臺灣臺中地方法院民事判決 94年度勞訴字第135號原 告 丙○○訴訟代理人 吳中和 律師被 告 香港商理光國際有限公司臺灣分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐鼎賢 律師被 告 久暢股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 丁○○上列二人之訴訟代理人 戊○○ 住臺中市○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告香港商理光國際有限公司台灣分公司應給付原告新臺幣肆萬壹仟伍佰柒拾壹元，及自民國９４年１２月２４日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告香港商理光國際有限公司台灣分公司負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第２５５條第１項第１款、第３款定有明文。本件原告對其中被告香港商理光國際有限公司台灣分公司（以下簡稱理光公司）原起訴請求：被告理光公司應給付原告新臺幣（下同）000000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息，嗣變更其請求為：被告理光公司應給付原告４５０２０１元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明且經被告理光公司同意，與首揭規定相符，應予准許。
貳、事實摘要：
一、原告方面：㈠原告起訴主張：原告係被告理光公司臺中營業處職員，於
民國（下同）９２年１２月２４日偕同訴外人即公司業務主任己○○駕駛廂型車至被告久暢股份有限公司（以下簡稱久暢公司）位於臺中工業區之物流中心搬運公司影印事務機，原告與業務主任己○○欲將事務機搬到廂型車上時，被告久暢公司雇用之駕駛堆高機職員即被告丁○○竟疏於注意，於駕駛堆高機搬運事務機時，未注意原告站立於廂型車旁邊，致堆高機之前輪不慎壓到原告左腳趾，造成原告左足第３腳趾遠端趾節及第４腳趾近端趾節骨折之傷害。
㈡原告係於上班時間偕同己○○至被告久暢公司位於臺中工
業區之物流中心搬運公司影印事務機，遭被告公司之堆高機壓傷左足，屬職業傷害。依原告於９２年１１月１４日任職被告公司，月薪為２２８００元，原告於９２年１２月２４日遭受職業災害受傷，至９３年６月３０日前皆需持枴杖助行，須人照顧，且依被告理光公司發函予勞工保險局之函文，可知原告迄今亦尚在請公傷病假，且在持續復健中，依原告目前之情形應符合遭職業災害而致傷害，在醫療中不能工作之要件，依勞動基準法第５９條第１項第２款規定，被告應給付原告自９３年１月起至９４年１２月止計２４個月之薪資，扣除原已自勞工保險局領取之９６９９９元，合計４５０２０１元。
㈢本件被告丁○○於系爭事故發生時，乃受僱於被告久暢公
司，被告丁○○駕駛堆高機過失不法侵害原告身體，依民法第１８４條第１項、第１９１條之２、第１８８條第１項之規定，被告丁○○、久暢公司應連帶負損害賠償責任，茲將原告所受損害金額臚列於后：⑴醫藥費：原告自９２年１２月２４日起至９４年６月１日止共計支出醫藥費２２１２４元。⑵看護費：原告於９２年１２月２４日因遭左腳第３及第４腳指骨骨折，經醫院實施鋼釘固定術後，於９３年５月２７日拔除鋼釘，術後期間至９３年６月３０日前持枴杖助行，須人照顧，期間原告共計支出看護費用１８８０００元。⑶增加生活上之需要：原告因左腳第３及第４腳趾骨骨折，目前尚未完全復原，須穿著特殊定製之皮鞋費用計３５００元；另購買枴杖１組４５０元，共計支出３９５０元。