臺灣臺中地方法院民事判決 93年度醫字第12號
原 告 乙○○
丁○○己○○丙○○戊○○共 同訴訟代理人 陳文慧律師被 告 光田綜合醫院法定代理人 甲○○被 告 庚○○被 告 辛○○
壬○○共 同訴訟代理人 蔡瑞麒律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：一、原告乙○○為訴外人何童寶桂之配偶，原告丁○○、己○○、丙○○、戊○○則為何童寶桂之子女。二、緣何童寶桂於民國（下同）91年8月15日，因感冒前往被告光田綜合醫院就醫，而由被告庚○○、辛○○、壬○○負責醫治。然因被告未注意病患之病情與藥物之使用，致何童寶桂因呼吸窘迫、肺水腫等原因於91年9月4日不治死亡。三、對被告抗辯之陳述：（一）何童寶桂為被告光田綜合醫院之老病號，對於青黴素、盤尼西林類藥物、比林類藥物及酒精、海產等過敏，且曾至被告光田綜合醫院開刀時，因注射過敏藥物而面部紅腫，經醫師注射解藥劑量後，始恢復正常，被告光田綜合醫院存有前開病歷資料，不得推諉不知。被告卻又於當日下午4時許進行Peniclline測試，亦未告知何童寶桂。且行政院衛生署規定使用Peniclline前需作測試，係不知病人有無過敏反應始需測試，被告既已知何童寶桂有過敏反應，即不可作測試。（二）何童寶桂至被告光田綜合醫院急診護理紀錄，僅記載主訴為咳嗽、喉嚨痛、流鼻水，被告庚○○於急診時即疏未查詢死者之病歷病史，而施以鹽水點滴Voltaren（屬危險藥物，於1998年施用於腸病毒患者，曾造成百餘名患者死亡；何童寶桂非細菌型感冒，不能使用此藥物）、退熱栓劑、抗過敏組織鞍、降血壓藥，何童寶桂立即有噁心、嘔吐、發冷、發燒等過敏不適，被告庚○○又另注射抗過敏組織鞍、再注射盤尼西林（亦屬危險藥物）。實則於本件醫療，原不應對何童寶桂注射盤尼西林，甚至連測試性注射亦不能允許，然被告庚○○對何童寶桂違法測試注射盤尼西林而得出陽性反應後，更未避免此類藥物，改以CLEOCIN（不得與ami等支氣管擴張劑併用，若併用會造成防禦性休克），併用ami等支氣管擴張劑（施用時間為當日下午4時許，被告謊稱為下午8時許為救病患始使用），使過敏反應被壓抑；而何童寶桂因被告之違法醫療，於當日19時30分許，開始有燥動不安、呼吸急速窘迫、身體極度痛苦等反應，在過敏組織鞍藥效退後，盤尼西林過敏，被告遂施急救約半小時皆無效，再於20時5分許，將何童寶桂送入加護病房；惟被告為掩飾集體醫療疏失，於護理紀錄中虛偽記載何童寶桂之生理藥物中毒時間為20時5分許，20時10分許即進行侵入性治療。（三）被告對何童寶桂進行侵入性治療時，因器具消毒不完全而留有細菌之感染源，並於插管時施作不當而戳破何童寶桂之咽喉，器具上之綠膿桿菌因而進入何童寶桂之體內大量破壞其正常之身體組織，並因而引發敗血症、急性呼吸窘迫症、肺部水腫、呼吸衰竭等多重器官衰竭。何童寶桂自91年8月15日至送往加護病房19日，皆未驗出血液中有微生物菌株，直至19日後始發現綠膿桿菌，應屬院內感染。（四）何童寶桂入院治療時，僅有普通感冒及發冷發燒等症狀，其入院所作體液檢查亦屬正常，並無細菌，其白血球僅為12,850；而被告於前開無效之治療過程中，所作之檢查報告及細菌培養均呈現高度危險數值，此均係被告所引起，且病理解剖報告亦記載何童寶桂係因藥物中毒過敏死亡。惟被告亦於護理紀錄虛偽記載何童寶桂急診時之血液培養報告白血球26,560，以掩飾其誤用Voltarn與Vena之結果，而影響醫事審議委員會之判斷及刑事偵查程序。（五）在青黴素測試前12小時，不得打抗組織胺，但被告對何童寶桂在12小時之內做青黴素測試，違反用藥規則，故用藥有過失。（六）行政院衛生署醫事審議委員會存檔之病歷資料並非原始記載，其中如被告壬○○於侵襲性處置紀錄單時間記載為91年8月12日（何童寶桂係8月15日始就醫）之錯誤，與91年8月15日下午4時5分製作之皮膚測試單中，「辛○○」與「汪曉楓」之筆跡相同，疑為同一人所為，而「汪曉楓」其
