臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第297號原 告 甲○○訴訟代理人 柯伊伶律師複 代理人 許宏達律師被 告 乙○○上 一 人訴訟代理人 陳居亮律師被 告 丁○○
丙○○○戊○○上 三被告共 同訴訟代理人 趙建興律師複 代理人 陳居亮律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國94年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、訴狀送達後有經被告同意、請求之基礎事實同一等情形時，原告得追加他訴；又被告於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院民國90年度台抗字第2、287、
519 號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第235、552、648號、92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。
貳、原告起訴時本僅列乙○○、丁○○、丙○○○為被告，嗣於93年11月8日提出追加訴訟暨準備書狀，追加戊○○為被告，固屬訴之追加。惟被告乙○○、丁○○、丙○○○對原告訴之追加並未表示異議，而為本案之言詞辯論；且原告追加之訴與原訴均係本於後揭買賣契約之糾紛而來，顯具有基礎事實之同一性，揆諸前揭法條，原告所為訴之追加應屬合法。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：原告於93年5月14日與代理其餘被告之被告乙○○，就被告共有坐落台中縣○○鄉○○段第275地號土地 (下稱系爭土地)成立買賣契約 (下稱系爭契約)，由原告向被告買受系爭土地，總價金新台幣 (下同)2000 萬元，原告已給付300萬元定金，原告為能於同年6月15日前順利取得農地農用證明書，且被告乙○○出賣系爭土地時並未言明其上有一棟合法農舍不在系爭契約內，不能拆除，原告隨即依約委託包商於系爭土地進行地上物拆除工程，並將系爭土地上所覆甚厚之水泥地面一併刨除，以覆土種植作物，且因建物下面有地基，始挖得較深，亦無挖取土石販賣回填廢棄物，自無不法侵害被告權利。惟被告欲將系爭土地另以高價出售他人，竟推派被告戊○○以其無出賣系爭土地為由出面阻止包商拆除地上物，嗣更代理被告丁○○、丙○○○表示其二人亦未同意出售系爭土地，並報案誣指原告為盜採集團，阻止原告繼續施工致無法按時取得農地農用證明書，經催告被告依約履行，均置之不理，原告始解除系爭契約，為此爰依系爭契約第11條及民法第249條第3款之規定提起本訴，請求被告加倍返還已付之定金六百萬元等語。並聲明：⑴被告應給付原告600萬元，及被告乙○○、丁○○、丙○○○均自起訴狀繕本送達翌日即93年7月22日起，被告戊○○自追加起訴狀繕本送達翌日即93年11月16日起，並均至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並未阻擾原告拆除地上物，係原告違約自93年5月22日起僱工盜採系爭土地內砂土達3公尺深後販賣，再將所拆除地上建物後之事業廢棄物回填以圖豐厚利潤，原告可能係不法盜採砂石集團之成員，根本無買受系爭土地之意，被告戊○○始以存證信函阻止之並對其提起刑事告訴；原告未依約於93年6月15日給付1,000萬元價金，亦未於同年7月31日前付清尾款700萬元，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕點交系爭土地予原告，經被告於93年9月30日以答辯一暨聲請調查證據狀定期催告原告依約給付上揭款項，惟原告仍拒不履行，被告遂於93年10月6日發函原告解除系爭契
約，並依系爭契約第10條約定沒收原告已給付之300萬元；系爭土地尚未點交予原告，則原告故意以不法行為採取土石獲利逾千萬元，造成被告受有損害，被告即以此與原告請求之600萬元主張抵銷等語資為抗辯。並均聲明：如主文所示。
貳、兩造不爭執之事實：
一、兩造於93年5月14日就被告共有之系爭土地訂立系爭契約，由原告向被告買受系爭土地及坐落於土地上之建物。
二、系爭契約買賣總價金為2000萬元，原告已給付300萬元定金。
參、得心證之理由：
一、原告應非不法盜採砂石集團成員，亦難認原告無買受系爭土地之意。