⑷喪失勞動能力之損失：原告於９２年１２月２４日遭受職業災害受傷，至９３年６月３０日前皆要持枴杖助行，須人照顧，勞工保險局亦認定原告自９３年６月３０日始可恢復工作，原告受傷前每月薪資為２２８００元，則原告６個月無法工作之損失計１３６８００元（２２８００×６＝１３６８００）。⑸減少勞動能力之損失：原告因左腳第３及第４腳趾骨骨折，經醫院實施鋼釘固定術後，雖於９３年５月２７日拔除鋼釘，惟術後原告左足第３趾中足趾關節活動度１０度，第１趾關節活動度５０度，左足第４趾中足趾關節活動度１０度，第１趾關節活動度４５度，而造成原告工作無法搬重物，影響原告爾後工作能力，原告自有減少勞動能力之損失，並暫時以減少勞動能力５％為計算標準（實際減少百分比以醫療機構鑑定為準）。原告00年0月00日出生，於事故發生時為３４歲，距６０歲退休尚有２６年，原告計減少勞動能力之損失３５５６８０元（月薪２２８００×１２月×２６年×５％＝３５５６８０）。⑹精神慰撫金：原告因左腳第３及第４腳指骨骨折，６個月要持枴杖助行，須人照顧，除無法工作外，更造成日常生活起居上極大之不方便，至今尚無法完全康復，原告精神上受有極大莫名之痛苦，爰依法請求精神慰撫金５０００００元。綜上所計，被告丁○○、久暢公司應連帶賠償原告0000000元等語。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈原告於事發當時曾告知被告丁○○腳傷疼痛異常，並將鞋
脫下讓雙方查看傷勢，且告知無法幫其搬運而立於原處，等搬運事務機完畢後再送治療，然因己○○趕忙交機予雲林客戶須原告從旁協助，故告知原告腳趾被該堆高機輾壓應該沒事，要求原告先行上車，原告迫於無奈只得依從上車，嗣己○○駕駛該廂型車搭載原告前往雲林途中，原告告知己○○腳趾仍疼痛異常且外觀有變形跡象似有骨折，己○○始於下高速公路先將原告留置行政院衛生署雲林醫院（以下簡稱：雲林醫院）急診室，由其先行交機予客戶。嗣因醫師診視原告Ｘ光片方知已骨折，須作緊急醫療處置，但原告因顧及雲林離臺中甚遠，照顧不便，而僅作簡易處置，並請己○○將原告載至臺中澄清醫院急診處診治，復因勞工保險局來信指定要求原告前往行政院衛生署臺中醫院（以下簡稱臺中醫院）就診，之後原告即全程在臺中醫院拔釘作腳趾復健治療。
⒉若原告係於被告丁○○操作堆高機將影印事務機至前揭廂
型車側門即將進入車門卸載之際，突然自堆高機之右前方往事務機方向衝過來欲扶影印事務機，則原告必有大動作手腳前伸彎背曲膝前去扶影印事務機，且左腳趾也完全插入其右前輪底下及膝蓋被右前輪撞擊，理應被完全撞倒身受多重傷處，不會只有左腳第３、４腳趾完全骨折、第５腳趾撕裂性骨折，而第１、２腳趾卻未受傷。況且因堆高機既已行駛中，又在人之面前，論人心理之反射必避之，以免受傷，則人避之唯恐不及，豈有衝撞之理，且被告丁○○既已知原告衝撞過來，為何不停駛警告要求原告退離；再者，依原告申請勞工保傷病給付於申請書暨給付收據事故欄位之簡略說明，亦可證明被告丁○○所駕駛之堆高機確實係從後方斜駛而來壓到原告腳趾，並非如被告所辯係原告衝過去欲扶事務機始遭堆高機撞傷。
⒊原告之業務範圍包括若人力短缺時需協助搬運機器，然依
診斷證明書上所記載之醫囑不宜抬重物，可以工作，應係指可以做電話開發業務，重物就不宜去抬，但未說明何時可以抬重物。又原告曾於９３年６月３０日回被告理光公司報到，交付診斷證明書以便請領傷病給付，並要求被告理光公司之經理開據傷病假，然經理看到傷病診斷證明書後，僅要原告休息，但並無開據公傷病假予原告。
㈤並聲明：
⒈被告理光公司應給付原告４５０２０１元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息。⒉被告丁○○、久暢公司應連帶給付原告0000000元
，及自最後一人起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告理光公司則以：㈠依據澄清醫院９２年１２月２９日診斷證明書說明欄所載