人並未出現於護理紀錄，疑係被告所偽造。被告雖事後重整病歷，然護理紀錄中卻顯示被告於91年8月15日下午4時即使用ami。又被告於刑事案件中亦承認病歷重整與原病歷不同，且何童寶桂病發時間為7時20分左右，但卻於8時15分送入加護病房，被告並無施救行為。行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告提及何童寶桂究因Penicilline測試過敏或對Clindamycin過敏不得而知，二者皆有可能，足證藥物過敏藥物中毒係何童寶桂死亡原因之一；且行政院衛生署醫事審議委員會與藥害救濟基金會提出血壓數值不同，但該委員會確指明有藥害救濟之適用。（七）依相驗屍體證明書記載，何童寶桂頭部、眼臉、四肢及各內臟、生殖器均異常腫大，胃腸道亦無故出血，死因與過敏性休克之病徵相符。且被告出具之全民健康保險重大傷病證明申請書亦載明何童寶桂有遺傳性神經血管水腫，此亦為過敏性休克之特徵。而關於ami施用前應先作病人血液濃度檢測，符合安全值始可投用，被告未事先安全預防，僅於事後消滅醫師用藥醫囑，稱係何童寶桂病發後急救給藥。而導致急性呼吸窘迫原因有敗血症及藥物過敏，其中敗血症由何童寶桂住院前後血液及微生物檢測變化即可知係被告醫療不當。四、按被告與病患何童寶桂間有有償委任契約，應盡善良管理人之注意，依民法第544條之規定，被告應就其前開行為負損害賠償責任，且其為不完全給付之加害給付，亦應負損害賠償責任。又被告未依醫師法第12條之1、第46條之規定向何童寶桂及其家屬告知病情治療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，而違反保護他人之法律。且被告庚○○、辛○○、壬○○受僱於被告光田綜合醫院，而因被告前開醫療過失行為致何童寶桂死亡，原告因而受有精神上損害各新台幣（下同）160萬元，原告乙○○另受有喪葬費損失247,148元，應由被告賠償。四、爰依民法第544條委任契約、民法第227條不完全給付之加害給付損害賠償請求權與民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定之侵權行為損害賠償請求權法律關係，請求被告連帶賠償前開金額及其法定利息等語。並聲明：（一）被告應連帶給付原告乙○○1,847,148元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告應連帶給付原告丁○○、己○○、丙○○、戊○○各160萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即93年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）訴訟費用由被告連帶負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：一、何童寶桂於91年8月15日2時許，至被告光田綜合醫院急診室就醫，其主訴頭暈、頭痛、心悸、咳嗽等症狀，經被告庚○○判斷係罹患急性細支氣管炎，被告庚○○遂於同日15時許，對其施以Vena之藥物及食鹽水與塞屁股解熱等處置，另依何童寶桂家屬之要求將其收院並轉至內科治療。何童寶桂轉至病房後，即由被告辛○○、壬○○依一般醫事常規繼續診治。二、何童寶桂雖仍生死亡之結果，然被告均無疏失之處；且本件醫療糾紛，曾由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認被告就前開醫療過程並無過失。故被告並無過失，亦無侵權行為，原告請求賠償，顯屬無據。三、被告光田醫院並未虛偽記載護理紀錄。四、所謂抗組織胺不能在Penicilline皮膚測試前12小時施打，乃因施用抗組織胺會減低對Penicilline試驗之敏感度而導致誤判。惟何童寶桂於施用藥物後，實施Penicilline藥劑試驗時仍呈陽性反應，足證施用抗組織胺對其後所進行之Penicilline過敏反應試驗並無影響；況此藥係抗過敏藥，若有過敏症狀亦可用此藥治療。五、依病歷記載，何童寶桂僅對Pyrine過敏，並無其他藥物過敏之記載。