。綜上所述，當事人間既然未有定金之交付，當然沒有依照買賣契約第12條加倍返還之問題。
五、退萬步言，若認為契約已然成立且被告業已受領定金，雙方間之權利義務關係悉依契約之約定，若照原告主張契約已成立生效，且若被告有給付不能之情事，債權人損害賠償之範圍主要在於填補債權人因系爭債務不履行所受之損失，亦即其損害範圍之認定若法律未另有規定或契約未另有訂定者，則以債權人所受之積極損害及消極損害定其賠償範圍，此即為民法第216條第1項規定之所由設：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。
㈠依買賣契約第12條中約定：「如乙方中途變故不賣或違背任
何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還…」是原被告雙方間已以特約約定其他損害賠償之請求範圍，而依民法第216條第1項規定，損害賠償範圍原則上以「法律規定」或「契約約定」來定其範圍，僅有在法律未規定或契約未為約定之情形下，才以被害人之「所受損害及所失利益」為賠償範圍，本件雙方已明確於買賣契約第12條中約定，若「乙方（被告）中途變故不賣」，被告負擔之損害賠償範圍有二：⑴將所收定金加倍賠償甲方（原告）、⑵將另收價款全數退還，並按金額依台灣銀行放款利息補貼甲方（原告）。
㈡就當事人雙方約定之損害賠償額「將所收定金加倍賠償」部
分，當事人間既然未有定金之交付，當然沒有依照買賣契約第12條加倍返還之問題；退步言之，倘認為該張支票即為定金之支付，則應返還者應僅係返還原告所交付之支票及新台幣兩百萬元，蓋被告並未將原告所交付之支票兌現，並未實際領得該筆定金金額，原告並未受有該部分之損失，是被告之返還義務，除返還兩百萬元外，僅需同時返還該張支票。而就「將另收價款全數退還，並按金額依台灣銀行放款利息補貼」部分，則因被告並未從原告處另有收受任何價款，是原告自不得另行請求其他損害賠償。
六、原告解除契約後之損害賠償範圍如下：㈠依上開特約條款第17條第1項之規定，原告就是否願意履行
買賣給付價金或解除買賣契約，須以書面通知被告，被告始有配合辦理之義務。然查，第1808、1808-1號鄰地原告早已於92年11月10日前確定已出賣他人，原告卻遲遲不以書面通知被告是否繼續履行本件買賣契約之意思表示，致當事人間之契約關係懸宕未決，被告耐心久候五個月後，始將上述五筆土地出價賣予他人，是就系爭該五筆土地嗣後之給付不能情形，原告亦同具有可歸責事由。是就系爭該五筆土地嗣後之給付不能情形，原告亦同具有可歸責事由。若被告需負損害賠償責任，依據衡平觀念及誠實信用原則，應依民法第二百十七條規定，減輕被告之賠償金額或免除被告之責任。
㈡又若認被告應負所失利益之賠償責任者，依民法第216條規
定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，然雙方當事人間業已於契約第12條約定損害賠償範圍（認定被告受有定金之情形下），是以，原告並無另為請求所失利益之權利，且依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。」最高法院93年度台上字第1225號判決要旨有明確說明。
⑴本件原告主張其因系爭土地不能取得而受有損害，然損害賠
償在於填補原告之損害，使之回復到未受損害之狀態，原告既因系爭土地未能取得而受有損害，其損害之認定，應以原告整體財產之減損為計算標準，亦即原告僅為債權受到侵害，即其請求被告移轉土地之請求權受到侵害，其所受到之損害僅為前開之進行投資評估工作所支出之費用，至於原告主張之所失利益部分，其既為「利益」即並非權利受侵害而生之損害，僅為其因被告不移轉土地，而遭受財產上之不利益，而債權受侵害之損失，依通說僅得於符合民法第一八四條第一項後段規定才得以請求損害賠償，亦即必須要被告具有故意以背於善良風俗之方法為之，始足構成；且被告對於原告於取得系爭土地後，能否獲利？獲利若干？