臺灣臺中地方法院民事判決 94年度勞訴字第133號原 告 丙○○訴訟代理人 周仲鼎律師被 告 瑞豐石材有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邱華南律師當事人間給付工資及資遣費等事件，本院於95年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾陸萬壹仟伍佰元及自民國九十四年十二月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，如被告以新台幣貳拾陸萬壹仟伍佰元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面:按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時請求被告給付新台幣（下同）123萬8894元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國（下同）95年9月14日減縮為被告應給付原告116萬6798元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，屬減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面:
一、原告起訴主張：原告自89年10月1日，受僱於被告處擔任技師工作，嗣因兩造對於適用勞退新制有爭議，原告乃於94年9月27日，與被告達成資遣之合意，終止兩造間之勞動契約，而原告之日薪在89年10月1日至93年1月31日止，為新台幣（下同）1650元，在93年2月1日至94年9月27日為止，為1750元，被告應給付原告㈠90年1月1日至94年9月27日之雙週逾84工時之加班費，總計50萬3542元；㈡89年10月1日至94年9月27日之特休未休工資，總計6萬9650元；㈢89年10月1日至94年9月27日之應放假之紀念日而未放假之工資（含春節僅給付半日工資部分），總計22萬5460元；㈣資遣費29萬8917元；㈤預告工資5萬9783元；㈥94年9月份不足之工資總計9450元。以上總計被告應給付原告116萬6798元，爰依勞動契約之法律關係及勞動基準法之規定提起本訴等語。並聲明: ⑴被告應給付原告116萬6798元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以: 原告自94年9月28日起無故曠職3日，經被告多次通知其到職亦未獲置理，被告乃於同年10月14日，以台中法院郵局第4960號存證信函以原告違反勞基法第12條第1項第6款，終止兩造間勞動契約；依勞基法第18條，原告不得請求資遣費。兩造係約定以每日工作8小時，日薪1400元之方式定其薪資報酬；原告每小時薪資為175元，3小時之延長加班費757.75元，被告給付825元已逾勞基法第24條規定甚多；原告每2週工時未逾勞基法第30條第1項84小時之規定，況兩造既以1400元之日薪乘上出勤日數為每月薪資計算，顯有合意排除每2週工作總時數不逾84小時之限制；原告之休假均符合勞基法之規定；原告每日之工資既為1400元，94年9月份被告即按每日1400元核算該月工資予原告，原告主張工資差額9450元即無理由等語資為抗辯。並聲明: ⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張其於89年10月1日，受雇於被告處擔任技師工作，於94年9月28日起，即未至被告處工作等情，業為被告所不爭執，原告此部分之主張可信為真實。本件爭點在於兩造之勞動契約究係如何終止？原告無請求被告給付資遣費、預告工資、終止勞動契約前原告逾時加班費、應休未休之特別休假日工資、應放之紀念日工資等權利及94年9月份被告是否積欠原告薪資？茲分別說明如下：
（一）資遺費及預告工資部分：
１、按依勞動基準法第16條第3項請求預告期間之工資，須雇主依同法第11條或第13條但書終止勞動契約，而未依同法第16條第1各款規定之期間前預告始得請求；另依同法第17條請求資遣費，須雇主依同法第11條、第13條但書或第20條終止勞動契約，或勞工依同法第14條第1終止勞動契約，始得請求；惟如勞雇雙方係以合意終止勞動契約，並約定一定金額資遣費之給付，依契約自由原則，此時勞雇雙方自應受資遣費金額約定之拘束，而不得另行主張，且兩造合意終止勞動契約，並約定由雇主給付一定金額，此情事，與前述法文規定不符，勞工固得請求雇主給付約定之金額，惟應不得再向雇主請求前述法文所規定之給付預告期間之工資及資遣費，是本件所應審究者厥為兩造是否係合意終止勞動契約？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。經查：