而據醫學文獻記載，病人對於認知自身是否有Penicilline過敏反應之準確率僅為10%至15%；若因病情需要而使用此藥時，有另作Penicilline皮膚測試之必要，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告亦同此見。而依用藥常規，治療呼吸道感染藥物首係以Penicilline類藥物為治療，而病患若經測試確定為Penicilline之過敏者，即應考慮施用第二類藥物Cleocin（即Clindamycin）。且Penicilline過敏之臨床表現其中一種為立即型過敏反應，於使用藥物後1至45分鐘產生蕁麻疹、喉部水腫、支氣管痙攣、低血壓及休克；另一種則為遲發型過敏反應，通常於數日後產生皮膚疹，無立即性反應症狀。Penicilline皮膚測試係相當安全，因而產生副作用之情形少見，約小於1%，且係立即型過敏反應。何童寶桂固有藥物及食物過敏體質，然因其所患疾病需施用Peniciline類藥物，故於施用前以進行過敏反應測試為佳；其經測試後呈陽性反應（至此使知其於Peniciline有過敏之反應），且因試驗劑量少，於測試後1小時內並無立即型過敏反應之症狀，故可確定何童寶桂所接受Penicilline皮膚試驗並未對其造成任何副作用。而因何童寶桂於Peniciine有過敏之反應，故就其呼吸道感染症狀僅能選擇使用第二類藥物Cleocin，且其對此並無過敏史，使用此藥亦無需作皮膚測試，故被告處置亦無不當。六、8月15日夜間8時許，何童寶桂出現氣促等緊急症狀時，病房已先使用支氣管擴張劑給患者使用並連絡加護病房，於10分鐘左右即送入加護病房處置，經判斷已呼吸衰竭，宜插管維持氣道暢管，故先予氣管插管並使用呼吸器，嗣懷疑藥物過敏反應引起氣管收縮（或攣縮），亦使用Epinephrine等抗過敏及急救藥物。
何童寶桂於施用Cleocin後產生支氣管痙攣現象，為急救始施用支氣管擴張劑，並非同時併用；且Cleocin與支氣管擴張劑同時併用可能產生無防禦性休克，然何童寶桂係因細菌感染導致敗血症死亡，並未發生無防禦性休克之情形。七、一般藥物過敏患者不能排除與其他藥品產生過敏反應，故於頭孢子素類抗生素傷單上，均特別註明病患若有Penicilline過敏史，應特別注意其與頭孢子素類抗生素會產生相互作用。但因相互作用而導致急性過敏反應現象極為少見，猶以第三代頭孢子抗生素更屬微乎其微。Rocephin及頭孢子素第三代抗生素，臨床上少有過敏反應之報告，文獻報導上更少於0‧2%，顯見該藥使用之安全性相當高。依何童寶桂胸部Ⅹ光片顯示罹患肺炎，然於使用此藥品後，有短暫改善情形，且亦未有不良過敏反應，足證被告對其施用Rocephin藥物並無不當。八、在文獻上，Zithromax、Medican、Vancomycinvena、Aminiphylline、Lasix、Streptomycin等藥物，均無導致Penicilline過敏患者發生相互作用或引起過敏反應之加重症狀。況何童寶桂使用前開藥物期間未曾有過敏反應，益證前開藥物並非不可施用於Penicilline過敏患者。九、Vancomycin、Streptomycin等藥物均有腎毒性，於人體內水分減少時，其腎毒性現象即產生，故使用該藥物時，應小心監測腎功能，避免體內水分減少。而Lasix（利尿劑）之使用，因會使人體水分排出體外，因而會增加前開藥物之血液中濃度，故增加其併發症或副作用之機會。何童寶桂於使用Vancomycin之初，腎功能經持續追蹤並無任何不良反應，惟因排尿情形不好造成全身水腫，若不將多餘水分排出，將造成更危險之結果，故對其施用Lasix藥物治療係有必要。