並無預見，僅知其為蓋房子，且被告並非從事建築業相關工作，如何能預見土地移轉後原告將獲利多少？又原告所受之損失，為原告所從事之企業上活動可獲利之空間，惟企業經營上活動包括企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務及與資金供應者的關係等經常變動，其客體難以具體化，欠缺權利所應具備的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能，故對此原告「所失利益」部分，原告並無預見，揆諸最高法院93年度台上字第1225號判決要旨，故被告就此部分實無須負擔賠償責任。
⑵再者，被告為土地之所有權者，其可自由處分土地，雖與原
告訂立買賣契約，但並未移轉土地所有權，自可將土地再出售給他人，僅負民法債務不履行之責任，而觀之原告所受之損害僅為其進行土地開發評估工作所投入之資金，至於其所主張之「所失利益」部分，並非被告所能預見，被告自不負損害賠償責任，已如前述，且土地尚未移轉，就土地之現狀如何？如何開發？均有變故，其客體並不確定，又若僅因被告不移轉土地而使被告負此賠償責任，其賠償範圍並不確定，可隨原告主張而漫無限制，亦有違損害賠償之原理，故被告對此部分，實不應負損害賠償責任，又若依原告主張可請求「所失利益」則對經濟交易秩序亦有妨害，且並非提出開發計劃即表示可因此而獲利，按購買土地建造房屋亦為一項投資，本即會有風險存在，此項風險產生之因素並不確定，有時亦非原告所能預見，原告亦有可能買受土地後，開發過程中遭受其他損失，而使獲利不如預期，凡此種種不確定之因素，均說明原告主張之「所失利益」並不可採，按私法自治原則主要在於促進社會發展，謀求當事人最大之利益，被告所為亦未違反公序良俗，僅為一社會典型之經濟活動，故就原告所請求之「所失利益」部分，實無理由。
㈢原告不得依財政部公佈之同業利潤標準算訂其所失利益：
⑴「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受
之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。」最高法院94年度台上字第915號判決著有見解可稽。
⑵依最高法院93年度台上字第1225號判決說明，所謂之「所失
利益」，須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。此一見解配合上述最高法院九十四年度台上字第九一五號判決之見解，應係認為縱使欲以財政部公佈之同業利潤計算「所失利益」，必須具有兩個條件且兩個條件存有先後之關係，一為必須「所受利益」已先具有客觀之確定性，另一條件則為在客觀上具有難以計算之特殊情形才有適用之餘地，是若所失之利益在客觀上尚非客觀可得確定者，則第一適用之前提要件已經不備，當然無法以財政部公佈之同業利潤標準算訂其所失利益，是原告就其實際所受之損害仍須為具體舉證說明，尚不能遽以財政部公佈之同業利潤標準為計算實際損害額之基準。
七、原告之主張略以：依兩造之買賣契約內容，可知原告購買系爭土地之目的，係為建築房屋出售，而原告已要求甲○○建築師規劃建築，其土地開發工作，已進入著手規劃，並非只是紙上談兵而已，全部預計可得之利益為新台幣2389萬元，其為原告之所失利益，故依民法第216條之規定向被告請求賠害賠償，則依上述說明，原告之請求除欠缺請求權基礎外，原告所主張之損害尚欠缺客觀明確性。
㈠「民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契
約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之『所失利益』，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。」故原告請求之所失利益必須已定之計劃具有客觀的確定性始足當之。
㈡建築房屋售銷售，先決條件必須有建築執照。而本件，原告