⑴本件原告主張：兩造對於適用勞退新制有爭議，原告乃於
94年9月27日，與被告達成資遣之合意，自94年9月28日起終止兩造間之勞動契約之事實，固為被告所否認並以前詞置辯，惟依卷附原告之勞工退保資料，被告於94年9月28日，即以原告離職為由，向勞工保險局申報原告離職退保，兩造如無原告所指之合意終止勞動契約情事，於94年9月28日被告復未向原告終止勞動契約，被告何以為原告退保？顯見原告主張兩造有合意終止勞動契約之事實，並非無據；被告事後陳稱：其係於94年10月14日，因原告曠職，方以存證信函向原告為終止勞動契約意思表示，被告事後所為，顯係為卸責之行為，自難以其事後催告終止契約之行為，即認兩造無合意終止勞動契約之情事，被告前開抗辯自無可採。
⑵又參諸被告法定代理人乙○○到庭陳稱：「94年9月27日
我打電話給原告，向原告解釋新舊制的問題，原告有表示不要做，並表示他不做的話，可不可以領到一筆錢，並表示如果可以領到一筆錢，就不要做了，因為我不清楚，舊制的計算方式，所以我請原告找我太太，他所提舊制要結清的部分，是否合理」、「當時我確實有開票，結清年資5個月薪資的費用，實際多少我不清楚，所以我請他跟我太太算。但因為他選擇新制，我還不太確定，是否確實要將舊制的年資的費用結算給他，所以我才先開票。」（詳參本院95年6月19日言詞辯論筆錄），依被告法定代理人上開陳述，更明原告與被告確有合意終止勞動契約，且被告亦同意給付原告21萬元作為資遣費之總額，否則被告何會在隔日即為原告退保？更何需簽發21萬元支票，預備交付予原告？再參諸證人即被告法定代理人之配偶甲○○到庭陳稱：「當時開票給原告，結清年資的費用是因為原告詢問我，是否會算入當然的所得，我打電話給我的會計事務所，他們表示要扣百分之六的所得稅，原告就表示不願簽收。」、「原告做事情很小心，他要簽收之前還仔細地看簽收單，並跟我爭論是否要先扣稅金」等語（詳參本院95年6月19日言詞辯論筆錄），更明被告與原告協商後，即簽發與約定數額相同之金額支票預備交付原告無誤，兩造事後就該21萬元資遣費未為交付，係因是否應扣除百分之六稅額有所爭議而起，是原告主張兩造確有合意終止勞動契約，及被告承諾給付原告21萬元資遣費之事實，自堪認定。
２、基上，兩造既合意於95年9月28日終止系勞動契約，且被告承諾給付21萬元資遣費予原告，兩造自應受其拘束，是原告依兩造間前述給付資遣費契約之資遣費給付請求權，請求被告給付21萬元，於法有據；原告事後另行主張被告應依勞動基準法規定計算資遣費數額，及請求被告給付預告工資5萬9783元，則無理由。
（二）逾時加班費部分：
１、本件原告雖主張其自90年1月1日起，至94年9月27日止，每週六均有上班，是原告每雙週逾84工時之加班費，總計
50 萬3542元云云，惟原告主張之事實業為被告否認，且原告就其主張逾時加班之事實，未舉積極證據以資證明，原告前述主張加班之事實，自難遽採。
２、且參諸被告所提出原告任職期間之出勤表（91年1月至94年9月）、出勤及薪資統計表各1份，為被告所不爭執，原告任職期間，每月實際出勤之日數少則14日，多則27日，而上開期間，計183週，原告總出勤日數為935日每週平均出勤5.1日，是每週平均工作時數約為40.8小時，雙週約為81. 6小時，並無原告所指其每週均上班6日，平均雙週工作時數均逾84小時之情事存在。原告主張其任職期間，每月工作均逾時，被告應再給付其加班費，即無可採，是原告主張被告就其此部分加班費請求，應再給付原告50萬3542元，為無理由。
（三）特別休假工資部分：
１、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1.一年以上三年未滿者七日。2.三年以上五年未滿者十日。3.五年以上十年未滿者十四日。四十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，勞動基準法第38條定有明文。本件原告自89年10月1日任職後，於任滿1年後，自得依法向被告主張特別休假，是90年10月1日期滿，原告自得於91年間主張特別休假7日，91年10月1日期滿，原告得於92年間主張特別休假7日，92年10月1日期滿3年，原告得於93年間主張特別休假10日，93年10月1日期滿，原告得於94年間主張特別休假10日，是原告於91年1月1日至94年9月27日期間，得向被告主張之特別休假日數為34日，原告主張其得請求之特別休假日數為51日，尚無可採。