因其體內充滿水分，此時施用Lasix藥物，對於Vancomycin產生腎毒性機會亦不高。況依何童寶桂遺體之解剖報告可知其腎臟病未受任何傷害，足證施用Lasix藥物並未對其造成任何傷害，且係正確必要之醫療方法。十、依藥學常規，除非相同或同類型藥物重複使用，始會因增加血液中濃度而增加其併發症或副作用之風險。而Penicilline與Clindamycin係不同類型藥品，文獻上亦無此二種藥品同時使用會產生副作用之報告，況何童寶桂從未施打過Penicilline。十一、院內感染係指住院2日後，發生病菌感染之現象。而何童寶桂入院當日即有右上肺炎，並非住院始遭感染。且細菌培養並非均能成功，其機率僅3分之1，故無培養出細菌，並不代表未受細菌感染。何童寶桂入院當日白血球指數為12,850，其中中性白血球到88%，顯示其已受有嚴重細菌感染，而該現象在8月19日起已感染至其肺部，形成肺炎並導致其發生敗血症。十二、被告對於何童寶桂之狀況，均曾向家屬說明，並無違反醫師法第12條之1規定之情事。況行政院衛生署醫事審議鑑定委員會鑑定結果，亦認被告對於本件醫療過程並無過失。十三、何童寶桂死亡時，原告即向警方備案並報請檢察官相驗。於檢察官相驗時，原告即要求被告光田醫院交出何童寶桂之病歷，被告光田醫院並即影印病歷交由檢察官帶走，並無不提出病歷之事實。至原告所稱病歷重整，乃給藥治療紀錄單上所載「重整」、「醫囑重整」之字樣；然此係由護士將長期醫囑單或臨時醫囑單之醫囑，重整謄記於給藥紀錄單，再由給藥之護士於給藥時登載給藥之情形。至被告壬○○於侵襲性處置紀錄單上將91年8月15日誤載為91年8月12日，純係筆誤，且該筆誤與本案無關。至原告所指試驗單上「辛○○」與「汪曉楓」之筆跡相同云云，由試驗單上之簽名觀之，字跡顯然不同，被告並無偽造病歷之行為。且何童寶桂病發時間係晚上7時20分，直至8時15分之間，其均接受持續觀察治療，不得因護理紀錄漏未記載，即認被告無任何施救行為。十四、且契約關係係存在於何童寶桂與被告光田醫院間，與其他被告無關。而藥害救濟基金會並未論及被告非法用藥或用藥不當等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告連帶負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭之事實
一、原告乙○○為何童寶桂之配偶，原告丁○○、己○○、丙○○、戊○○則為何童寶桂之子女。
二、何童寶桂於91年8月15日，因感冒前往被告光田綜合醫院就醫，其主訴頭暈、頭痛、心悸、咳嗽等症狀，而分別由被告庚○○、辛○○、壬○○負責醫治。訴外人何童寶桂於91年9月4日不治死亡。
三、何童寶桂為被告光田綜合醫院之老病號，對於青黴素、盤尼西林類藥物、比林類藥物及酒精、海產等過敏（被告訴代答以不知，依法視同自認），且曾至被告光田綜合醫院開刀時，因注射過敏藥物而面部紅腫，經醫師注射解藥劑量後，始恢復正常。
四、本件醫療糾紛，曾由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認被告就前開醫療過程並無過失。
肆、得心證之理由
一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有行政院衛生署醫事審議鑑定委員會鑑定書，光田綜合醫院病歷資料在卷可證，復經本院調取台灣台中地方法院檢察署94年度偵續字第300號卷、94年度偵字第16569號卷、94年度交查字第369號卷、91年度偵字第20412號卷、91年度相字第1237號卷核閱無誤，自堪信為真實。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段、第188條第1項前段分別著有明文。而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決參照）；共同侵權行為人亦須有責任原因之事實，始需負損害賠償責任。又行為人按其情節應注意能注意而不注意者，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生而確信其不發生者，是為過失；而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意以為斷（最高法院19年度上字第2746號判例參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責，民法第227條、第544條亦分別定有明文。而債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。另按損害損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要件。而所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此結果，但有此行為，按諸一般情形即足生此結果者而言；若無此行為，必不生此結果，有此行為，按諸一般情形亦不生此結果，即為無相當因果關係。查：