：病人於９２年１２月２４日經急診入院於同日接受開放性復位併鋼釘固定手術治療，於９２年１２月２９日出院共計住院６日，宜休養６週；依據行政院衛生署臺中醫院９３年５月３１日勞工保險傷病診斷書⑼何時可恢復工作能力欄所載：評估自９３年６月３０日可恢復工作能力；原告嗣於９３年６月１日以電子郵件寄予被告理光公司臺中營業處劉正仁經理載明：感謝公司及經理愛護，現我的腳趾頭已經快病癒…且我六月底前儘可能回去商量此事及後續問題；勞工保險局９３年８月１６日000000000000號函核定理由：經調閱汪君就診病歷送請本局特約專科醫師審查：「汪君左足骨折，手術復位良好，癒合正常，３至６個月即可工作，已依寬鬆之標準給付，故不同意再申請」；勞工保險監理委員會９４年１月２４日審議勞工保險爭議事項審定書９３保監審字第４０５２號亦認：復經本會特約專科醫師審查，一般趾骨之癒合約３至６個月，依行政院衛生署臺中醫院病歷資料及Ｘ光片，汪君足趾骨折已癒合，且於９３年５月３１日拔除內固定骨針，勞工保險局原核付９２年１２月２７日至９３年６月２９日期間計１８６日職業傷害傷病給付已屬從寬認定，申請審議應予駁回；勞工保險局９４年６月２１日保給殘字第０９４６０３８９７７０號函說明三：臺端因左腳第３、４趾骨折術後申請殘廢給付案，據所送行政院衛生署臺中醫院９４年４月７日出具之殘廢診斷書載，台端左足第３趾中足趾關活動度１０度、第１趾關節活動度５０度，左足第４趾中足趾關節活動度１０度，第１趾關節活動度４５度，未達前開之請領標準，所請殘廢給付應不予給付，可知原告自９３年６月３０日起並非無法工作；況原告之職務為電話開發業務，如有成交，始有協助搬運事務機器之可能，且亦可找其他人協助搬運，是原告之主張顯屬無據。
㈡依原告９３年２月２６日所立切結書第２項所載：至於其
他後續問題如剩餘職災補償及爾後銷假復職續薪問題尚待傷病痊癒恢復工作時再行討論如何給付多少，現只求保留勞保資格及使用勞保資源。而就剩餘職災補償問題方面，法律和勞保是視診斷書病癒時間而截止給予，在這方面我也願配合由公司向對方物流中心尋求補償。另原告９３年２月９日以電子郵件寄予被告理光公司之行政院勞工委員會覆函亦載明：上開所稱不能工作，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。足認原告明知勞動基準法第５９條第２款勞工保險條例第３４條第１項所規定之「不能工作」，係以經醫師診斷審定者為準，茲據前述行政院衛生署臺中醫院９３年５月３１日勞工保險傷病診斷書所載：評估自９３年６月３０日可恢復工作能力。原告應知自９３年６月３０日起即不符合上開「不能工作」之適用，而無仍請公傷病假之理由。另依據原告９３年２月２６日公傷病假單後所載：…茲先向公司請公傷病假大約到９３年６月３０日止，但實際上以診斷證明書記載傷病痊癒恢復工作時間為準，若能提前痊癒則提前銷假上班，若不行則順延之。本人丙○○立書決無異議。則依據前述行政院衛生署臺中醫院勞工保險傷病診斷書所載，原告本應自９３年６月３０日起正常上班，惟其屆時經通知非但未前來上班，亦未依規定辦理請假事宜，經被告於９３年８月７日通知補辦請假手續，並告知無正當理由連續曠職之法律效果，仍置之不理，致被告理光公司主觀上認原告已無續職意願，惟顧及其勞健保權益，乃依前述原告９３年２月２６日所立切結書第２項所載要求「現只求保留勞保資格及使用勞保資源」之意願，除未依被告理光公司工作規則或勞動基準法相關規定立即予以正式終止勞動契約及辦理退保手續費外，並積極協助原告申請職業傷病給付及勞保殘障給付等，足認原告自９３年６月３０日起至９４年１２月３１日止，並未依規定辦理請假事宜，即非仍在公傷病休假中，應屬無正當理由繼續曠工者。
㈢綜前所述，原告應僅能請領自９２年１２月２７日起至９