２、又原告雖主張其前述任職期間，有51日特別休假未休，被告應給付工資6萬9650元云云，惟此為被告所否認，並以：原告任職工作期間，均有請休假，而被告就原告之休假亦有給付工資等語置辯。按查：
⑴原告主張其與被告約定之薪資計算，係按日計酬，有工作
之日數，即依工作日數計算工資，雖兩造就日薪之額度有所爭議，惟就按日計酬之部分，兩造並無爭議，參諸原告曾到庭自承：「．．．實際薪資計算方式，以當月實際天數扣原告實際請假天數，所以休假天數也有給付薪資」等語（詳參本院95年11月16日言詞辯論筆錄），顯見除原告實際出勤工作之日數，被告有按日計酬予原告，被告就原告得請休假未出勤工作之日數，被告亦有計薪予原告無誤，原告主張其任職期間均未請特別休假，且被告未給付特別休假工資，尚難遽採。
⑵雖被告就原實際請特別休假日數，無法提出原告實際休假
資料，以供參辦，惟參諸被告所提出而原告未爭執之現有保存之出勤表、與被告製作之出勤及薪資統計表及薪資給付明細表，被告按月給付予原告之工資，均較原告實際出勤工作之日數為多，91年度2月至11月期間，原告出勤240點25日，被告給付278點5日工資；92年1月至12月，原告出勤262點125日，被告給付333點375日；93年1月至12月出勤214點2日，被告給付265點25日（已扣除8月份14點3日、10月份29點5日，因該2月，原告未工作）；94年1月至同年9月27日，原告出勤210點625日，被告給付259日，被告於每年度給付工資日數，均逾原告實際出勤日數，顯見被告就原告實際出勤工作之日數，本有計薪予原告外，就原告未出勤之休假日數（即特別休假日數），被告應亦有按月核算工資予原告，則原告主張其任職期間，未曾休特別休假，且被告未曾給付工資，即無可採。
⑶復按特別休假為勞工之權利，此為一般人週知，原告自難
諉為不知，審諸原告任職於被告之期間非短，如被告未給予休假並付工資，原告何以未為任何主張，原告就其94年度以前得主張特別休假之日數，既未能舉證證明該等特別休假，係非可歸責於原告之事由而未能休假，原告主張被告應再給付特別休假工資，自無可採。
⑷至於兩造於94年9月28日合意終止系爭勞動契約，原告就
93年10月1日至94年9月27日工作年資，本得於95年度主張之特別休假，係因兩造合意終止勞動契約，而無從主張休假，其非屬不可歸責於原告而無法休假之事由，原告就此部分，亦不得再向被告主張給付特別休工資。
３、基上，原告既未能舉證證明，有因非可歸責於原告事由，而未能休特別休假，且被告有應給付而未給付特別休假工資之情事存在，則原告請求被告應再給付原告特別休假工資6萬9650元，即無理由。
（四）紀念日假日工作未給付加倍工資、春節僅給付半日工資部分：
１、按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」勞動基準法第37條定有明文。又「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞動基準法第第39條亦定有明文。本件原告主張應放假之紀念日而未放假之工資部分；89年10月1日至94年9月27日之應放假之紀念日而未放假之工資，總計22萬5460元：其中應休而未休工資14萬7600元，包括89年10月1日至93年1月31日起：10萬5600元，及93年2月1日起，至94年9月27 日止：4萬2000元，以上合計147600元；而有休假僅給付半薪之部分：7萬7860元，其中包括89年10月1日起，至93 年1月31日止：3萬3825元，及93年2月1日起，至94年9月27日止：7875元，合計41700元，上述總計7萬7860元云云。惟原告上述主張亦為被告所否認，且查：
⑴依勞動基準法施行細則第27條規定：依據勞基法第37條規定應放假之紀念日如左：
一 中華民國開國紀念日 (元月1日)。
二 和平紀念日 (2月28日)。
三 革命先烈紀念日 (3月29日)。
四 孔子誕辰紀念日 (9月28日)。
五 國慶日 (10月10日)。
六 先總統蔣公誕辰紀念日 (10月31日)。
七 國父誕辰紀念日 (11月12日)。
八 行憲紀念日 (12月25日)。本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。
本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：
一 中華民國開國紀念日之翌日 (元月2日)。