（一）何童寶桂因死亡經解剖後送法務部法醫研究所鑑定結果，其係因身體心臟、肺臟、肝臟都有陳舊疾患經因多重器官衰竭死亡，參考病歷等資料，未發現有醫療上疏失，有法務部法醫研究所91法醫所醫鑑字第1463號鑑定書附於前開刑事偵查卷可稽。而經再送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，其鑑定意見認：「由病人病史、理學檢查及系列之胸部X光變化判定，病人在91年8月15日下午就診時應是下呼吸道感染，但並無明顯肺炎現象，病人入院後急速發生意識不清、氣道痙攣、低血氧及呼吸衰竭，應是急性過敏反應所造成之變化，而不是下呼吸道感染病程改變發生呼吸窘迫症候群。病人在急診及急救插管後，至8月19日以前之胸部X光片，並無明顯肺部發炎現象，但在8月19日以後之X光片出現吸入性肺炎，且逐漸進行侵犯兩側肺野，最後演變成嚴重肺炎，造成之急性呼吸窘迫症候群併呼吸衰竭，病人在91年8月15日15時45分入院，16時5分左右接受Penicilline皮下測試，發現為陽性，在18時左右接受Clindamycin600毫克靜脈注射，20時5分左右開始出現氣道痙攣及呼吸衰竭，主治醫師給予類固醇（hydrocortisone）、利尿劑（Lasix lamp）及抗組織胺（vena）注射，並給予插管治療，當時血壓為240／120mmHg、心跳92次／分、呼吸28次／分、體溫38.2℃、動脈血氧分析pH＝
7.073、pO2＝49mmHg、pCO2＝68mmHg、血氧飽和度67‧1%，於護理紀錄中，急救過程插管並不順利，在插上7.0號氧管內管後開始呼吸器輔助治療，病人意識並未恢復，動脈血氧飽和度持續偏低，當日21時55分之SaO2只有80%，醫師持續給予類固醇支氣管擴張劑（Bricany1及Atrovent）及腎上腺素（Epinephrine），病人之支氣管痙攣亦無改善，需間歇性由氣管內給予甦醒球擠壓（Ambu bagging）才能將氧氣提高，直至次日4時左右才稍改善，爾後病人自8月19日起，胸部X光開始出現明顯吸入性肺炎病徵，由右上肺逐漸擴展至兩側明顯肺炎現象，雖仍給予各種擴效抗生素，均無法改善，病人於9月4日17時因嚴重呼吸衰竭及休克無法改善而死亡。造成病人死亡應是藥物過敏，究竟是Penicilline皮下測試之小劑量藥物或Clindamycin藥物過敏造成，目前不得而知，兩者均有可能，一般Clindamycin造成過敏少見，在使用Clindamycin時，常規並未要求作過敏之皮下測試，而皮下試驗之小劑量Penicilline是否會引起全身嚴重過敏反應，文獻有少數類似報告，在病人主訴有Penicilline過敏時，醫師是否須再作Penicilline皮下測試證實？最近文獻之報告認為，病人主訴Penicilline過敏之正確性只有10%至20%，若有必要需使用Penicilline時，仍可作Penicilline皮下測試，若為陰性，病人仍可使用Penicilline治療，病人後續病況惡化可能與延遲性嚴重過敏反應，造成氣管痙攣導致急性呼吸衰竭，及病人有高血壓、糖尿病與心臟疾病史有關，但在醫療急救過程中並無疏失」，有行政院衛生署醫事審議委員會92年6月24日衛署醫字第092021067號書函所附0000000號鑑定書附於前開刑事偵查卷可憑，並經本院調取前開刑事偵查卷宗核閱無誤，足證被告就何童寶桂之死亡並無過失。