尚未取得建築執照，是否能順利從主管機關處取得建築執照，尚屬未知之數，原告即認為其受有2200萬之預期利益之損害，實屬遽斷。
㈢即便能順利取得建築執照，其工程能否順利完工、房屋能否
完全銷售，也屬未定。原告又認其系爭土地處原水湳機場附近，屬台中科學園區生活圈範圍，故其建設無大風險，必能獲利。然此屬原告之片面之詞，除了地點外，消費者也可能考慮房屋之設計、價值、或銷售人員服務態度等因素，能否順利出售？向何人出售以何種價格出售？出售何棟房屋，均屬未定。原告遽論其一定獲利，並以之向被告請求賠償，實無所據。
㈣綜上可知原告所稱之計劃不具客觀之確定性、具體性，難認其所失之利益為2200萬。
㈤又原告主張依兩造契約第17條第3項約定，被告應向原告各
購買一戶位置、面積及建材均已特定之房屋，故原告至少有660萬元之損失。然查：
⑴被告必須依契約之約定向原告購買特定房屋之基礎建立在：
原告必須能順利取得建築執照、系爭土地上之房屋能順利完工。然原告能否順利取得建築執照、能否順利使房屋完工，既屬未確定，則原告自無法推定其必定享有660萬元之損失。
⑵又原告以其弟陳錫材彬之所製作之調查報告書為其預計可獲
利之基礎，然：原告所提示之土地評估報告表，並無製作名義人，不能認為係有效之文件，其欠缺證據能力；且原告與委託人有親屬關係，其立場已不公正性，所有資訊，均其片面製作，其所製之報告書有偏頗之虞，顯難採信；再者原告所提示之土地評估報告書，關於設計費用、利息之支出、仲介費用、代書及規費、預備金等均未填寫。另外原告所提示之委託書均未說明其計算之依據，例如廣告費用及管理費用為何為3.5%、2%，售後服務費用為10萬元等，實不知原告係如何計算得出。綜上可知，原告所提示之附件二之土地評估報告表不具證據能力及證據力，難認能獲有660萬之所失利益。
㈥「基於同一原因事實受有損害及並受有利益者，其請求之
賠償金額，應扣除所受之利益。」民法第216之1條訂有明文。原告免除勞務之投入，被告亦得請求扣除之。
八、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、兩造經本院進行整理、簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造曾於92年11月5日就系爭1809、1809-1、1809-2、1815
、1816土地簽定書面買賣契約，被告並收取二百萬元定金支票，惟尚未提示兌付，原告迄今未撤銷委託付款。
㈡兩造於前揭書面契約另約定，被告向原告購買兩戶房屋及基
地，其位置及面積均已特定，每戶一千萬元，共計二千萬元，此購屋契約於前揭購地契約屬契約聯立，亦即前揭購地契約若解除，此購屋契約亦隨同解除。
㈢系爭1815、1816地號土地，已於93年4月1日移轉登記為訴外
人林陳豐珠所有；系爭1809、1809-1、1809-2地號土地，已於93年4月14日移轉登記為訴外人賴旭政所有，故被告已無法履行前揭土地買賣契約，而屬給付不能。
二、兩造爭執之事項：㈠事實上之爭點：
⑴兩造間有無買賣系爭土地之合意？是否基於通謀虛偽意思
表示而簽訂前揭書面契約？⑵系爭買賣契約有無以「原告取得同段1808、1808之1地號
土地」為停止條件，而停止條件尚未成就？⑶被告抗辯依契約第17條規定，原告是否必須通知繼續契約
或解除契約，被告才有繼續履行契約之義務？⑷原告解除買賣契約後之損害賠償範圍？㈡法律上之爭點：
⑴兩造買賣契約第12條定金約款之性質為何？⑵被告未提示定金支票是否影響契約效力？
參、本院得心證之理由：
一、兩造間所訂定之系爭買賣契約並非基於通謀虛偽意思表示所為並已生效：
㈠原告主張：兩造曾於92年11月5日曾簽訂買賣系約，由原告
向被告購買系爭五筆土地，價金為86,424,000元，於簽約時，原告即支付200萬元之支票交予被告二人收受，作為定金之交付；另約定被告二人向原告分別購買系爭土地所興建之房屋（含基地）各一戶，價金為1000萬元等情，業為兩造所不爭，且有系爭買賣契約影本一份在卷足憑，故應堪採信。本院審之上開買賣契約內容，兩造間就原告向被告所購買之系爭五筆土地內容、價金均已特定，甚且就價金分期給付之時點分別具體載明，另於契約第17條約定特約事項，包含：