二 春節 (農曆正月初1至初3)。
三 婦女節、兒童節合併假日 (民族掃墓節前一日)。
四 民族掃墓節 (農曆清明節為準)。
五 端午節 (農曆5月5日)。
六 中秋節 (農曆8月15日)。
七 農曆除夕。
八 台灣光復節 (10月25日)。
九 其他經中央主管機關指定者。是原告自應就其有於前述紀念日工作，而被告未給付工資，或未給付足額工資之事實，負舉證之責任。
⑵雖原告就其任職期間有於前述紀念日假日，其全部均有工
作之事實，未舉證證明，惟核諸被告所提出附卷原告之出勤表，被告於前述應休假紀念日有出勤工作之日期，總計為25日（日期詳如附表），而上開原告於紀念日有工作之25日工作日，被告就其有加倍給付工資予原告之事實，未舉證證明，則原告請求被告就該25日工作日，應再給付加倍工資，自屬有據。
⑶再依被告所提之出勤、工資給付統計表，91年、92年間，
原告出勤1日可得工資為1650元，93年、94年間出勤1日可得工資1750元，則原告得再請求被告給付之加倍工資為：
4萬2050元（17X1650元+8X1750元=42050元），是原告請求被告給付紀念日加倍工資，於4萬2050元之範圍內，於法有據，惟逾此範圍，則無理由。
２、至於原告主張被告應於春節 (即農曆正月初1至初3)及除夕等4日，被告應予放假並應給予薪資部分，惟被告僅加給付半薪云云，惟此為被告所否認，且原告就此部分事實，復未舉證以資證明；再者，依卷附被告所提出原告出勤及薪資統計表，91年2月春節當月，原告僅工作16日，被告給付23日工資，92年2月春節當月，原告工作16日，被告給付28日工資；93年1月春節當月，原告工作15點5日，被告給付25日工資；94年2月春節當月，原告工作14點875日，被告給付22日工資，其給付日數均逾4日以上，顯見被告並無原告所指僅加給付半日工資之情事，是原告請求被告再給付春節休假工資7萬7860元，亦無理由。
（五）94年9月份不足之工資部分：原告主張：原告之每日工資為1750元，被告為因應勞退新制，未經原告同意即無故將原告日薪減為日薪1400元，被告不當降低原告工資，原告94年9月份計可領工資之工作日為27日，被告予以每日減薪350元，合計應再付原告9450元等情，固為被告所否認，惟依前述，原告94年間，每一計薪之工作日，被告均以每日工資為1750元計付予原告，被告就原告94年9月得領之27工作日，僅以每日日薪1400元計原告薪資，顯少計9450元，是原告主張被告就94年9月份計少付9450元，應屬可採，原告請求被告補付94年9月份少付之薪資9450元，為有理由。
（六）基上所述，被告應再給付原告之工資，有紀念日加倍工資，於4萬2050元、94年9月份少付之薪資9450元，並應給付原告資遣費21萬元，三者合計為26萬1500元。
四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之工資報酬給付請求權，及資遣費給付請求權之法律關係，請求被告給付26萬1500元，及自自起訴狀繕本送達翌日即94年12月21日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，惟逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，所命被告應給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；被告就此部分陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲附表：
一、91年2月1日至12月31日期間，原告於前述紀念日有工作之日期為：2月28日、3月29日、4月4日、9月11日（中秋節）、9月28 日、10月31日、11月12日、12月25日，計八日。
二、92年1月1日至12月31日期間，原告於前述紀念日有工作之日期為：1月2日、2月28日、3月29日、9月11日（中秋節）、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日，計九日。
三、93年1月1日至12月31日期間，原告於前述紀念日有工作之日期為：1月2日、3月29日、4月5日、9月28日（中秋節）、101月12日、12月25日，計六日。
四、94年1月1日至9月27日期間，原告於前述紀念日有工作之日期為：3月29日、4月4日，計二日。
（以下空白）正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
書記官