３年６月２９日止期間計１８６日職業傷害傷病給付，茲勞工保險局已勞工保險條例第３４條、第３６條前段規定，按原告平均月投保薪資７０％核付９６９９９元，被告依勞動基準法第５９條但書及第２款規定，僅應按原告原領工資數額扣除上開勞工保險局核付之９６９９９元後予以補償即可，而原告原領工資數額與勞工保險卡所載月薪２２８００元相同，故被告僅須按原告平均月投保薪資３０％核付補償４１５７１元（９６９９９元÷７０％×３０％＝４１５７１元）即可，縱認應給付２４個月之薪資補償，然因勞工保險局所給付之職業傷病補償費，性質上仍屬薪資補償，是被告亦得主張以勞工保險局核付之９６９９９元予以抵充其一部等語置辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴逾４１５７１元部分，暨其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、被告丁○○、久暢公司則以：㈠被告理光公司係被告久暢公司之物流倉儲客戶，其將商品
交由被告久暢公司物流配送或寄存倉庫保管。９２年１２月２４日上午約十時左右原告偕同己○○駕駛廂型車至被告久暢公司位於臺中市○○區○○路○號之物流中心搬取影印事務機，被告丁○○於操作堆高機將影印事務機運送至前揭廂型車側門即將進入車門卸載之際，原告突然自堆高機之右前方（即廂型車之左後方）往影印事務機方向衝過來，被告丁○○聽到原告大叫一聲立即停止堆高機並即時前往查看狀況，並欲瞭解原告之受傷狀況以便進行緊急簡易醫護，且表示欲立即送往最近之臺中澄清醫院治療（距事故現場約３‧８公里），惟原告僅回答「我怕影印機會掉下來所以就衝過去」，之後即不發一語，亦不願讓被告丁○○查看傷勢並拒絕被告丁○○欲就近送臺中澄清醫院治療之請求後，即隨同其業務主任己○○搭乘原廂型車離去。
㈡按主張侵權行為損害賠償者應就其遭受侵權之事實及其所
遭受之損害，併其間之因果關係負舉證責任。本件原告為何突然衝向行進動作中之堆高機？為何不予被告丁○○查看傷勢？事發後原告為何拒絕被告丁○○就近送距離僅３‧８公里之臺中港路澄清醫院，卻自行遠赴距離約７５公里之雲林醫院就醫，該醫院並未出具傷勢報告或其他可茲證明傷勢之文件，原告又於同日返回臺中市○○○街之澄清醫院就醫，以及後續中國醫藥學院、臺中醫院等等，其相關之因果關係如何等，原告均未予以舉證以明被告丁○○之責任，被告實無法同意原告之請求。再者，據原告提出之證據顯示，其所主張之診斷證明係由澄清醫院所出具，而雲林醫院並未出具相關傷勢報告，依常理推之，歷經數小時之間隔，及逾１５０公里以上之旅程，加上第１次之診療並未提及系爭之傷勢，究竟其傷勢之肇因如何，顯已與前揭事故發生之因果關係有所脫離等語置辯。
㈢並聲明：
⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告自９２年１１月１４日起任職被告理光公司，擔任臺中營業處業務員乙職，月薪２２８００元。
二、原告於９２年１２月２４日偕同被告理光公司臺中營業處業務主任己○○駕駛廂型車至被告久暢公司位於臺中工業區之物流中心搬運被告理光公司影印事務機，在被告久暢公司停車場，遭久暢公司雇用之駕駛堆高機職員即被告丁○○所駕駛堆高機之右前輪壓到左腳趾，造成原告左足第３腳趾遠端趾節及第４腳趾近端趾節骨折。
三、原告所受傷害屬職業傷害。
四、原告自９２年１２月２４日受傷至９３年６月２９日止期間未經向被告理光公司領取原有薪資。
五、原告自勞工保險局已獲９６９９９元傷病給付（９２年１２月２７日至９３年６月２９日計１８６日，按事故當月起前六個月之平均日投保薪資７４５元之７０％）。
六、原告左足第３趾中足關節活動度１０度，第１趾關節活動度５０度，左足第４趾中足趾關節活動度１０度，第１趾關節活動度４５度。
肆、得心證之理由：
