臺灣臺中地方法院民事判決 94年度勞訴字第101號原 告 乙○○訴訟代理人 周進文律師被 告 中洲汽車貨運股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃秀蘭律師上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國95年6月26日言詞辯論終，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）七十四年七月一日起，受僱於被告擔任司機，被告於勞工保險條例（下稱勞保條例）施行後，遲未為原告辦理加保手續，迄九十二年十一月十日，始為原告辦理勞保加保手續，嗣未經原告同意，於九十四年五月二十五日，擅將原告之勞保辦理退保手續，經申請台中市勞資爭議協調，被告始同意以不足實際薪資金額新台幣（下同）一萬九千二百元復保。被告於原告受僱期間，皆未依勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例（下稱勞退條例）為原告辦理提撥勞工退休準備金，且從未給付加班費，綜上，被告違反勞保條例第六條，無故將原告辦理退保，未依勞基法發給加班費、提撥勞工退休準備金，原告已依勞基法第十四條第一項第五、六款之規定，終止兩造間之勞動契約。原告自七十四年七月一日起，受僱於被告，迄原告終止兩造間勞動契約，年資總計以二十年二月計算，而原告業已向被告表示選擇適用勞退條例規定之退休制度，本件應有勞退條例第十一條第一、二項之適用。原告得請求之金額如下：①依勞退條例第十一條第二項之退休金：原告平均薪資為四萬六千七百四十一元【計算式：以終止契約前六個月之薪資總額除以六，（54900＋47250+47950+44550+3 5850+49950)÷6=46741)】，依勞基法第五十五條第一項第一款規定，原告得請領之退休基數為三十五又十二分之二，故原告得請求之退休金為一百六十四萬三千七百二十五元（計算式：4674 1×35(2/12)=0000000）、②依勞基法第三十八條之應休而未休之特別休假薪資：原告請求自八十九年七月一日，至九十四年七月一日，共計五年之特別休假，日期總計為一百十天（九十四年度年資為二十年，特別休假為二十四日，該年度前四年之特別休假分別為二十三天、二十二天、二十一天、二十天，總計一百十天），依平均薪資計算，原告得請求十七萬一千三百八十三元（計算式：46741 ×110/3 0= 171383）。為此爰依勞退條例第十一條第二項、勞基法第三十八條之規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告一百八十一萬五千一百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十四年九月二十九日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造之勞務關係屬承攬契約，係由原告以其當月份，向被告所承攬車次之被告營業額之百分之二十五計算其報酬額，兩造間並無上、下班時間之約束，原告可自由依其當日意願決定是否承攬被告車次，被告不負擔原告之勞、健保之雇主繳費義務，其他司機與被告亦簽立承攬契約，可知兩造間為承攬關係，被告雖同意原告加入被告之勞、健保，但其繳費仍由原告全額負擔；且縱使兩造間之勞務契約為僱傭關係，惟原告之勞動性質有其特殊性，被告無法計算其加班費，原告亦無請假制度，當無適用勞基法第三十八條規定有應休而未休之特別休假薪資情形，原告及其他司機均係加入「台中市汽車駕駛員職業工會」之勞、健保，則被告無理由為原告提撥勞工退休準備金，況原告係自行決定於九十四年五月二十五日退保，故原告以被告違反勞保條例第六條、未依勞基法發給加班費、提撥勞工退休準備金為由，依勞基法第十四條第一項第五、六款終止兩造間勞動契約為無理由等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
１、原告自七十四年七月一日起，擔任被告公司貨運司機。
２、被告已於九十四年五月份，將原告之勞保退保。
３、被告並未幫原告提撥勞工退休準備金亦未給付加班費。
４、原告所駕駛送貨之車輛為被告所有。
５、原告為被告執行貨物運送工作，該等運送工作皆由被告招攬。
６、原告等司機運送貨物所生之費用（包含過路費、燃料費或車輛保養維修費用等），皆由被告負擔。
