臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第365號原 告 游琇伃
陳瑞榮吳錫蓉陳烱勳陳崇仁洪景隆楊惠媛顏金蘭鄭治宇黃志榮張鳳娟石力如吳碧霞共 同訴訟代理人 廖健智 律師複 代理人 黃銘煌 律師
洪明立 律師張智翔 律師陳佩瑜被 告 金豐證券股份有限公司法定代理人 王鳳珠訴訟代理人 蔡素惠 律師
林易佑 律師羅豐胤 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告各如附表第㈢項所示之金額，及自民國九十三年九月十五日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告各以依附表第㈣項所示金額供擔保後，得假執行；但被告以依附表第㈤項所示之金額為各原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：
一、被告應給付原告各如附表第㈠項所示之原告請求之金額及自起訴狀繕本送達被告翌日起（即民國93年9月15日）至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、本件兩造不爭執，本院據以為本件判決之基礎事實如下：
一、林燕雪曾於86年6月至93年8月間，受僱於被告公司，擔任營業員。
二、被告營業項目為受託買賣有價證券之業務。
三、本件原告游琇伃、陳瑞榮、吳錫蓉、陳烱勳、陳崇仁、洪景隆、楊惠媛、顏金蘭、黃志榮、張鳳娟、吳碧霞所有如上開附表所示之股票，業於如附表一所示時間，以附表一所示股價賣出。
四、林燕雪經起訴（案號：台灣台中地方法院檢察署94年度偵字第467、2033號）、判刑（案號：本院94年度訴字第2895號）確定在案。犯罪事實要旨如上開刑事判決所載。
參、本件關鍵爭點：
一、原告就本件林燕雪侵權行為之前提事實是否已盡舉證責任？
二、林燕雪盜賣原告股票或盜領原告存戶內存款是否為其職務上行為？被告公司否應否負連帶賠償責任？
三、被告公司選任林燕雪及監督其職務之執行，是否已盡相當注意義務？
四、原告於被告處開戶時，所簽具之聲明書效力為何？
五、本件關於股票盜賣部分，賣得金額存入原告銀行帳戶，有無損益相抵原則適用？
六、原告是否與有過失？責任比例？
七、部份原告與林燕雪達成協議，是否有和解之效力？可否仍向被告公司請求此部份損害？
八、原告請求之損害賠償金額及其計算之基準是否適當？
肆、本院得心證之理由
一、關於上開爭點一部分：
㈠、原告等人主張林燕雪係因參與投資股票失利，發生鉅額虧損，個人財務陷於窘境，乃未得原告等人授權即虛偽登載其職務上製作之股票賣出委託書，持以行使掛單賣出原告所有如附表所示股票，再藉口補辦資料，取得原告等人設於復華銀行前揭帳戶之印鑑章，盜蓋印文於數張空白取款憑條上，嗣於如上開附表所示股票賣出交割後，偽填取款日期、金額於已盜蓋印文之取款憑條上，持以向復華銀行盜領盜賣股票之交割款及原有存款之事實，迭據林燕雪於上開刑事案件警訊、檢察官訊問、本院刑事庭審理時供承明確，復經本院調取之上開刑事案卷核閱屬實（參臺灣臺中地方法院檢察署94年度第467號、2033號偵查卷、本院94年度訴字第2895號刑事卷)，並有原告提出之存款存摺、存摺類取款支出憑條、融資融券契約書、存款存摺、帳戶交易證明、及偵查卷附件被告公司稽核時查獲已蓋用原告印鑑章之空白取款支出憑條各1件、委託書6件可證，堪信為真正。
㈡、林燕雪因前開行為，觸犯刑法行使偽造私文書等罪行，經本院刑事庭審理後，亦與本院為相同認定，判處有期徒刑2年確定在案，此有宣示判決筆錄1件附於刑事卷可稽，因此，被告主張如上開附表所示股票尚不足證明為何人所出賣或領取，更無足證明確為林燕雪所盜賣或盜領等語，洵無足採。
二、關於上開爭點二：
㈠、僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，應依客觀事實決定（客觀說），亦即受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，不問僱用人或受僱人之意思如何，均應認係執行職務所為之行為（最高法院42年臺上字第1224號判例參照）。準此，在依客觀說作為判斷是否執行職務之標準下，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為屬執行職務之行為，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院73年度臺上字第4580號、79年度臺上字第2136號、、2397號、83年度臺上字第844號、84年度臺上字第1125號、85年度臺上字第1386號、86年度臺上字第838號、1497號、87年度臺上字第1848號、3078號、88年度臺上字第1158號、2579號、89年度臺上字第2號、1639號、2706號、90年度臺上字第1235號、1991號、91年度臺上字第2627號、94年度臺上字第297號、1855號、95年度臺上字第2050號判決，均同上旨）。