（二）臺灣台中地方法院檢察署嗣於92年12月10日再送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，鑑定意見認：「1、主治醫師對患者執行Penicilline抗生素測試，並無違反規定病歷及護理紀錄中，病患在接受Penicilline測試之前，未有使用任何注射藥物，且Penicilline測試為陽性，顯示即使病患有自行使用藥物也未影響測試結果。2、在下呼吸道感染病患，即使作再完整痰及血液檢查，也有近50%病患無法得知真正造成下呼吸道感染之病菌，而且檢查也無法在短時間得到結果，臨床醫師必須根據病患病情、表徵及檢查結果，授予可能有效之抗生素，再觀察病患對治療之反應而作調整，主治醫師使用抗生素並未違反臨床常規原則。3、家屬所指病患在9月4日所合併使用之藥物為Streptomycin及Lasix，前者因醫師懷疑病患合併有結核菌感染，總共只施打1劑（1mg），而使用後者係因病患有腎功能衰竭，必須使用利尿劑才能排尿，兩者藥物並無絕對不能合併使用之情形，只是長期使用時劑量需予調整，也與病患最後死因無關。4、Clindamycin發生過敏情形少見，一般臨床經驗在Penicilline過敏病患，可選用Clindamycin來治療呼吸道感染革蘭陽性菌造成之感染，若病患有Clindamycin過敏病史，則應避免使用，主治醫師處置並無不當之處。5、一般醫院病房一定有急救箱或急救車及急救藥物，以備病患發生緊急狀況使用，Clindamycin是相當安全藥物，在注射Clindamycin時，並無規定一定要有強心劑在旁待命。6、如第1次鑑定中所述，文獻報告病患自述Penicilline過敏之正確率只有10%至20%，若病患有必要使用Penicilline時，仍可作Penicilline測試，若為陰性，可使用Penicilline治療，此項醫療過程中，醫師雖有告知病患義務，但有否確實告知，病歷上並無紀載。7、所謂「配伍」禁忌是指同時使用2種或以上之藥物，Clindamycin不宜與Ampicillin或Aminophylline同時注射之意，但病患並無此種情形。8、病患過敏發生氣道痙攣及呼吸衰竭，使用支氣管擴張劑為緊急救命處置，並無不當，有關配伍禁忌如同前述第7點說明。9、病患急救後在加護病房使用Rocephin頭孢菌抗生素，乃因主治醫師擬以此擴效抗生素來治療加護病房病患可能出現之感染病菌，是合理處置，Rocephin是頭孢菌類抗生素，在醫療常規中使用Rocephin頭孢菌抗生素不需作皮膚過敏測試，病患在病程中，使用Rocephin頭孢菌抗生素並未發生過敏反應。10、病患使用Penicilline需作皮膚敏感測試，因Penicilline引起過敏機率較高，在醫療常規中規定使用前一定要作皮膚過敏測試，而Clindamycin發生過敏情形較少，一般臨床上並未要求使用前需作皮膚過敏測試。此病患就是對Penicillin過敏或對Clindamycin過敏，不得而知。在醫療過程中主治醫師因病程需要改用其他抗生素，均與Clindamycin抗生素性質一樣發生過敏率低，且較不嚴重之抗生素，在臨床上並未要求使用前作皮膚過敏測試，病患後續病況惡化，可能與延遲性嚴重過敏反應造成氣管痙攣，導致急性呼吸衰竭。」，並認醫療急救過程中被告並無疏失，有行政院衛生署醫事審議委員會93年5月31日衛署醫字第0930203906號書函附之0000000號鑑定書附於前開刑事偵查卷可憑，並經本院調取前開刑事偵查卷宗核閱無誤，再次證明被告就何童寶桂之死亡並無過失。
