臺灣臺中地方法院民事判決 94年度國字第10號原 告 東陽穀物股份有有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師複 代理人 邱華南律師被 告 台中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 張豐守律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十四年十月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。本件原告起訴係以被告漏未徵收其所有土地為由，先位聲明依國家賠償法請求國家賠償，備位聲明依民法第一百七十九條、一百八十四條請求被告賠償無償使用原告土地之不當得利或損害。訴狀送達後，另以被告之徵收土地案已依法失其效力，被告已無權使用原告之土地，依民法第七六七條規定追加備位聲明，請求被告回復原狀，並返還系爭土地。此追加之訴部分涉及原告所有土地徵收案已否失效及被告應否依無權占有之法律關係返還原告所有土地，請求之基礎事實與起訴部分並非同一，且有礙被告之防禦及訴訟之終結，被告不予同意，其追加訴訟標的部分，不能准許，首予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落台中市○區○○段四一三─三地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告為實施都市計劃，就一、二期鐵路以南二十五米道路開闢一案徵收道路使用地，並予以開闢道路完成，唯就前揭土地遺漏未徵收，被告之行為顯已符合國家賠償法第二條第二項之構成要件，原告自得依法請求被告給付該筆補償費。原告於九十三年十二月一日函請被告補徵收，被告以財源無著為由拒絕辦理，原告於九十四年二月二十二日以書面向被告機關請求協議給付補償款，被告遲至九十四年六月十七日覆函以罹於時效為由拒絕原告之請求，惟被告前於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被告，略稱：「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。」，對本案之請求已有所「承認」，被告以時效消滅為由拒絕賠償，自無法律上理由。且依大法官會議八十九年十月二十六日釋字第五一六號解釋文可知土地徵收補償費應於公告期滿後十五日內發給之，如未能於十五日內發給者，徵收土地核准案，即應失其效力，及依土地法第二三五條規定：「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。」，亦即原告仍保有系爭土地之所有權，而被告之徵收處分既已失其效力，其仍占有使用原告之土地，此占有自屬無權占有，原告自得依民法第一七九條不當得利及民法第一八四條侵權行為之規定向被告請求損害賠償。至於損害之計算，乃依徵收土地價金年息百分之五為計算之損害金。為此先位依國家賠償法請求被告損害賠償，備位依民法第一百七十九條或第一百八十四條請求被告返還無償使用原告土地之補償，並聲明：先位聲明：㈠被告應給付原告新台幣（以下同）三百三十八萬八千元及自九十四年一月一日起至給付日止按年息百分之五計算之利息㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明㈠被告應給付原告八十四萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至土地徵收完畢系爭土地止，按月給付原告一萬四千一百十七元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三─一地號，故而遺漏徵收，但原告於九十年三月二十七日函請被告補辦理徵收後，被告即於九十年六月二十一日以九十府建土字第八五０二八號函覆原告，略稱：將提列相關計畫送計畫室列入九十一年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。然經被告提案送審議後，因被告為地方政府，財政短絀，致未能執行，而無法補辦徵收，不能因被告未能如期編列預算辦理徵收補償手續，即謂被告有違反法律強行規定或違背公序良俗之不法行為。原告主張依國家賠償法第二條第二項前段及民法第一百八十四條之規定向被告請求賠償，於法不合。原告再於九十三十二月一日以存證信函，要求被告於文到一個月內提出補辦徵收，被告也於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被告將列入九十五年度施政計畫辦理審查編列預算。可見被告對於遺漏系爭土地未辦理徵收之事，持續爭取列入審議編定預算之程序中，並未怠於執行職務，原告自不得依國家賠償法第二條第二項後段規定請求賠償。再依國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」。又民法第一百九十七條亦同此規定。本件被告於七十八年間即將系爭土地開闢為道路使用，迄今已逾十五年，而原告自九十年三月間即已知被告未經徵收即將系爭土地開闢為道路使用，應於九十二年三月前即可對被告提起損害賠償請求，卻遲至九十四年二月二十二日才向被告請求賠償，顯已罹於請求時效，被告自得拒絕給付。被告函覆原告所稱：「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。」，係被告針對原告要求給付徵收補償費之存證信函，而回覆要列入九十五年度預算補辦理徵收，並非對原告表示「承認原告對被告有賠償請求權存在」之回函，自無「承認」之適用。且非原告對被告行使國家賠償請求權，被告才對原告為時效利益拋棄之意思表示，因此不得以該函作為被告有拋棄時效利益之意思表示，亦無「承認」之適用。又系爭土地闢為道路，所受利益者為通行道路者或當地居民，被告並未直接獲得私法上利益。且本件被告未支付徵收費用或補償費用而將私人土地開闢為道路，而完成政府之行政工作，被告或許受有完成職務之利益、或因道路開闢而造成經濟繁榮而使政府稅收增加或解決政府應解決之交通問題，此均係因政府開闢道路所造成之公法上之反射利益，非屬人民依法可享有並得主張之公法上權利，亦非屬私法上利益，自無不當得利之適用。退步言之，縱認被告未經徵收系爭土地即將系爭土地開闢為道路使用，受有不當得利，則依最高法院六十一年台上字第號一六九五判例意旨，原告得請求返還之範圍，應以被告所受之利益為度，非以原告所受損害若干為準，依社會通常之觀念，被告占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，原告請求依徵收土地價金年息百分之五計算之損害金，於法無據。為此，求為判決如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭之事實：
（一）坐落台中市○區○○段四一三─三地號土地為原告所有。