㈡、林燕雪既曾於86年6月至93年8月間，受僱於被告，擔任營業員，主要職務係受客戶委託辦理屬被告營業項目範圍內之有價證券買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務（證券商負責人與業務人員管理規則第2條、第3條參照），則林燕雪利用代原告等人買賣股票之機會，於營業時間內，在被告公司之營業場所，偽填股票賣出委託書，掛單賣出原告等人所有如附表所示股票，在客觀上自與其職務相關；又林燕雪盜賣原告等人所有如附表所示股票所得之交割款，均匯入原告設於復華銀行之前揭帳戶內，如非偽填取款憑條並盜領帳戶內之交割款，必無法達到盜賣股票之目的，顯見其係以盜領交割款之方法，達成其盜賣股票之目的，其行為間有方法結果之牽連關係，亦即盜賣股票與盜領交割款二者，並非各自獨立之行為，自應一體觀察，則林燕雪盜賣如附表所示股票，進而盜領前揭帳戶內之交割款所致之損害，均屬其執行職務所生之損害。再者，證券商營業員，主要職務雖係受客戶委託代為買賣股票，但在強調服務及客戶至上之現代企業經營模式下，營業員在競爭壓力下，為求業績，代客戶領取股東會紀念品或補登資料以服務（拉攏）客戶之行為，比比皆是，亦非現行法令或證券公司所禁止之行為（按：非代客戶保管存摺、印鑑或代客操作買賣股票），則營業員之上開行為，自客觀上觀察，仍屬其附隨業務，是林燕雪藉口代原告補辦資料，取得持有原告等人設於復華銀行前揭帳戶之存摺（有關取得持有存摺但非保管詳後述），盜蓋印鑑章印文於數張空白取款憑條上，持以將原告前揭帳戶內之股票交割款及原有存款併予盜領，自屬利用職務上機會之行為，亦為其執行職務所生之損害。至於最高法院42年度臺上字第1224號判例、90年度臺上字第1991號、92年度台上字第485 號等判決所示具體個案事實，係營業員利用受客戶之託，「私下」替客戶保管存摺、印章、股票並代客操作及代覓人頭買賣股票，或助理營業員利用私下個人受託買賣股票等違法且與職務無關行為之機會，盜賣客戶股票或侵吞款項，亦即純屬（助理）營業員受託之私下授權個人犯罪行為，而與執行職務無關，始認為僱用人即證券公司無庸負連帶賠償責任，顯與本件之具體事實不同，最高法院前開判決亦未認為受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而濫用職務或利用職務上之機會，侵害第三人之權利時，僱用人無庸負責，自不能據以為有利於被告之認定。被告該部分所辯，殊無足採。
三、關於上開爭點三：
㈠、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為民法第188條第1項所明定。但此種情形係為僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院
19 年上字第3025號判例意旨參照）。
㈡、被告辯稱：林燕雪具有合法營業員資格，任職前和任職期間從無任何不良前科或違反證券交易法規，被告不定期抽聽電話錄音亦無異常紀錄之事實，固據其提出電話錄音查核表影本15件為證，惟參諸上開刑事案件偵查卷、刑事卷所附之證據資料所示，林燕雪係早自92年8月13日起即開始陸續盜賣客戶股票及盜領存款，迄至93年8月11日因客戶檢舉犯行遭揭發為止，期間長達1年，受害之客戶多達19人，盜賣筆數高達165筆，盜賣、盜領取得之款項總額高達2633萬7651元，則被告對於林燕雪長期、次數頻繁（非偶發）之犯罪行為，竟全然未能發覺，迨至客戶檢舉始發現上情，豈能認被告就合於監督林燕雪職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害情事，被告徒憑上開證據，作為免責之理由，舉證實有未足。
㈢、另參酌1947年美國Learned Hand法官，在著名之侵權行為案例United States v. Carroll Towing Co.中所提出之判定被告有無過失之公式（Ｂ<ＬＸＰ時，被告有過失，Ｂ為投入預防損害之金額，Ｌ為事故發生時所生損失金額，Ｐ為事故發生的機率），即以防免損害所需付出之成本，與付出該成本後所得防免之損害相比較，當後者大於前者時，即應認被告有過失。本件被告金豐證券公司以經營證券交易為業務，自應盡力防免類似本件情形造成之損害發生，惟竟然僅採取上開不定期電話抽檢錄音方式防止損害發生，其所付出為防免損害而投注之金額，與本件林燕雪所造成之損害金額，不成比例，被告公司之選任及監督疏懈，堪予認定。