週邊通行道路之提供、繼承登記之辦理、土地同意書之出具、被告向原告購屋之內容及基地坐落之位置、地上物拆除期限等事項，顯見系爭契約係經兩造具體磋商達成合意所訂定之契約甚明。
㈡被告雖辯稱系爭契約係為供原告購買鄰近1808及1808-1地號
二筆土地，係為建案能否順利進行之關鍵，從而雙方就土地買賣乙事進行合意之時約定，原告應取得上開1808及1808-1地號二筆土地，即於原告取得1808及1808-1地號二筆土地所有權時，被告始願出賣上開1809等五筆土地與原告，為使原告能順利取得1808及1808-1地號二筆土地之所有權，被告始與原告虛偽簽訂上開不動產買賣契約書云云。惟查：
⑴系爭買賣契約原告向被告所購買之系爭五筆土地，面積已達
2,857平方公尺，此有土地登記簿謄本在卷足參，上開土地面積足供原告做為建屋之基地使用，雖若能購買1808、1808-1土地共同開發將有助土地使用之利益，然並無非購買不可之情形。
⑵被告乃系爭土地之所有人即出賣人，其利益應在出賣系爭土
地賺取買賣價金，對於原告是否應另行購買1808、1808-1土地合併開發，應非其利益考量之因素，故被告辯稱其係基於原告應購入1808、1808-1地號土地合併開發，始有出賣系爭五筆土地之合意云云，顯違常情，不足採信。
⑶證人即系爭買賣契約見證人戊○○於本院證稱：「系爭契約
是買賣契約，並不是合建，也不是要利用該份書面契約去向其他的地主遊說」；證人即代書乙○○證稱：「簽約的過程中兩造都是談買賣的事情，並沒有說要藉由書面的形式買賣契約，隱藏合建的實質關係，並讓原告可以拿形式的買賣契約書去向相鄰得地主談買賣的事宜」；證人即仲介人辛○○、壬○○、丙○○均證稱：系爭買賣係屬真正，並非為隱藏其他法律關係而為虛偽的買賣等情，足證系爭契約是本於兩造合意所訂立者，非原告意圖遊說1808及1808之1之地主出售土地才與被告通謀虛偽訂立之契約甚明，被告前揭辯詞，不足採信。
㈢兩造間之系爭買賣契約第17條特約事項第1項記載：「本件
買賣土地之鄰地同段第1808、1808之1號土地，為使甲方土地完整利用基地及顧及成本起見，乙方（即被告）同意甲方（即原告）向該第1808、1808之1號土地所有權人承買，如該第1808、1808之1號土地所有權人就其土地價金或其他條件不符拒絕出售予甲方時，甲方有權決定本件買賣願否履行買賣給付價金，或解除本件買賣土地，甲方之決定應以書面通知乙方，乙方於甲方通知書面送達後，同意按甲方之通知辦理，絕無異議」等文字，有前揭契約書影本一份附卷足參。本院揆之上開契約內容，顯係甲方即原告希望能購得1808、1808-1地號土地連同系爭五筆土地一併開發，如未能取得1808、1808-1地號土地，原告希望保留系爭買賣契約之解除權利。至於乙方即被告對於原告是否購得1808、1808-1地號土地，既不影響被告出賣土地之意思表示效力，亦未享有任何解除契約之權限。又證人乙○○於本院證稱：「另外第17條第1項是原告所提出的條件，原告當時表示單獨開發與合併開發成本考量會不同，如果單獨開發不符成本或有其他成本的考量時，原告要求可以解除契約，至於原告解除契約的行使有沒有時間的限制，當時並沒有談到。」等語；證人辛○○證稱：「在協商的過程中，原告方面有表示不管旁邊的土地能不能買到，他們都願意開發，不過因為牽涉的金額龐大，而且都必須以現金支付，因此原告要求如果沒有辦法合併開發，他們可以要求解除契約」等語；證人丙○○證稱：「當時在談的過程中，建商有表示縱使旁邊的土地沒有進來開發，建商也願意購買土地，地主沒有表示如果旁邊的土地沒有進來，他不願意賣」等語，更足證上開特約事項應認原告享有保留解除權之約定，並非兩造就系爭買賣契約附有停止條件，被告之抗辯，顯不足採信。
㈣兩造於92年11月5日簽訂系爭買賣契約書，原告當場交付發