一、原告請求理光公司給付薪資部分：㈠原告勝訴部分：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，此為民事訴訟法第３８４條所明定。本件原告因９２年１２月２４日之職業傷害事故，向勞工保險局申請傷病給付，經核定按事故當月起前六個月之平均日投保薪資７４５元之７０％，發給９２年１２月２７日至９３年６月２９日期間給付１８６日，計９６９９９元，此為兩造所不爭執之事實。原告主張被告理光公司應依勞動基準法第５９條第２款規定，補足勞工保險局所給付該段期間７０％以外３０％之薪資，此經被告於本案言詞辯論時為認諾，即按原告平均日投保薪資３０％核付補償４１５７１元〔計算式：（９６９９９７０％）３０％＝４１５７１〕（見本院９５年１月１０日言詞辯論筆錄及被告理光公司庭呈答辯狀所載），原告此部分之請求，即應本於其認諾為被告敗訴之判決。故原告請求被告理光公司給付４１５７１元，及自起訴訴繕本送達翌日即９４年１２月２４日起至清償日止，按年息百分之５計算之法定利息，應予准許。
㈡原告敗訴部分：
原告主張其於９２年１２月２４日遭受職業災害受傷，至９３年６月３０日前皆需持枴杖助行，須人照顧，且依被告理光公司發函予勞工保險局之函文，可知原告迄今亦尚在請公傷病假，且在持續復健中，依原告目前之情形應符合遭職業災害而致傷害，在醫療中不能工作之要件，除上述勞工保險局所核定９２年１２月２７日至９３年６月２９日傷病期間１８６日之外，另請求自９３年６月３０日起至９４年１月止之薪資計４０８６３０元（計算式：000000－00000＝４０８６３０），並提出如起訴狀附件四所示原告保險爭議事項審議申請書及其附件為憑，惟此經被告理光公司否認，並以前揭情詞置辯，則原告就９３年６月３０日起至９４年１月止期間，其仍有符合勞動基準法第５９條第２款規定在醫療中不能工作而辦理公傷病假等有利於已之事實，先負舉證之責任（民事訴訟法第２７７條前段）。經查：
⒈ 依兩造分別提出在卷之澄清綜合醫院診斷證明書所載：病
人（即本件原告）於９２年１２月２４日經急診入院於同日接受開放性復位併鋼釘固定手術治療，於９２年１２月２９日出院共計住院６日，宜休養６週，至９３年１月２日及同年月１６日門診治療、該院９４年１２月２９日函覆本院說明：患者丙○○因左足第３、４趾骨骨折，於９２年１２月２４日接受鋼釘固定手術治療，依病情鋼釘於術後６週拔除。鋼釘拔除前可由專人照護，但拔除後可自理生活。依病情可再休養及復健３個月；行政院衛生署臺中醫院診斷證明書醫師囑言欄所載：病患因上述診斷（左腳第３及第４腳指骨骨折，經鋼釘固定術後）於９３年５月２７日至本院門診拔除鋼釘，於９３年５月３１日回門診複診，建議至６月３０日前持柺杖助行，須人照護、該院勞工保險傷病診斷書⑼何時可恢復工作能力欄所載：評估自９３年６月３０日可恢復工作能力。可知原告於９２年１２月２４日接受開放性復位併鋼釘固定手術治療，於９３年５月２７日拔除鋼釘，期間分別於９３年１月２日、同年月１６日及同年５月３１日回院門診治療及複診，經醫師診斷評估其於９３年６月３０日可恢復工作能力。⒉原告因本件職業傷害事故曾向勞工保險局申請傷病給付，
勞工保險局依申請人即原告所送傷病診斷書評估自９３年６月３０日可恢復工作，乃據以核定其所請傷病給付自９２年１２月２７日核付至９３年６月２９日（恢復工作能力之前１日）止共１８６日，已如前述。申請人即原告對勞工保險局之核定不服，檢附臺中醫院９３年９月２９日出具之傷病診斷書，主張其腳傷情況未如骨科醫師出具之診斷書所評估樂觀，且事後因腳趾關節僵硬才進一步復健治療，目前無法從事粗重工作，應繼續發給傷病給付，申請審議。惟經勞工保險局調閱其就診病歷送請該局特約專科醫師審查：「汪君左足骨折，手術復位良好，癒合正常，３至６個月即可工作，已依寬鬆之標準給付，故不同意再申請。」