（一）一般所謂假買賣真盜採集團，為免東窗事發遭人查獲，其等之犯罪模式率多以人頭甚或偽造證件等方式指派成員出面簽約，以便得逞後能一走了之，惟原告係以本人名義與被告簽訂系爭契約；且原告並無不良素行（見本院調取之台中地方法院檢察署93年度偵字第16 488號廢棄物清理法案件偵查卷宗影本第1頁之刑案資料查註紀錄表），前曾經營大和機車出租有限公司，現則投資經營和成機車出租有限公司擔任董事，名下並有土地、建物各1筆（有原告提出之公司基本資料查詢表2件、土地、建物登記謄本各1件可稽）。是若謂無不良素行、有正當職業、具相當資產復未隱瞞真實身分出面與被告簽訂系爭契約之原告，係不法盜採砂石集團成員，根本無買受系爭土地之意，於理不合。
（二）被告所陳：原告挖取系爭土地內砂土達3公尺深一節，縱使屬實，然系爭土地之面積為3189.57平方公尺（有原告提出之土地登記謄本附卷可查），即使全面開挖可獲取之土石應為9568.71立方公尺（計算式為：3189.57×3＝9568.71）；另依卷附本院92年度聲字第999號裁定所爰引之經濟部第三河川局92年10月20日水三管字第09202014340號函所示，92年4月間未經加工及不含運輸成本之砂石原料價格每立方公尺為150元至200元間（卷附經濟部礦務局94年10月5日礦局石二字第09400202280號函所檢附之93年7、8月間砂石價格表，係指經砂石碎解洗選場加工後之成品場交價格，與原告所能挖取者係未經加工之砂石原料不同，自不宜以之作為所挖取土石價格之標準；又經濟部第三河川局前揭函文所指者雖係92年4月間之砂石原料價格，但92、93年間國內物價指數並無大幅度變動，以之作為所挖取土石價格之標準，應無不合）。則在以3公尺之深度全面開挖系爭土地後，以每立方公尺200元計算，原告所可能獲取土石原料總價格僅為191萬3742元（計算式為：9568.71×200＝0000000），而原告在系爭契約簽訂時業已給付予被告300萬元，即使不計入原告委請他人僱工挖取及運輸所須支出之費用，原告非但無利可圖，更呈嚴重虧損狀態，是綜參上開客觀事證，益難認原告係不法盜採砂石集團成員，根本無買受系爭土地之意等事實。
二、原告於系爭契約簽訂後委託他人僱工拆除地上物並開挖土地等行為，並無違反系爭契約之約定。
（一）依原告提出之不動產買賣契約書影本所載，兩造於契約書第3條第一次付款條件約定：「甲方（即原告）應於93 年6月15日交付1000萬元正，乙方（即被告）應配合拆除現有增建之地上物，並取得農地農用證明書．．．」；於第4條約定：「本件不動產買賣登記手續期日約定於93年6月15日雙方須同往霧峰楊屘仔代書事務所履行登記手續．．
．」；另於末頁附註條款約定：「自即日起乙方應配合甲方進行地上增建之建物拆除工程，如有延誤農地農用證明書之申請及核發，乙方願負全部法律責任」（雖被告執有之契約書並無前開附註條款之記載，有被告提出之不動產買賣契約書影本1件可證，惟原告所執有契約書上開附註條款下方蓋用之指印，係被告乙○○所有之事實，業據其於本院93年9月30日行言詞辯論時陳明，該附註條款自仍屬系爭契約之約定條款）。是依系爭契約之前揭約款，原告自系爭契約簽訂後，為能取得農地農用證明書，本即有權拆除地上增建物，被告依約自簽約之日起除應配合拆除增建物外，並有於93年6月15日前取得農地農用證明書，用以履行所有權移轉之義務，應屬明確。
（二）綜觀卷附不動產買賣契約書影本所示，就原告為取得農地農用證明書所得拆除之地上增建物，固非明確。惟原告向被告購買之標的物，除系爭土地外，尚包括系爭土地上之全部建物，業據被告於本院94年8月25日行言詞辯論時陳明；另依該契約書買賣建物標示欄所載，被告應移轉所有權者為門牌號碼台中縣○○鄉○○路211之14、211之15號、建號104、105號等2棟建物。則參諸系爭土地上之建物均在原告購買之範圍內，但被告僅須移轉前開2棟建物所有權之情況證據，應可推論得知除前開2棟建物外，其餘系爭土地上之建物，均屬原告在契約簽訂後所得拆除，被告並應配合之地上增建物，是以原告在系爭契約簽訂後僱工拆除之地上建物，縱使包括被告所陳之門牌號碼台中縣○○鄉○○路211之13號合法農舍（按：依卷附土地登記謄本所示，系爭土地上之合法農舍應僅建號104、105號等2棟建物），亦無何違反契約可言；又被告於本院前揭言詞辯論期日亦陳稱：「因為被告想說已賣掉，原告想拆就讓他拆，後來因地基挖深，才出面阻擋」云云（但事實上被告確有出面阻擾原告拆除地上物，詳後述），足見被告亦不認原告拆除地上物有違契約之約定，並適足以反證上開事實。