（三）嗣因本件原告對前開鑑定書復補充意見認被告涉有疏失，經臺灣台中地方法院檢察署又再送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，其鑑定意見認：「1、91年9月4日所使用藥物是Streptomycin（抗結核用藥）及Lasix（利尿劑），前者使用係因醫師懷疑病人可能合併有結核菌感染，共只施打一劑，而後者使用理由是病人合併有腎功能衰竭，兩者並無不能同時使用於一病人之規範，此兩種藥物之使用合理並無不當。2、Penicillin皮膚測試臨床上有其標準作業規範流程，由護理紀錄顯示，醫護人員並無違反此規範。3、Streptomycin及Lasix使用均為合理用藥，兩者並非不相容藥物，可以同時使用。4、Clindamycin臨床上發生過敏情形較少，醫般臨床經驗在Penicillin過敏患者，必須使用抗生素治療呼吸道感染時可選用Clindamycin，在使用Clindamycin時臨床並未要求作皮膚測試，若病人告知以前使用過Clindamycin有過敏現象時，則不宜再使用，本案主治醫師選用Clindamycin為合理處置，無用藥不當情形。5、病人發燒，懷疑感染必須使用Penicillin時，仍應作Penicillin皮膚測試，若為陰性才能使用，主治醫師之處置合理，抗過敏藥劑之使用也合乎臨床之過敏處置原則。6、在所有合格醫院每一病房一定備有急救箱或急救車及急救藥物，以備病人臨時發生緊急狀況使用，其中都有強心劑等急救藥物。7、此項醫療過程，醫師應有告知義務，究竟醫師是否有告知病人，由病歷無法得知。8、所謂『配伍』禁忌是指同時使用二種或以上藥物，即Clindamycin不宜與Ampicillin或Aminophylline同時注射之意，病人並無此種情形，無處置不當。9、病人在發生過敏反應後發生急性氣道痙臠及呼吸衰竭，使用Aminophylline支氣管擴張劑為適當處置，並無用藥不當。
10、病人經急救後送至加護病房照顧，在加護病房中主治醫師給予使用Rocephin抗生素，Rocephin是廣效抗生素，主治醫師使用此藥來治療病人在加護病房中可能出現之感染病原菌，是合理處置，在醫療常規中Rocephin因發生過敏情形較少，一般使用前並不要求作皮膚測試，此病人使用Rocephin並無過敏情形，此部分治療及用藥並無不當。
11、病人對Penicillin過敏，並不能由此認定病人對其他抗生素也會產生過敏情形，在臨床上仍應依常規方式處理，病人究竟是否真的對Clindamycin產生過敏反應，目前無法確實證實，病人在使用其他抗生素並未發生過敏情形，用藥並無不當之處。」，並針對當次申請鑑定事由提供鑑定意見略如前開0000000號鑑定書所載之10點意見，僅於第10點加註建議台中地檢署告知病患家屬可依藥害救濟法相關法令申請藥害救濟補償，而台灣台中地方法院檢察署檢察官，並據前開3份鑑定書而為不起訴處分，此有行政院衛生署醫事審議委員會94年6月7日衛署醫字第0940210403號書函所附0000000號鑑定書、臺灣台中地方法院檢察署檢察官94年度偵續字第300號、94年度偵字第16569號不起訴處分書附於前開刑事偵查卷可憑，並經本院調取前開刑事偵查卷宗核閱無誤，亦可證明被告就何童寶桂之死亡並無過失行為。
（四）至違反醫療法之告知義務，固為民法第184條第2項所稱違反保護他人之法律，然必違反保護他人法律之行為，與侵害他人之間有相當因果關係，加害人始須負損害賠償責任。查被告為系爭醫療行為時，是否曾明確告知何童寶桂或其配偶、親屬、關係人系爭醫療過程，按諸一般情形，亦不必然造成何童寶桂前開死亡及原告受前開損害，亦即有此行為，按諸一般情形亦不生此結果，即為無相當因果關係。故原告依民法第184條第2項規定請求被告賠償，亦屬無據。
（五）綜上所述，被告前開醫療行為並無不當之處，堪認已盡善良管理人注意，則被告並無過失或其他可歸責事由，且原告所受前開損害與被告是否曾為醫療法規定之告知間並無相當因果關係，均可認定。從而，原告依民法第544條委任契約、民法第227條規定不完全給付之加害給付損害賠償請求權與民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償，自屬無據。
三、此外，原告未能提出積極確實之證據證明其得依前開法律關係請求被告賠償，則原告之請求，自無理由，不應准許。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
民事第三庭法 官 陳卿和正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
法院書記官