四、關於上開爭點四：
㈠、88年4月21日民法債編修正時（89年5月5日施行），固增訂第247條之1，規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；②加重他方當事人之責任者；③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；④其他於他方當事人有重大不利益者」，就定型化契約之效力調整，作明文規範，惟因該條文規定尚稱簡略，就制度之全面而言，不無以偏概全、掛一漏萬之嫌，此與消費者保護法就定型化契約非但訂有專節，並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之制度內容顯較民法之規定周延縝密，而消費者保護法與民法之規範領域雖有不同（消費者保護法限於企業經營者與消費者間之消費關係），但制度內涵應有相通之處，是以，在非屬消費關係之定型化契約之解釋適用上，除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費者保護法之相關規定，以補充民法規範之不足（在企業經營者與消費者間消費關係之定型化契約，本可直接適用消費者保護法之規定）（參照邱聰智著「新訂民法債編通則下冊」第528頁以下、90年2月版）。
㈡、按定型化契約條款何種情形可認為顯失公平，民法第247條之1並無進一步規定，而消費者保護法第12條則規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：①違反平等互惠原則者，②條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，③契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。以上條項所謂之違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第14條列舉如下四項：①當事人間之給付與對待給付顯不相當者；②消費者應負擔非其所能控制之危險者；③消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；④其他顯有不利於消費者之情形者，消費者保護法及其施行細則之上開規定，應可援引作為補充民法前揭條文解釋適用上之依據。
㈢、查原告於被告處開戶委託買賣股票時，固曾出具聲明書予被告，聲明：「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有關借貸金錢或股票情事，否則因此項所發生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉」等語，此有被告提出之聲明書影本1件為證。惟觀諸該聲明書之條文，係被告單方預訂用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方（即原告），依照該預定條款而訂立之附合契約，亦即屬定型化契約，自應受上開條文及解釋之規範。而上開免除被告責任或原告拋棄求償權利之定型化契約條款（民法第247條之1第①、③款）適用之結果，不問被告或其受僱人就損害之發生是否出於故意或重大過失均得免責，原告並應拋棄其求償權利，即其注意義務相對於原告，顯非相當，對於原告極為不利，上開定型化契約條款實有違平等互惠原則（違反消費者保護法施行細則第14條①、④款），上開定型化契約條款在該範圍內，應認為對原告顯失公平，該部分之約定應屬無效，亦不得作為有利於被告之判斷。況且，林燕雪係藉口補辦資料，取得原告設於復華銀行前揭帳戶存摺，盜蓋印鑑章印文於空白取款憑條上（取得存摺部分詳後述），亦即原告僅係委託補辦資料，林燕雪始取得存摺之持有，並非將印章、存摺委託交付林燕雪「保管」，應與前揭聲明書所載之情形有間，原告自不得以之作為免責之依據。
五、關於上開爭點五：
㈠、按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。是以，債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，或所受利益業已不存在，自無上開規定之適用，此合先說明。