７、就原告受領之報酬，被告以勞務給付之名義辦理薪資扣繳。
８、被告給付原告薪資之薪資袋所示，上列薪資袋項目除包含月薪外，被告另有發給原告茶水費及電話費。
９、被告印製「中洲交通公司工作日報表」，要求原告等司機服勞務時，應加以填載，於該日報表上載明托運貨主之名稱、運送起迄地點等事項，並於該日報表上載明加油費用、過路費用等明細。
１０、被告於勞保條例施行後，至九十二年十一月十日，始為原告辦理勞保加保手續。
１１、就退保事宜，原告申請台中市勞資爭議協調，被告於該次協調中，僅表示同意以不足實際薪資金額一萬九千二百元為原告辦理復保手續，拒絕依實際報金額復保，故兩造協調不成立。
１２、被告發存證信函予原告，被告於該存證信函自陳其正辦理勞工退休準備金之提撥事宜。
１３、原告月平均薪資為四萬六千七百四十一元。
１４、如原告請求有理由，得請領之退休金基數為三十五又十二分之二，以前開平均薪資計算，原告得請求被告給付之退休金為一百六十四萬三千七百二十五元。
１５、如原告請求有理由，依勞基法第三十八條規定，該五年之特別休假日期總計為一百十天。
四、得心證之理由：本件原告主張：其自七十四年七月一日起，即受僱於被告擔任司機，然被告遲未為原告辦理加保手續，迄九十二年十一月十日，被告始為原告辦理勞保加保手續，且未經原告同意，於九十四年五月二十五日，擅將原告之勞保辦理退保手續，經申請台中市勞資爭議協調，被告始同意以不足實際薪資金額一萬九千二百元復保，而被告於受僱期間，原告皆未依勞基法及退條例，為原告辦理提撥勞工退休準備金，且從未給付加班費，被告有違反勞保條例第六條，無故將原告辦理退保，未依勞基法發給加班費、提撥勞工退休準備金等情事，原告已依勞基法第十四條第一項第五、六款之規定，終止兩造間之勞動契約，被告應給付原告退休金一百六十四萬三千七百二十五元；又原告自八十九年七月一日，至九十四年七月一日，共計五年之特別休假，日期總計為一百十天（九十四年度年資為二十年，特別休假為二十四日，該年度前四年之特別休假分別為二十三天、二十二天、二十一天、二十天，總計一百十天），均未休假，被告亦應給付不休作工資十七萬一千三百八十三元等語；惟原告之上述主張，業為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者為，兩造間存在之勞務契約，究屬繼續性之勞動契約或為承攬契約？經查：
（一）按勞動契約乃當事人之一方對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。而勞動契約應約定之事項，包括1.工作場所及應從事之工作有關事項。2.工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。3.工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項。4.有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項。5.資遣費、退休金及其他津貼、獎金有關事項。6.勞工應負擔之膳宿費、工作用具費有關事項。7.安全衛生有關事項。8.勞工教育、訓練有關事項。9.福利有關事項。10.災害補償及一般傷病補助有關事項。11.應遵守之紀律有關事項。12.獎懲有關事項。13.其他勞資權利義務有關事項等（詳參勞基準法施行細則第
7 條）。基此，勞資雙方間若有勞動契約存在，必有上述相關內容之勞動內容活動存在，即勞方必有為資方提供勞務之行為，而資方必有給付工資及相關福利之事實存在。此與另一勞務契約類型即民法第四百九十條第一項所規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，自有不同。又「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵，(一)人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬他人，為該他人之目的而勞動。(四)納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。」（最高法院八十一年度台上字第三四七號裁判要旨參照），是勞動契約與承攬契約之最大區別，即在於上開特徵之表現。按查：
