臺灣臺中地方法院民事判決 94年度國字第5號原 告 丙○○即雙冠電子遊訴訟代理人 陳建勛律師複代理人 丁○○被 告 台中市政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
己○○乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國91年3月22日向被告申請在台中市○區○○○街○○號4樓之1設立電子遊戲場，被告卻以申請地址為綠川東街32號4樓之2因用途不符退還原告申請文件。惟原告所申請之營業地址是4樓之1非4樓之2，嗣原告取得被告92年1月27日府經商字第0920013946號函知大大電子遊戲場：
經查貴商號實際營業地點應為台中市○區○○○街○○號4樓之2，原登記營利事業地點台中市○區○○○街○○號4樓之1係屬錯誤，應予更正，請於文到1個月內攜原領營利事業登記證、營業級別證、營業範圍標示圖至本府辦理更正手續。原告始知被告先前駁回系爭申請事件，純係營利事業登記之管理有誤，將實際上在4樓之2營業的大大電子遊戲場，誤以為在4樓之1營業。而台中市○區○○○街○○號早於67年即准許第4層面積用途變更為電動遊戲場，被告以用途不符為由駁回申請事件，即有未洽。依建築法第70、74及第75條規定，只要符合法定要件，被告即有於建築法第70條所定期限內審查完峻，發給變更後之使用執照之作為義務，另依大法官釋字第514號解釋之意旨及電子遊戲場業管理條例第8、9、
10、12條規定，被告於原告依法申請電子遊戲業之設立登記要件齊備後，自應就是否合於該條例之要件為實體審查，並依法為准駁之處分，被告並無不作為之裁量空間。被告電子遊戲場業暫緩受理發照處理原則顯然違反建築法及電子遊戲場業管理條例所課予之作為義務，以此駁回原告於91年11月1日變更「4樓之1」使用用途之申請，即屬違法。原告因被告承辦公務員對於營利事業登記管理之疏失，導致投資鉅額購買電子遊戲機、設置符合電子遊戲場使用之消防安全設備皆付諸流水，因而受有營業損失，自91年6月7日迄94年3月22日，共計30個月，每月有新台幣（下同）30萬元淨利，至少受有9,000,000元之營利損失，與已支出申請消防安檢費用655, 000元、消防器材設備1,205,455元、照明燈具409,800元、安裝不鏽鋼門、玻璃319,000元，空調設備1,033,000元、油漆木作裝潢602,000元，共計受有13,224,255元之損失。原告就已依國家賠償法第10條第1項之規定書面請求被告賠償，經被告以94年2月21日府法賠字第0000000000函拒絕，爰依國家賠償法第2條第2項前段及第9條第1項之規定，先請求2,000,000元，其餘部分保留。並聲明：㈠被告應給付原告2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告申請設立電子遊戲場之樓層總面積1440.73平方公尺，於67年10月4日經被告核准823.486平方公尺變更為電動遊藝場，復於68年6月11日准予848.66平方公尺變更為餐廳之用，原作為電子遊戲場使用之面積縮為592.07平方公尺，且准予作為電子遊戲場之地點均位於該樓層4樓之2，同樓層4樓之1依使用執照之用途別為餐廳，原告申請於該樓層4樓之1設立電子遊戲場用途自有不符，是系爭案件被告於審查大大電子遊戲場之營業地址縱有違誤，然原告91年3月2日申請營利事業設立登記仍因不符用途規定而難照准，被告駁回其申請難謂有不法之處。況在91年3月22日在市政府88次治安會報，市長裁示電子遊戲場業暫緩發放政策，是為了電子遊戲場業管理，責由商業課訂定相關之處理原則。自91年3月25日起，請工務局暫緩受理建築物新建或用途變更為電子遊藝場之申請，避免業者日後取得建物用途相符之使用執照，卻無法辦理營利事業登記，乃基於地方自治之行政裁量權，且原告主張上開損失，所提出之估價單被告否認真正，況需經核准以後，方有安裝及設置工程，原告擅自設置違反建築法第77條規定，自不得主張國家賠償。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告於91年3月22日向被告申請在台中市○區○○○街○○號4樓之1設立電子遊戲場，經被告於91年6月7日以系爭案件之申請地址為綠川東街32號4樓之2且用途不符，駁回原告申請。嗣被告以92年1月27日府經商字第0920013946號函知訴外人大大電子遊藝場：「經查貴商號實際營業地點應為『台中市○區○○○街○○號4樓之2』，原登記營利事業營業地址『台中市○區○○○街○○號4樓之1』係屬錯誤，應予更正，請於文到1個月內攜原領營利事業登記證、營業級別證、營業範圍標示圖至本府辦理更正手續，請查照。」故被告因先前核准大大電子遊戲場登記之地址有誤，致認系爭案件申請營業之4樓之1業經辦理營業登記，退請原告補正地址再行申請。