㈡、查林燕雪盜賣原告等人所有之如上開附表所示股票，所賣出之交割款，雖均匯入原告設於復華銀行之前揭帳戶內，惟此僅係林燕雪盜賣股票取得股款之過程，林燕雪應無為原告利益存款之意，原告當時亦無存入該筆款項之認識，能否認為原告與復華銀行間就該交割款有消費寄託債權存在，已非無疑；又縱認原告就該交割款與復華銀行間成立消費寄託關係，原告並於受損害同時本受有交割款之利益，但因該交割款業經林燕雪持原告之存摺、蓋用有真正印鑑章及通儲密碼之取款憑條（詳後述），據以向復華銀行盜領一空，因此，林燕雪應可視為該等存款債權之準占有人，復華銀行就該交割款之消費寄託債務，應已生清償之效力（民法第310條第2款參照），亦即原告所受利益已不復存在，本件自無損益相抵之適用，被告該部分所辯，應屬無據。
六、關於上開爭點六：
㈠、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。而過失相抵原則，係指加害人與被害人雙方行為為損害發生或擴大之共同原因，法院得減輕賠償金額者而言，不因該行為係出自加害人故意或過失而有異（最高法院81年度臺上字第1373號、82年度臺上字第66號、84年度臺上字第2949、85年度臺上字第472號、86年度臺上字第1178號、1395號、479號、87年度臺上字第1564號、88年度臺上字第2187號、398號、62號、718號、92年度臺上字第485號、93年度臺上字第1899號、94年度臺上字第1855號判決意旨參照）。
㈡、如附表所示股票及前揭帳戶內之存款既遭林燕雪利用職務上之機會盜賣及盜領，林燕雪對原告等人自應負故意侵權行為損害賠償責任，且因僱用人即被告公司亦未能充分舉證其選任及監督林燕雪職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害，被告公司就原告所受之前開損害，自亦應與林燕雪負連帶損害賠償之責。惟林燕雪係利用客戶交付之帳戶存摺及印鑑以領取款項，業據林燕雪於檢察官94年3月23日訊問時供明（見臺灣臺中地方法院檢察署94年度第467號偵查卷第90頁）；由此可知，林燕雪犯行之所以能得逞，除其盜蓋原告之印鑑章於空白之取款憑條外，原告之交付存摺均與有原因，而存摺、印章等重要文件，應自行妥為保管，不應任由他人持有，此為防止糾紛發生之一般理財常識，但原告非但將印鑑章交由林燕雪自行蓋用，並將存摺交予林燕雪持有，致遭林燕雪利用受有損害，原告就損害之發生亦不無與有過失之處，揆諸前揭說明，本院認為本件原告自應負擔其過失，而減輕被告之賠償金額。爰斟酌本件損害之造成，主要係林燕雪之故意侵權行為所致，原告之過失責任比例較低（按：非考量被告監督疏失之程度），減輕被告賠償金額30%。
七、關於上開爭點七：
㈠、按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。確定判決如就同一債務命數債務人連帶履行者，債權人得專對債務人中之一人聲請為全部分給付之執行。本件原告雖與被告林燕雪成立訴訟上和解，惟既未執行受償，自仍不能解免被告金豐公司之連帶損害賠償責任。
㈡、次查，被告所辯如係指在提起本件訴訟之前，林燕雪與原告另有和解並清償部分債務，應非可採，蓋本件原告與被告林燕如確已和解並受償，林燕雪何須在本件訴訟中另行與原告再成立一次訴訟上之和解？原告均否認曾在訴訟前與被告林燕雪私下和解，被告公司為此抗辯，未能舉證以實其說，所辯自難憑採。
八、關於上開爭點八：
㈠、按應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第214條定有明文。查本件被告公司迄本件言詞辯論終結之時，均堅拒履行回復原狀，原告自得依上開規定，請求以金錢賠償。
㈡、次按，當事人應證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2款亦定有明文。查本件原告以確定之刑事判決所認定渠等受損害之金額，扣除林燕雪事後回補之金額，以此計算其所受損害，即難謂無據。依上開民事訴訟法之規定，當事人不能證明受損害之金額或證明顯有重大困難時，法院尚得以審酌一切情況，依所得心證定其數額，原告選擇以上開方式（遭盜賣股票時之股價扣除回補金額）計算，舉輕以明重，自無不許之理。上開民事訴訟法條文係於89年2月9日修正公布施行，被告僅執修正前最高法院與此相異見解之決議及判決，辯稱應以起訴時市價為準云云，尚非足取。
㈢、從而，原告得請求損害金額應為如附表第㈢項所示金額。原告請求被告給付在此範圍內之金額及自起訴狀繕本送達翌日即93年月25日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，
㈣、至於前項中所謂附表第㈢項所示金額，則係以附表第㈠項所示金額中較低之金額乘以0.7（即減輕被告責任30%）計算。
原告請求之金額超過刑事判決認定之金額者，尚非有據，不應准許。