１、本件原告固有為被告提供勞務即開車完成運送貨物之事務，而被告亦有給付報酬之情事，惟：本件原告為被告提供勞務時，其工作時間非如一般勞動契約，有固定之起迄時間，即原告並無如一般勞工須打卡上、下班，以確定上班時間，原告未上班亦無庸請假等情，為兩造所不爭執。且證人即同為司機之丁○○亦到庭陳證：「．．．公司沒有規定每個月跑幾天，星期六、日休息，沒有固定上班時間．．．我們沒有全勤獎金，公司也沒有工作考核．．．」、「．．．上、下班沒有強行規定，也不會遲到會扣錢．．．」（詳參本院九十四年十二月二十二日言詞辯論筆錄）；證人甲○○亦到庭陳證：「我的工作是運送貨櫃，幫被告運送貨櫃，運一趟百分之二十五運費我拿，沒有約定每個月拿多少錢，是跑多少趟拿多少錢．．．每個月工作時間不一定，沒有固定休息時間，上班沒有打卡，公司要託運就聯絡我們．．．每個月十日公司會按日表來計算給我們合理的費用，公司沒有提供伙食，也有提供餐點的費用．．．我的勞保是在司機公會，因為我一直在公會保．．．」（詳參本院九十五年二月十六日言詞辯論筆錄）；而同為司機之證人賴清順、詹扁鵲於本院他案（即本院九十四年度勞訴字第１００號被告與訴外人廖東隆給付退休金事件）中，亦陳證：「（運送貨物之工作何人去招攬？）通常都是被告公司找的，再通知我們去載貨，如果通知當天無法去開車，只是該次沒有錢領，並沒有處罰及扣薪問題，我們沒有固定薪水」、「（若無法替公司載貨，是否須向被告公司請假？）不須請假，但需知會被告公司」等語（詳參卷附本院九十四年度勞訴字第１００號給付退金事件卷，九十五年五月十七日言詞辯論筆錄），按被告公司與原告及其他運送司機間，就勞務契約並無工作時間之約束，原告亦無須每日到被告公司上班，原告是否對被告提供勞務，原告有自由選擇之權，此與一般僱傭契約受僱之司機，於固定時間服從於雇主之指示，於一定時間、地點開車從事運送勞務，實有不同。
２、又被告公司與司機間之報酬計算，是以當月份司機向被告公司所承運車次之營業額之百分之二十五計算之，此亦為兩造所不爭執，並有原告提出之薪資袋影本在卷可參，且參諸上開證人甲○○之陳證內容，及證人丁○○亦到庭陳證：「九十年之前我們是有底薪制，九十年後才改成抽成，我們是運送貨櫃，所有司機的酬勞是當月所有司機運費二成半來分，．．．公司沒有補貼伙食，如果沒有工作即沒有報酬，過年公司會給紅包，每個司機一樣多，．．日報表是為了公司計算每個司機跑的運費，公司補貼茶水三百元、電話費五百元．．．」等語（詳參本院九十四年十二月二十二日言詞辯論筆錄）；而證人賴清順、詹扁鵲於本院他案（即本院九十四年度勞訴字第１００號）中，賴清順陳證：「（你是否在被告公司工作？工作性質為何？）有，我是做貨櫃運輸司機，己工作十幾年，剛開始車子是公司的我抽百分之二十五，後來我才自己買車，我就抽百分之七十五，工作並沒有固定，也沒有上下班打卡，通常是客戶找被告公司載貨，再由被告打電話通知我去載貨」、「（除了當被告公司駕駛貨物外，有無在同一時期幫別的公司載貨？）可以，被告公司有說我們也可以替別人載貨，只是要事牛告知，實際上我也有自己招攬載過別人的貨，而之前是被告提供之車子時，由被告公司抽成百分之七十五，而後用我自己的車子車頭載運自己招攬的貨，因有使用被告公司的車架，也讓被告公司抽百分之二十五，這種情形大約有三次左右。」，詹扁鵲亦陳證：「我的情形與賴清順相同，我在那邊工作二年多」、「．．．我總共有二、三次自己招攬載運別人的貨」等語（詳參卷附本院九十四年度勞訴字第１００號卷，九十五年五月十七日言詞辯論筆錄），按一般繼續性之勞動契約，就薪資之約定，應有固定月或日底薪，及津貼，就工作之時間亦有約定，於逾時工作亦有加班費之給付。惟本件兩造就工作時間，並未有特別約定，原告上班與否，不受被告強制拘束，且可為他人為勞務供給，而兩造就月或日薪資亦無任何約定，原告之報酬專以原告為被告承運車次之收入百分之二十五計算，無工作即無收入，兩造就報酬之計算，當以原告是否為被告完成一定工作決定之，其性質與民法之承攬法律關係相同。