（二）系爭土地未經辦理徵收，即由被告開闢為道路使用。
（三）原告於九十三年十二月一日委託林坤賢律師以八八０號存證信函，要求被告於文到一個月內提出補辦徵收並給予徵收補償費之具體方案。被告即於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被告將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。
（四）原告於九十四年二月二十二日向被告提出書面賠償請求。被告於九十四年六月十七日以府法賠字第０九四０一０六五四六號函，以時效完成為由，拒絕賠償。
（五）台中市○○○段四一三─三地號土地謄本、原告於九十三年十二月一日致被告存證信函、台中市政府九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函、原告九十四年二月二十二日賠償請求書、台中市政府九十四年六月十七日拒絕國家賠償函之真正均不爭執。
四、兩造之爭點：
（一）被告對於原告是否應負損害賠償責任？
（二）原告之賠償請求權是否已罹於時效？又被告以九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被告，略稱：「就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。」云云，是否為「承認」被告對原告應付損害賠償責任？是否中斷時效？
（三）被告是否受有不當得利？
五、得心證之理由：
（一）按國家賠償法第二條第二項前段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」又民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」均以不法行為為其要件之一。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。又「土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，在行政裁量範圍內，不得逕指被上訴人不辦理徵收即屬不法，而應負國家賠償法所定賠償責任」（最高法院七十八年台上字第一三五七號判決意旨可資參照）。系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三─一地號，故而遺漏徵收，為兩造所不爭。原告於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請被告補辦理徵收後，被告內部經過開會討論，隨即於九十年六月二十一日以九十府建土字第八五０二八號函覆原告，略稱：將提列相關計畫送計畫室列入九十一年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。然被告提案送審議後，因財政短絀，致未能執行，而無法補辦徵收。有兩造不爭之函文在卷可查。被告未能如期編列預算辦理徵收補償手續，係因財政困難，台中市議會未能通過預算編列，不能據此即謂被告有違反法律強行規定或違背公序良俗之不法行為。原告主張依國家賠償法第二條第二項前段及民法第一百八十四條之規定向被告請求賠償，於法不合。
（二）又國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償，最高法院八十六年台上字第一八一五號判決意旨可資參照。原告於九十年三月二十七日以（九十）東管字第００五號函請求被告補辦理徵收後，被告已於九十年六月二十一日函覆要列入九十一年度施政計畫辦理審查，再編列預算辦理，已如前述。而後原告再於九十三年十二月一日以八八０號存證信函，要求被告於文到一個月內提出補辦徵收，被告也於九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被告將列入九十五年度施政計畫辦理審查編列預算，此有原告提出之函文在卷可證。可見被告對於遺漏系爭土地未辦理徵收之事，持續爭取列入審議編定預算之程序中，並未怠於執行職務，原告自不得依國家賠償法第二條第二項後段規定請求賠償。
（三）再依國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」。又民法第一百九十七條亦同此規定。本件被告於七十八年間即將系爭土地開闢為道路使用，迄今已逾十五年，而原告自九十年三月間即已知被告未經徵收即將系爭土地開闢為道路使用，最遲應於九十二年三月前對被告提起損害賠償請求，卻遲至九十四年二月二十二日才向被告請求賠償，顯已罹於請求時效，被告自得拒絕給付。原告固主張：「被告九十四年一月五日以府建土字第０九四０００二一五五號函覆被告，略稱：『就系爭土地遺漏徵收需補償乙案，將列入九十五年度施政計畫辦理審查，俟審議通過後編列預算辦理。』等語，對原告本案之請求確實已有所『承認』‧‧‧」云云。惟按所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知，且於時效完成後所為之承認，依民法第一百四十四條規定，須以契約為之（最高法院五十一年台上第一二一六號判例可資參照）。依被告九十四年一月五日函文觀之，乃係被告針對原告要求給付徵收補償費之存證信函，而回覆要列入九十五年度預算補辦理徵收，並非對原告表示「承認原告對被告有賠償請求權存在」之回函，自無承認之適用。又原告九十三年十二月一日八八０號存證信函，並非對被告行使國家賠償請求權，被告所為函復亦非對原告為時效利益拋棄之意思表示，因此該函自無「承認」之適用。原告主張被告因「承認」而中斷時效云云，自無足採。
（四）次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，最高法院八十八年度台上字第三四七九號判決可資參照。本件系爭土地因地政機關於七十八年四月四日逕為分割自同段四一三─一地號，故而遺漏徵收，並闢為道路使用，所受利益者為通行道路者或當地居民，被告並未直接獲得私法上利益。被告未支付徵收費用或補償費用而將私人土地開闢為道路，而完成政府之行政工作，被告或許受有完成職務之利益、或因道路開闢而造成經濟繁榮而使政府稅收增加或解決政府應解決之交通問題，此均係因政府開闢道路所造成之公法上之反射利益。被告固應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，但系爭土地既開闢為道路十餘年，應認有公法上之公用地役關係，被告自無不當得利之請求權。
（五）從而，原告先位聲明依國家賠償法請求被告賠償損害，備位依民法第一百七十九條、第一百八十四條請求被告漏未徵收系爭土地而受之利益或原告所受之損害，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
民事第二庭法 官 陳春長以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官