（三）依農業發展條例第31條規定申請耕地所有權移轉登記者，應檢具農業用地作農業使用證明書或耕地符合土地使用管制規定證明書，向該管土地登記機關辦理；農業設施或農舍有興建面積超過核准使用面積或未依核定用途使用；農業用地現場有堆置與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物，或舖設有非農業經營必要之柏油、水泥等情事者，均不得認定為作農業使用，農業發展條例第39條第1項、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條第1款、第7條第2、3款分別定有明文。是原告為能合於前揭法令之規定，使被告順利取得農地農用證明書，除應拆除系爭土地上之部分增建物外，勢須將原建物之地基或系爭土地內舖設水泥等妨礙耕作障礙物併予刨除，整理回復適於耕作狀態；又因原告確有購買系爭土地之意，並非意在盜採砂石販賣，有如前述，則原告刨除土地之範圍及深淺，應係自行評量後之結果，縱開挖整理之深度逾必要範圍，亦與是否違反契約約定無關，自不能以原告委請他人僱工挖掘之深度較深，即認原告有違約之事實。
三、被告有阻擾原告拆除地上建物及為取得農地農用證明書而刨除障礙物整地之事，並致原告未能如期取得農地農用證明書，就系爭契約應負給付遲延之責。
（一）在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責(最高法院82年度台上字第267號判決參照)。
（二）被告戊○○曾於93年6月30日對原告提出刑事告訴，其於告訴狀內記載：「．．．於93年5月18日未經告訴人之同意（告訴人在現場阻止無效），將該建物強制毀損．．．」云云（有被告提出之告訴狀影本為證）；被告丁○○、丙○○○、乙○○於本院93年8月19日行言詞辯論時提出之答辯狀，亦記載：「．．．原告在93年6月15日交付1000 萬元價金前即於93年5月18日僱請江振煌等人不顧共有人戊○○等人反對，先強行將地上建物拆除．．．」云云，被告戊○○於本院93年10月28日行言詞辯論時亦陳稱：「（問：拆合法建物時有無出面阻止？）我有擋，但是當時沒有報案，我是聽說買方是專門盜採砂石的，買方只會付完訂金將砂石盜採完後就會跑掉，根本不會付價金」云云。顯見被告非但在原告刨除障礙物整地時加以阻擋外，亦確實有阻擾原告拆除地上建物之行為，則被告既自94年5月14日簽約日即有配合原告拆除增建物，俾能於同年6月15日前取得農地農用證明書，用以履行所有權移轉之義務，被告卻在原告依約委請他人拆除地上建物及為取得農地農用證明書而刨除障礙物整地時加以阻擾，並致原告未能如期取得農地農用證明書（見被告於本院94年8月25日行言詞辯論時之陳述），除被告有正當事由外，自應負給付遲延之責。
（三）被告在系爭契約簽訂後，被告丁○○、丙○○○、戊○○先後於93年5月24日、同年6月1日寄發予原告之存證信函，被告戊○○於93年6月30日對原告提出刑事告訴之告訴狀內，被告丁○○、丙○○○、乙○○於本院93年8月19日行言詞辯論時提出之答辯狀上，均一再否認曾授權被告乙○○與原告簽訂系爭契約，並表示拒絕承認乙○○無權處分（代理）之行為（見卷附之各該存證信函及告訴狀影本），亦即不承認系爭契約之效力，則被告是否果真認為原告係不法盜採砂石集團成員，實無買受系爭土地之意，始拒絕履行系爭契約，尚非無疑。況且，縱認被告係因上開因素拒絕履約，亦僅係被告誤認，仍無解為應推定為可歸責於被告，被告自應負給付遲延之責。
四、系爭契約之約定非屬絕對或相對定期行為，被告雖應負給付遲延之責，但原告仍應定相當期限催告被告履行而於期限內不履行，始得據以解除系爭契約。
（一）契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不定期催告，解除其契約，民法第254條、第255條分別定有明文。定期行為，有絕對的定期行為與相對的定期行為之分，前者經過給付期，固即成為給付不能，而後者則不因經過給付期而成為給付不能；民法第255條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件；民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者 (絕對定期行為)，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者 (相對定期行為)，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識（最高法院30年滬上字第1號、31 年上字第2840號、64年台再字第177號判例意旨參照）。