九、綜上所述，原告之請求在附表第㈢項所示範圍內之金額及自93年9月15日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止之法定利息，即按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
陸、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以宣告之。至於原告之訴駁回部分，其假執行之聲請亦失依附，爰併予駁回之。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
書記官附表（單位：新臺幣元）┌──────┬───────┬───────┬────────┬──────┬───────┐│ 原 告 │㈠原告請求之金│㈡ 應 分 擔 │㈢准許之金額（小│㈣准原告供擔│㈤准被告預供擔││ │額/刑事判決認 │ 過 失 比 例 │數點以下四捨五入│保假執行之金│保免假執行之金││ │定之金額 │ │） │額 │額 ││ │ │ │ │ │ │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │374058/相同 │ │ │ │ ││游琇伃 │ │ 30% │ 261841 │87300 │261841 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │809000/相同 │ │ ` │ │ ││陳瑞榮 │ │ 30% │ 566300 │188800 │566300 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │0000000/424595│ │ │ │ ││吳錫蓉 │3 │ 30% │ 0000000 │990700 │0000000 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │0000000/134884│ │ │ │ ││陳烱勳 │2 │ 30% │ 944189 │314700 │944189 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │0000000/106443│ │ │ │ ││陳崇仁 │5 │ 30% │ 745105 │248400 │745105 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │530000/相同 │ │ │ │ ││洪景隆 │ │ 30% │ 371000 │123700 │371000 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │519698/相同 │ │ │ │ ││楊惠媛 │ │ 30% │ 363789 │121300 │363789 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │823400/ 823206│ │ │ │ ││顏金蘭 │ │ 30% │ 576244 │192100 │576244 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │295202/相同 │ │ │ │ ││鄭治宇 │ │ 30% │ 206641 │68900 │206641 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │140039/相同 │ │ │ │ ││黃志榮 │ │ 30% │ 98027 │32700 │98027 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │0000000/310071│ │ │ │ ││張鳳娟 │2 │ 30% │ 0000000 │723500 │0000000 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │0000000/149547│ │ │ │ ││石力如 │1 │ 30% │ 0000000 │341600 │0000000 │├──────┼───────┼───────┼────────┼──────┼───────┤│ │586821/相同 │ │ │ │ ││吳碧霞 │ │ 30% │ 410775 │136900 │410775 │└──────┴───────┴───────┴────────┴──────┴───────┘