復經勞工保險監理委員會特約專科醫師審查，一般趾骨之癒合約３至６個月，依行政院衛生署臺中醫院病歷資料及Ｘ光片，汪君足趾骨折已癒合，且於９３年５月３１日拔除內固定骨針，勞工保險局原核付９２年１２月２７日至９３年６月２９日期間計１８６日職業傷害傷病給付已屬從寬認定，駁回申請人即原告之申請審議，此有勞工保險監理委員會９４年１月２４日審議勞工保險爭議事項審定書９３保監審字第４０５２號審定書影本在卷可稽。又，原告因同一職業傷害事故，致左腳第３、４趾骨折術後申請勞保殘廢給付，據所送臺中醫院９４年４月７日出具之殘廢診斷書載，其左足第３趾中足趾關活動度１０度、第１趾關節活動度５０度，左足第４趾中足趾關節活動度１０度，第１趾關節活動度４５度，未達請領標準，亦經審查核定不予給付，此有勞工保險局９４年６月２１日保給殘字第０９４６０３８９７７０號函影本及該局９５年１月１７日保給傷字第０９４６０９１０９３０號函文在卷可稽。益足認定原告至遲自９３年６月３０日起即可恢復工作能力，並無原告所稱仍有在醫療中不能工作之情事。
⒊再者，原告為請求給付職災補償事宜，曾以被告理光公司
為對立人，於９３年１月１９日向台中市政府勞工局申請勞資爭議協調，勞資雙方於９３年２月１９日協調成立：請勞方（即本件原告）回公司辦理請假手續，並提供資料辦理職災補償，勞方同意接受，此有原告提出台中市政府勞資爭議案件申請書及協調會紀錄影本在卷可稽。原告依照上開協調內容，乃於９３年２月２６日提出公傷病假單，載明「茲先向公司請公傷假大約到９３年６月３０日止，但實際以診斷證明書記載傷病痊癒恢復工作時間為準」，除公傷假之情事外，並出具書面切結：「至於其他後續問題如剩餘職災補償及爾後銷假復職續薪問題留待傷病痊癒恢復工作時再行討論如何給付多少，現只求保留勞保資格及使用勞保資源。而就剩餘職災補償問題方面，法律和勞保是視診斷書病癒時間點而截止給予，在這方面我也願配合由公司向對方物流中心尋求補償」，此有該公傷病假單及切結書在卷可稽。
依原告９３年２月９日以電子郵件寄予被告理光公司己○○主任關於行政院勞工委員會覆函所載：「上開所稱不能工作，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。」足認原告明知勞動基準法第５９條第２款勞工保險條例第３４條第１項所規定之「不能工作」，係以經醫師診斷審定者為準。茲據臺中醫院９３年５月３１日出具勞工保險傷病診斷書所載：評估自９３年６月３０日可恢復工作能力。原告應知自９３年６月３０日起即不符合上開「不能工作」之適用，而無仍請公傷病假之理由。⒋依據前述行政院衛生署臺中醫院勞工保險傷病診斷書所載
，原告本應自９３年６月３０日起正常上班。原告自陳：「至於我在９３年６月３０日有回去公司報到那天，公司的經理也有在場，也曾經討論我的傷勢問題，經理看到傷病診斷證明書之後，就沒有回答任何一句話，就要我先休息，我有要求公司開據傷病假，但經理沒有開據」、「是因經理看傷病診斷證書上的醫囑證明，而口諾要我先回去休息，才沒回去公司上班」（見本院９４年４月２１日言詞辯論筆錄），足認原告亦自我認知９３年６月３０日即應開始回公司上班工作，毋論被告公司經理既未依原告要求開據傷病假，原告本應勤勉到位工作，始能獲得工作薪資，縱使口諾原告回去休息屬實，至多為善意保留職位之意，原告自９３年６月３０日恢復工作能力之日起並未給付勞務，應為不爭之事實。況且，被告理光公司亦曾於９３年８月７日通知原告補辦請假手續，並告知無正當理由連續曠職之法律效果，此有被告理光公司該通知影本在卷可稽。被告理光公司顧及原告勞健保權益，依前述原告９３年２月２６日所立切結書載要求「現只求保留勞保資格及使用勞保資源」之意願，除未依被告理光公司工作規則或勞動基準法相關規定立即予以正式終止勞動契約及辦理退保手續費外，並積極協助原告申請職業傷病給付及勞保殘障給付，被告理光公司之於原告，可謂體恤。原告向勞工保險監理委員會申請審議被駁回，申請職業傷害殘廢給付未果，竟反執被告理光公司協助其申請審議之附件函文，欲向被告理光公司請求薪資給付，顯有未合。