３、再者，原告自七十四年七月一日起，即為被告公司從事貨物運送工作，而原告及在被告處服務之其他司機，均未經由被告公司向勞工保險局辦理勞保之加保，及全民健保之保險，關於勞保及健保之加保，均係由原告及其他司機自行向「台中市汽車駕駛員職業工會」辦理。直至九十二年十一月十日，被告應原告要求，始為原告辦理勞保加保手續，然有保險費用全額由原告自行負擔等情，為兩造所不爭執，且證人丁○○「．．我七十九年就在中洲，勞保費用都是我自己付．．．」（詳參本院九十四年十二月二十二日言詞辯論筆錄），司機賴清順、詹扁鵲於前述他案事件中，亦陳證：勞保費用自行負擔，顯見原告為被告提供勞務期間，勞保費用係自行負擔無誤。按勞動契約關係存續中，雇主有為勞工辦理勞工及全民健康保險之事宜，且保費由勞僱雙方按一定比例負擔之，此為一般人所週知，兩造自難諉為不知，如兩造間確有勞動契約存在，原告自七十四年間起，即得請求被告為其投保勞工保險，原告何有不請求之理？更何需自費在職業工會投估保近十八年之久？且於列入被告公司加保後，仍全額負擔所有投保費用？原告行為顯違常情，足見被告就系爭勞務契約，雖有給付報酬之認知，但無擔任雇主之意，且為原告明知，是被告辯稱：原告與訴外人廖東隆、丁○○等三人分別自九十二年起，向被告公司表示因其等三人將於屆至可領勞保之老年給付時間，希望能以較高之月投保薪資基準，請領較高之老年給付，而其等三人於駕駛員職業工會所投保之勞保月薪資基準過低，希望被告公司能幫忙讓其等三人，加入被告公司之勞、健保之加保，以調高勞保之月投保薪資，被告公司念及彼此間多年之合作情誼而同意其等三人之請求，為其等三人辦理勞、健保之加保，但被告公司亦無為其等三人負擔任何勞、健保之繳費羲務，其等三人雖加入被告公司之勞、健保，但所有勞、健保之繳費，仍然由其等三人全額負擔等情，尚非無據。且因兩造就系爭勞務契約之屬性，因認知有所爭議，被告已與同在被告處從事運送工作之司機蔡政宏等十一人，開會確認被告與從事運送人員之法律關係，為無從屬性之承攬契約等情，亦有被告所提出之會議紀錄一份、承攬契約書面十份，在卷可參，按蔡政宏等十一名司機，與原告之工作性質同一，利害關係一致，其等與被告間之勞務契約關係如非屬承攬關係，其等豈肯於九十四年十月八日，與被告簽訂書面，承認被告與其等之運送關係，為承攬契約之理？是被告辯稱：其與所有合作之司機間，確為承攬法律關係，且為司機所明知，應屬可採。
４、雖原告提出八十五年間之薪資貸一份、會議紀錄一份，主張被告於年終時有給與年終獎金、補貼勞保費用、且有底薪、年資獎金、加班費云云，按上開薪資袋上，固載有薪資三萬元，紅包四萬二千元，勞保津貼八千元等情，且證人丁○○亦到庭陳證：「九十年之前我們是底薪制，九十年以後才改成為抽成，．．．以前中洲還會補貼我們八千元，到九十年後就沒有補貼．．．」等語，惟該薪資袋為八十五年間之薪資袋，其或可證明被告於八十五年間，曾有給付原告薪資三萬元，紅包四萬二千元，勞保津貼八千元之事實，然該等給付內容，與現今兩造間就報酬之給付方式有所不同，且原告復未能證明，其服務期間被告均有給付固定底薪、約定固定工作時間、給付加班費，及被告於每年均有給付該等款項之事實；且如被告與原告間有每年應給付年終獎金、勞保津貼之約定，何以被告未給付時，原告未曾有所爭議？顯見被告縱曾有前述款項之給付，亦非屬固定給付之事項，尚難僅憑一紙薪資袋，即謂兩造間為固定給付薪資之勞務契約關係；另參諸同為司機之證人賴清順、詹扁鵲二人於被告與另一名司機廖東隆給付退休金事件中，分別到庭結證稱：「（在被告公司有無領取年終獎、考績獎金？）沒有，只是以前由公司提供車子時，營運狀況好時偶而過年前會包紅包給我，其餘沒有固定福利」、「沒有年終獎金及考績獎金，只有五一勞動節有過肥皂禮品」、「沒有加班費」等語，更明紅包之給付，純由被告視營運之情形自行決定給付，而非屬常態之年終獎金給付，且兩造間之勞務契約，僅有抽成約定，沒有固定底薪、年終獎金、考績獎金及勞保補貼之事實存在，自難僅憑原告所提之薪資袋及會議紀錄，即認定兩造間之勞務契約為勞動契約。
５、至於原告所提出之協調記錄，固有被告之代理人於協調中曾表示願以每月一萬九千二百元之金額，為原告辦理復保之記載，惟該協調會係由司機施國恩代理被告公司出席，並於協調中提出是否讓原告以一萬九千二百元辦理勞保之復保，該陳述僅為解決紛爭之建議，且被告公司事後亦否認其有同意復保之授權，自不能單以施國恩於協調會中為上述之發言，即謂兩造間有勞動契約存在；再者，原告提附卷之薪資袋，其上薪資明細尚包含所謂茶水費、電話費等之被告補貼原告之支出乙節，證人即司機蔡明河於另案中（即本院九十四年度中訴第１００號）證稱: 「這部分不是補貼，因所載運的貨物有時比較晚到，而有時天氣比較熱，怕貨主等太久，所以會買些飲料請貨主，並安撫他們，而實際上司機及被告公司均屬老闆身分，所以我們就要求被告公司也要分擔。」、「另外電話費是因為送貨有時路況不熟，在途中需以電話聯絡，該電話費也要求被告公司要分攤。」