票日為當日之200萬元支票予被告，被告迄今雖未提示上開支票，然上開支票原告並未撤銷委託付款等情，業為兩造所不爭，且有支票影本一份為證。本院審酌原告交付上開支票係作為定金之給付，而上開支票迄今未撤銷委託付款，且亦無經被告提示退票之情事，被告隨時可提示兌領，故應認被告已收受原告交付之200萬元定金無訛。況系爭買賣契約於兩造意思表示合致即已成立生效，並不以定金之交付為要件，故被告抗辯未收取定金，契約尚未成立生效云云，均不足採信。綜前所述，兩造間之系爭買賣契約應已成立生效，被告已收取原告200萬元定金等情，均足堪認定。
二、原告主張因被告給付不能而解除系爭買賣契約為有理由：㈠系爭1815、1816地號土地，已於93年4月1日移轉登記為訴外
人林陳豐珠所有；系爭1809、1809之1、1809之2地號土地，已於93年4月14日移轉登記為訴外人賴旭政所有，故被告已無法履行前揭土地買賣契約義務而給付不能等情，業為兩造所不爭，原告於94年12月26日以書狀向被告為解除系爭契約之意思表示，上開書狀已於同年月28日由被告訴訟代理人收受無誤，亦經被告複代理人當庭陳明無誤，故原告主張系爭買賣契約已依法解除等情，即堪採信。
㈡又按契約聯立係指數個契約具有互相結合關係，如當事人間
意思約定，依各契約之效力依存於另一個契約效力，則其中一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，另一個契約亦同其命運契。本件兩造於前揭買賣契約另約定，被告向原告購買兩戶房屋及基地，其位置及面積均已特定，每戶一千萬元，共計二千萬元，此購屋契約於前揭購地契約屬契約聯立，亦即前揭購地契約若解除，此購屋契約亦隨同解除等情，亦為兩造所不爭，故本件兩造間被告向原告購買房屋及基地之買賣契約，應認已隨同前揭購地契約而解除。
㈢被告雖抗辯：原告未適時依系爭契約第17條第1項規定，
以書面通知被告願履行系爭買賣契約，有違誠信原則，故被告之給付不能，原告亦有歸責之事由云云。惟查：
⑴系爭買賣契約第17條第1項讓原告於無法購得鄰近1808、180
8-1地號土地時，保留繼續履約或解除契約之權限，但應以書面通知被告，本院揆之兩造上開約定之真意，應係指原告欲解除買賣契約時，必須先以書面通知被告，俾使原告之意思明確讓被告知悉，而為被告遵照辦理，故上開書面通知僅係讓兩造知悉契約繼續履行或解除，並非契約繼續履行或解除之必要條件。本件原告雖未購得前揭1808、1808-1地號土地，然原告仍欲繼續履約，並無解除契約之意思，93年1月27日被告不願配合用印手續，原告經委託仲介人協調被告履行契約，惟遭被告不願配合，最後才提起訴訟等情，業經證人戊○○於本院到庭證述在卷。又系爭契約原告保留之解除權，兩造並無約定上開解除權行使之時間限制等情，亦為證人乙○○於本院證述明確。若被告認為未接獲原告書面通知，原告是否要繼續履行契約或解除契約不明確，當可限期催告原告以書面答覆明確，被告捨此而不為，於原告催其辦理所有權移轉登記，已可知悉原告真意係在繼續履行買賣契約之期間，竟於93年4月間將系爭土地移轉登記予林陳豐珠、賴旭政所有，被告所為既違反兩造系爭契約，亦不符誠信原則甚明。
⑵93年1月27日被告未依約配合辦理用印手續後，原告一再委
託仲介人促請被告履行所有權移轉登記義務已如前述，故原告要繼續履行買賣契約之意，已甚明顯，並無未行使選擇權之情事。又原告於93年5月3日以台中大全街郵局1097號存證信函通知被告：「表示願意買受，卻遭被告藉詞推託，限文到三日內出面解決」等情，亦有存證信函一份在卷可證，且為被告所不爭，本院審之兩造前揭解除權約定既無限制原告行使解除權之期限，原告於發覺被告已經土地移轉登記予第三人後，寄發上開存證信函，應認亦已符合前揭約定書面通知之要件。故被告抗辯原告未為書面通知，對於被告之給付不能亦有可歸責事由云云，即不足採信。
三、本件原告解除系爭買賣契約後，所得請求之損害賠償內容：㈠被告應返還加倍定金400萬元：