縱上所述，原告至遲自９３年６月３０日起即可恢復工作能力，惟原告自９３年６月３０日恢復工作能力之日起並未給付勞務，原告猶請求被告理光公司給付自９３年６月３０日起至９４年１月止之薪資計４０８６３０元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息，即無理由，不應准許。
二、原告請求被告丁○○、久暢公司連帶給付侵權行為損害賠償部分：
㈠按侵權行為損害賠償請求權之存在，須以行為人有故意或
過失不法侵害他人之權利為件。本件原告於９２年１２月２４日偕同被告理光公司臺中營業處業務主任己○○駕駛廂型車至被告久暢公司位於臺中工業區之物流中心搬運被告理光公司影印事務機，在被告久暢公司停車場，遭久暢公司雇用之駕駛堆高機職員即被告丁○○所駕駛堆高機之右前輪壓到左腳趾，造成原告左足第３腳趾遠端趾節及第４腳趾近端趾節骨折，此為兩造所不爭執之事實。原告主張係被告丁○○駕駛堆高機搬運事務機時，疏未注意原告站立於廂型車旁邊，致推高機之右前輪不慎壓到原告左腳趾；惟此經被告否認，並以：９２年１２月２４日上午約十時左右，原告偕同己○○駕駛廂型車至被告久暢公司位於臺中市○○區○○路○號之物流中心搬取影印事務機，被告丁○○於操作堆高機將影印事務機運送至前揭廂型車側門即將進入車門卸載之際，原告突然自堆高機之右前方（即廂型車之左後方）往影印事務機方向衝過來，被告丁○○聽到原告大叫一聲立即停止堆高機並時前往查看狀況，並欲瞭解原告之受狀況以便進行緊急簡易醫護且表示欲立即送往最近之臺中澄清醫院治療（距事故現場約３‧８公里），惟原告僅回答「我怕影印機會掉下來所以就衝過去」，之後即不發一語，亦不願讓被告丁○○查看傷勢並拒絕被告丁○○欲就近送臺中澄清醫院治療之請求後，即隨同其業務主任己○○搭乘原廂型車離去等語置辯。故本件爭執之所在，厥在於被告丁○○所駕駛堆高機之右前輪壓傷原告左腳趾，究係因可歸責予被告丁○○之過失駕駛行為？抑或原告突然衝近堆高機之不當行為所肇致？㈡經查，對於本件肇事經過，駕駛堆高機司機即被告丁○○
到庭供陳，其操作堆高機已將影印事務機運送至廂型車側門即將進入車門卸載之際，原告突然自堆高機之右前方（即廂型車之左後方）往影印事務機方向衝過來，原告當時說伊怕影印機會掉下來所以就衝過去等語；原告雖否認移動靠近堆高機，稱其站在廂型車靠近後門的位置都沒有移動，惟原告所聲請傳喚之證人即偕同原告至被告久暢公司取機之業務主任己○○到庭供證，稱：「當天因業務需要所以我和原告汪先生到物流中心，一方面人手不足一方面要讓汪先生瞭解裝機過程，所以才請汪先生陪同到那裡，當時我是業務主任，汪先生是業務代表，我是汪先生的直接主管，到物流時我們請物流倉管人員，以堆高機將事務機器裝至廂型貨車，堆高機移動時，我只聽到汪先生有叫一聲，堆高機就停止了，汪先生就被壓到腳趾。當時堆高機是從倉庫移機出來，要平推到廂型貨車的側門進去，堆高機從倉庫移機出來，在廂型貨車的側門約3、4公尺前就定位，要往前平推到車子空間裡面，我人是站在堆高機的左方，汪先生是站在堆高機的右方，我是站在廂型車的右方，汪先生站在廂型車的左方。當庭繪製現場示意圖（附本案卷第１０２頁），堆高機是直直的往箱型車的側門前進，正常而言，人是不會去靠近堆高機的，當時我只有注意到堆高機前進的路線會不會有偏差撞到廂型車，我並沒有注意到汪先生的動作，我事後有問汪先生為何會被堆高機壓到，汪先生有告訴我說他感覺機器要掉下來，他要去扶機器」等語在卷（見本院９５年３月２１日言詞辯論筆錄）。原告本人到場表示：對於上開證人庭繪現場示意圖所繪站立位置，大致沒錯、廂型車後門放的東西有包裝起來，不知是另台影印機還是影印機的鐵桌，可能組裝起來是一台影印事務機沒錯（見同上筆錄）。