等語，而證人賴清順、詹扁鵲亦同為此陳證，可知被告辯稱：系爭電話費是因司機出遠門到客戶處載運貨櫃，為鼓勵司機與被告就載運事項與被告公司即時聯絡而給付，系爭茶水費補貼司機與客戶交際之用，尚符常情，自難以被告有此補貼而遽指該等補貼為勞動契約之津貼。再按，依原告所提出之扣繳憑單，被告確有於九十至九十三年度為原告申報扣繳憑單，此僅為被告向稅捐單位申報原告有自被告處取得報酬，且該報酬以薪資申報，以供被告得在開銷項下，以此做為支出項目，然此申報之金額與事實不符，為兩造所不爭執，且為證人蔡明河所陳明，兩造間實質之法律關係為何？尚應以兩造間實質約定為憑，尚難僅因被告將支付原告報酬，列入薪資申報扣繳，即謂兩造間有勞動契約存在；未按，原告所提出之「中洲交通公司工作日報表」，該表僅記載各司機運送之情事及運送費用之統計，被告係以該表當月運送的運費金額百分之二十五結算報酬，而司機當月究竟載運幾趟，而當月該司機運送之運費金額究竟多少，必須依據工作日報來計算，且被告公司亦依據該工作日報表向客戶請領運費等情，為兩造所不爭執，是以該工作日報表只用來計算運費及報酬之依據，自不得僅以原告有記載工作日報表，即遽指兩造間之運送貨物勞務契約即屬勞動契約。
（二）依上所述，就人格從屬性而言，原告並無在被告之企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，此參諸原告在承運被告公司貨櫃業務時，並無上、下班制度，其不來上班亦無受懲戒或制裁，且在被告上班時間，得自行為他人服勞務自明，故兩造間無勞動契約當事人勞工之人格從屬性之特徵。而就親自履行，不得使用代理人之特徵而言，因本件係屬貨櫃載運工作，故原告本身必須具有執有職業聯結車駕駛執照之人始得完成被告公司貨櫃貨運，然此是基於司機職業之必然要求，並非此運送工作非由原告親自履行不可，是若有同具有執有職業聯結車駕駛執照之司機，亦可代理原告駕駛載運貨櫃之聯結車，且原告與被告公司間無上、下班情形，亦無請假情形，只要原告不來上班，則被告公司仍會將運送工作交由其他司機運送，故兩造間亦無就勞動契約當事人之勞工應有「親自履行，不得使用代理人」之特徵。再者，就經濟上從屬性之特徵而言，原告係為自己營業而勞動，並不是為被告公司營業而勞動，蓋因原告載運次數多，則其營業收入即多，其載運次數少，則營業收入為少，全由原告自行決定，且就其勞務之提供，亦得自行決定不至被告處提供勞務，而另為他人服勞務，被告亦無權約束原告，是原告完全是因自己之營業而勞動，再參諸證人蔡明河於九十四年十一月九日亦到庭陳證稱：「．．．而實際上司機及被告公司均屬「老闆」身分，所以我們就要求被告公司也要分擔（指茶水費、電話費）．．．」等語，及證賴清順、詹扁鵲陳證其等於被告上班時間，可自行招攬業務運送，如有使用被告工具時，方受被告抽成，亦可證兩造間僅有一定工作完成之約定，但無勞動契約當事人之勞工應具之經濟上從屬性之特徵。另就納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態之特徵而言，被告公司從不負擔司機們之勞、健保之投保，司機均是自行向「台中市汽車駕駛員職業工會」辦理勞、健保之投保，故原告及其他司機並無納入被告生產組織體系，原告之所以於九十二年十一月十日，以被告公司為投保單位向勞工保險局投保，純係基於原告個人因素向被告公司請求幫忙所致，不得因原告個人因素之要求，即認為原告係納入被告之生產體系。又原告與同僚間亦係各自承作被告公司貨櫃運送工作，彼此間並無居於分工合作之狀態，故兩造間之合作關係亦無此特徵，應可認定。
五、綜上所述，兩造間之勞務契約既無勞動契約之從屬性存在，非屬繼續性之勞動契約，而僅為民法承攬契約之關係，兩造間之勞務契約法律關係自無勞動基準法之適用，則原告自無依勞動基法及勞工退休金條例規定，向被告請求給付退休金及不休假工資之權利，原告主張兩造間有勞動契約存在，被告就其終止系爭勞務契約後，有給付退休金及給付不休假工資之義務，自無可採，從而，原告依前述勞動基準法、勞工退休金條例之規定，請求被告給付如訴之聲明之退休金、不休假工資，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證與主張，核與本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
臺灣臺中地方法院民事第二庭
法 官 涂秀玲以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
書記官