⑴按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。而前揭所謂「加倍返還定金」，乃屬損害賠償預定之性質，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依另行請求額外之賠償，此有最高法院71年度台上字第4415號判決可資參考。又按民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金，此亦有最高法院67年度第9次民事庭庭推總會議決議可資參考。
⑵本件系爭契約第12條載明「本契約成立後，甲方不按契約日
期付款時，願將所付定金由乙方無條件沒收，同時解除買賣契約，如乙方中途變故不賣或違背任何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還‧‧‧」等語，本院揆之上開約定文義，甲方即買受人原告如不按契約付款，得將定金由乙方即出賣人被告沒收而解除契約，然如被告變故違約時，必須以加倍定金「賠償」原告，且應將所收價款全數退還原告，被告並不享有退還加倍定金之解約權利，故系爭契約中有關「定金加倍賠償」之約定，應屬損害賠償額預定之性質，並非違約金之約定應甚灼然。本院復審酌系爭契約另有第10條：「本件土地買賣成立後，經甲方獲得買賣土地曾經列入公共設施預定內，其買賣視為無效，應返還甲方價金全部並賠償全部價金之壹倍供作違約金；移交甲方管業後始發現者亦同」及第13條：「本件買賣土地經雙方議定於鑑界交地日騰空移交甲方接管，乙方如有違約時，每逾一日以所收金額千分之壹計算，為違約金賠償甲方絕無異議」等有關違約金之規定，更足徵第12條並非兩造違約金之約定甚明。被告抗辯應屬違約金之約定，並主張過高酌減，應予酌減云云，顯有誤認，不足採信。
⑶本件原告既已交付被告200萬元即期支票做為定金，且迄今
尚未撤銷委託付款，被告隨時可提領兌現，故原告主張被告已收受200萬元定金應堪認定，被告抗辯支票未提領即未收受定金云云，顯屬狡辯之詞，不足採信。依前揭法律規定及本院前揭所述，原告雖因被告給付不能而解除系爭契約，然依民法第259、260條規定，被告仍負有回復原狀及損害賠償之義務，從而原告依系爭契約第12條規定請求被告返還加倍定金即400萬元，即有理由，應予准許。至於被告抗辯原告應請求返還未提示之系爭支票云云，本院認被告應負400萬元之給付義務應堪認定，至於被告欲以系爭200萬元支票交還原告，乃屬履行給付400萬元義務之方法，並無礙於本院前揭認定，附此敘明。
㈡原告無法證明超過前揭損害賠償額預定400萬元以外之損害：
⑴損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。本件系爭系約第12條所約定加倍定金之返還，僅係損害賠償額之預定，原告若能證明其損害金額超過400萬元，仍得依民法第260條、第216條請求被告損害賠償，均已如前述。又民法第216條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之，此亦有最高法院93年度台上字第1225號判決可資參考。
⑵原告雖主張：依兩造之買賣契約內容，可知原告購買系爭土
地之目的，係為建築房屋出售，而原告已要求甲○○建築師規劃建築，其土地開發工作，已進入著手規劃，並非只是紙上談兵而已，全部預計可得之利益為新台幣2389萬元，其為原告之所失利益；另依兩造契約第17條第3項約定，被告應向原告各購買一戶位置、面積及建材均已特定之房屋，故原告至少有660萬元之損失，此均屬原告之所失利益云云。惟查：
①證人甲○○建築師於本院到庭雖證稱：「我是建築師，系