（二）被告依系爭契約所應負之義務，主要為配合拆除增建物、取得農地農用證明書，移轉所有權等，惟就上開給付義務本身之性質言，自客觀上觀察，顯非不於一定時期為給付不能達其契約目的 (絕對定期行為)之情形；又依原告提出之系爭契約影本所示，兩造於系爭契約第11條固約定：
「乙方（即被告）不履行本契約時聽由甲方（即原告）解除契約，乙方應即加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金不得異議」等語，但兩造既無特別約定原告得「不經催告即得解除本契約」，是綜觀兩造之上開約定，尚無從推演出兩造有約定排除定期催告之程序，得逕行解除契約之結論（尤以若謂被告一有遲延，原告即得不經催告逕行解除系爭契約，要求加倍返還所給付定金及價金作為違約賠償金，是否符合當事人間訂約之原意，益有可疑），亦即不能認為係屬兩造有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識之相對定期行為，系爭契約當無民法第255條關於得不定期催告即解除契約規定之適用。是以被告固應負給付遲延之責，但原告仍應定相當期限催告被告履行而於期限內不履行，原告始得據以解除系爭契約。
五、原告催告被告履行契約時未定期限，未因之取得解除權，原告解除系爭契約之意思表示，不生解除之效力。
（一）依民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權（最高法院74年度第1次民事庭會議決議參照；另可參照最高法院31年上字第2840號判例、77年度台上字第2325號判決），是以債權人之催告若全然未定期限，而非所定期限不相當時，自不生催告之效力，亦不因相當期間之經過而取得解除權。
（二）原告在被告應負遲延責任後，雖曾於93年5月25日發存證信函予被告，催請依約配合辦理地上物拆除事宜，並經被告4人於同年月26日收受，有原告提出之存證信函1件、掛號函件收件回執4件（均影本）為證，固屬真正。惟遍觀該存證信函所載，原告並未定期限催告被告履行（按：係無期限，非期限不相當），該存證信函自不生催告之效力，原告亦未因之取得契約解除權。是則原告嗣於93年6 月18日委請律師發函予被告丁○○、丙○○○、乙○○等三人（見卷附函文影本1件暨其掛號郵件回執影本3件）；另於93年11月8日提出追加訴訟暨準備書狀，逕為解除系爭契約之意思表示，尚難認為合法，系爭契約亦不因之解除（相對言，被告既未配合拆除增建物，亦未取得農地農用證明書，用以履行所有權移轉之義務，原告自得拒絕給付殘餘價金，被告先於93年9月30日提出答辯一暨聲請調查證據狀催告原告給付價金，後於同年10月6日寄送存證信函予原告，為解除系爭契約之意思表示，自亦不生催告解除之效力，應屬當然）。
六、系爭契約既未經原告合法解除，原告自無從依系爭契約第11條之約定，請求被告加倍返還所受領之300萬元定金及價金作為違約賠償金；另契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所明定，惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言，如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院71年台上字第2992號判例、85年度台上字第2929號、86年度台上字第395號判決參照），是以被告就系爭契約雖已給付遲延，但仍非屬前開法條所定不能履行而得加倍返還定金之情形。從而原告本於系爭契約第11條及民法第249條第3款之規定提起本訴，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失宣告之依據，應併駁回之。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
民事第二庭 法 官 劉長宜上為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
書記官