至原告訴訟代理人雖質疑「證人說原告是在堆高機在廂型車側門前就定位，往前推進中被壓到腳趾是不對的。事實上是堆高機先把東西放進後門以後要再繞到側門正前方時，從原告左側後方斜壓到原告的左腳趾」，惟原告本人在前次期日對此事實已自行到庭供陳，稱「事故發生當時我與主任所開去的廂型車是靜止不動的，堆高機是操作中，要將影印事務機卸載至廂型車裡面，我和主任都已經下車，影印機有兩、三台，第壹部是從廂型車的後門裝上去，裝上去後堆高機後退，我和主任再把影印機移至車內適當位置，我就站在靠近廂型車車後門的位置，主任就指揮堆高機駕駛要把第二部影印機從廂型車左邊側門裝上去，堆高機已經把影印機抬起來，靠近廂型車側門裝進廂型車裡面，接下來我的腳是怎麼被壓到，因為我腳趾被壓到很痛，事實的詳細經過並不是記得很清楚」等語在卷（見本院９５年２月２１日言詞辯論筆錄），核與證人所供證之情節相合，亦即原告左腳趾被壓到，應係在堆高機駕駛從廂型車後門置入機台（即影印機鐵桌），移位至廂型車左側門前，堆高機已經把影印機抬起來，往前推進靠近廂型車左側門裝進廂型車裡面之際所發生。原告本人事後雖附和改稱應該是堆高機從倉庫移機出來先把東西放進車後門以後要再繞到側門正前方時，從原告靜止站立左側後方斜壓到原告左腳趾才合理云云，顯係事後曲飾避就之詞，核與事實不符，自無足採。
㈢依被告丁○○、證人己○○、原告本人前開之供述，本件
肇事當時，原告與主任己○○同乘廂型車至被告久暢公司物流中心搬運影印事務機，原告及其主任己○○均已自廂型車下車，待承載影印事務機之廂型車係靜止狀態，被告丁○○操作堆高機從倉庫取貨移機出來，先自廂型車後門置入事務機鐵桌後，再從廂型車左側門置入影印機，堆高機車頭與廂型車左側門間係呈直角對立方位，己○○、原告分別站在該對立直角之兩側（即：己○○站在堆高機左方、廂型車左側靠近車頭位置，原告站在堆高機右方、廂型車左側後門與側門間位置），被告丁○○駕駛堆高機在廂型車左側門約３、４公尺前就定位，往前平推直駛靠近廂型車將影印機自廂型車左側門置入，應可信賴站立堆高機兩側參與取機之己○○及原告將同時為必要之注意，而無考慮彼等將會有不當衝入前駛路線之義務，參照卷附證人己○○當庭繪製現場示意圖所示，原告在堆高機往前平推直駛操作之時，係站在廂型車靠近後門的位置，如原告果若靜止未曾移動，堆高機即不至壓及原告左腳趾，唯有在原告左腳移動進入堆高機前駛路線之內始能肇致事故發生。又，以堆高機在原告叫了一聲即馬上停止之情形觀之，可知原告左腳移動進入堆高機前駛路線，事出突然且被告丁○○所駕駛堆高機之速度甚緩，始有可能原告叫了一聲堆高機即馬上中止操作。是原告左腳趾所受骨折傷害，既係因原告突然衝近堆高機之不當行為所肇致，被告丁○○駕駛推高機並無客觀之可責性，自無令負侵權行為賠償之責。原告猶據此請求被告丁○○、久暢公司連帶給付原告0000000元，及自最後一人起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息，即無理由，不應准許。
伍、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，係本於被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第３８９條第１項第１款規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅促使法院依職權宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 許冰芬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
書記官 黃英寬