爭卷附的A3尺寸圖面資料是我們事務所所繪製的‧‧‧起訴狀證物五的圖面資料是我當初提供給證人蘇智民（即原告之子）簡單的草圖，再依照那張草圖後來另行製作的圖，並不是最原始的評估圖。規劃草圖是在我們製作A3的圖面資料前，先交給當事人的作為開發可行性評估的一種參考，先大致了解土地可以興建多少戶的房屋，至於是要興建大樓或透天，是依照當事人的構想來規劃，當初證人蘇智民只叫我依照原證五的圖面所示的土地範圍進行規劃，並沒有同時要求我規劃另外一種面積較大的規劃案，他只是有告訴我旁邊另外有土地還在洽談，如果談的成，另一筆土地可能會一起開發，他有大略告訴我另一筆土地的位置及狀況，但並沒有要求我同時做二份評估圖，從我開始交付評估草圖到正式接受委託進行藍圖規劃，大約隔了一個禮拜左右，評估草圖大約是92年11月初委託我的，評估草圖我們大約只需要一、二個工作天就可以完成，我完成評估草圖後，大約一個禮拜左右，證人蘇智民就正式委託我進行規劃，因為我和證人蘇智民以前有業務往來，基於客戶關係，如果他只委託我畫評估圖，我不會向他收費，因為這個案子他有委託我後續的建造執照繪圖工作，因此公會的收費標準，他應該要付我180萬左右的費用。因為系爭工程我的規劃已經大致完成，剩下的只是建造的申請手續及現場的勘驗工作，所以即使後續工程不繼續興建，能夠扣除的報酬有限頂多幾萬元而已。證人蘇智民委託我正式規劃時，我有問他旁邊的地談的如何，他告訴我還沒談成，所以請我就原本的圖面來規劃（提示原告所提委任建築師契約書影本）原證六的契約資料就是我和證人蘇智民所簽的委任契約‧‧‧契約第1條1到4款是我們依照委任契約所應該完成的項目，我已經完成了1到3款，只剩下第4款還沒有完成」等語，然本院參酌證人甲○○所提出之建築設計及請領建造執照工作進度表，上開進度表所示之十項工作進度，最後一項即第十項內容為：「93年1月27日取得建造執照」，然系爭契約兩造約定於93年1月27日始辦理所有權移轉登記之用印手續，尚未開始辦理系爭買賣土地之所有權移轉登記，則證人甲○○豈能受原告委任而申請並取得建造執照？顯見上開工作進度表並非可信，不足採為本院判斷原告興建房屋出售計畫是否達於「客觀確定性」之依據。
②又依證人甲○○之證詞，其尚未向主管機關請領相關建造
執照，僅進行勘查基地、擬定建築方略及草圖、製繪正式圖樣階段，本院審酌建商欲興建房屋並銷售，必須先向主管機關請領相關建築執照，經主管機關審核後，核發建築執照，其興建房屋之計畫始能謂客觀上具體特定，否則尚未請領相關建築執照，其所提出之資料是否符合主管機關之要求尚待未定之天，且建築執照尚未請領前，就土地利用尚可能直接轉賣或另做出租等其他用途，客觀上無法特定原告已有計畫興建房屋並銷售。同理，原告主張出賣被告房屋及基地可得預期之所失利益，亦難認定已具有客觀確定性。原告雖請求傳訊證人戊○○證明其興建所得利潤之內容云云，本院認原告既未能舉證證明其興建房屋之計畫已具有客觀上確定性，即無再行傳喚證人戊○○之必要，併此敘明。
③綜上所述，本院認原告之主張其興建房屋之計畫尚未具有
客觀確定性，且經本院行使闡明權後，原告仍未能主張或提出其受有超過前揭加倍定金400萬元損害資料或證據，故本院認原告超過400萬元之損害賠償請求，即無理由。
四、綜上所述，本件原告以被告給付不能而解除系爭買賣契約，並請求被告返還加倍定金即400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月14日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此部分之損害賠償請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審酌，本院自毋庸逐一論駁，併此敘明。
肆、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第85條第1項前段、第390條第2項、第
392 條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 6 日
民事第三庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 6 日
書記官 吳美鳳