(二)原告就系爭案件之申請已依國家賠償法第10條第1項之規定書面請求被告賠償，經被告以94年2月21日府法賠字第0940029248號函拒絕。
(三)原告於91年11月1日另向被告申請將4樓之1之用途變更為電子遊戲場，經被告於92年1月15日以其電子遊戲場業暫緩受理發照處理原則為據，認原告之申請未於暫緩受理時間前為之，駁回原告申請。
(四)原告於本案先請求被告賠償2,000,000元，其餘保留。
四、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為被告以系爭案件用途不符駁回原告之申請是否不法？被告駁回原告變更4樓之1使用用途之申請是否不法？及原告所受之損失為何？按雖公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第2條第2項前段及第9條第2項固有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第277、357條前段亦有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院亦著有30年度上字第18號判例意旨足資參照。故原告主張侵權行為損害賠償責任者，即應就原告有損害之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查：
(一)原告主張被告承辦公務員對於營利事業登記管理之疏失，導致投資鉅額購買電子遊戲機、設置符合電子遊戲場使用之消防安全設備皆付諸流水，因而受有營業損失，自91年6月7日迄94年3月22日，共計30個月，每月有30萬元淨利，至少受有9,000,000元之營利損失，與已支出申請消防安檢費用655, 000元、消防器材設備1,205,455元、照明燈具409,800元、安裝不鏽鋼門、玻璃319,000元，空調設備1,033,000元、油漆木作裝潢602,000元，共計受有13,224,255元之損失云云，固據提出消防安檢工程管理估價單、國介企業有限公司消防器材設備估價單、照明燈具估價單、昌興鋼鋁業行安裝不鏽鋼門、玻璃估價單與空調設備及油漆木作裝潢估價單為證，並聲請訊問證人謝付紂、庚○○、辛○○及向臺中市稅捐稽徵處及臺中市遊藝場商業同業公會函查得否以臺中市娛樂稅徵收率及課稅標準中機動遊藝及電動玩具類之課徵標準作為認定依據及每月每台電子遊戲機營業淨額。然原告所提出之前開估價單業據被告否認其為真正，依前開民事訴訟法第357條之規定，原告即應舉證其為真正。而原告聲請訊問之證人，僅證人謝付紂到庭證述：國介公司現任負責人江珈瑜是今年才任負責人，所以對本件系爭工程均不了解，伊93年9月才進公司，對系爭工程也不了解。當時施工時副總經理陳介屏，現在是公司總經理，改名為庚○○等語。自無從憑證人謝付紂之證言，即認前開國介企業有限公司開立之估價單為真正。而證人辛○○，經本院屢傳屢因應受送達人已遷移他處不獲送達，原告未再查報詳細住居所而供本院送達以傳喚到庭作證，證人庚○○經本院屢傳，亦未到庭，均無從訊問。則原告既未另舉證證明前開估價單為真正，即難認其所提出之前開估價單為真正。自難認原告有支出該估價單所載之費用。再經本院向臺中市稅捐稽徵處及臺中市遊藝場商業同業公會函查得否以臺中市娛樂稅徵收率及課稅標準中機動遊藝及電動玩具類之課徵標準作為認定依據及每月每台電子遊戲機營業淨額結果，臺中市遊藝場商業同業公會業已解散，無從函查，而臺中市就電子遊戲機類課徵稅額乃區分為甲類及乙類，並區分台數核課稅額，有臺中市稅捐稽徵處94年8月24日中市稅消字第0940038112號函、94年9月28日中市稅消字第0940043896號函及該函檢附之臺中市娛樂稅徵收率、臺中市稅捐稽徵處娛樂稅各業別查定課徵、自動報繳查定報繳額標準表及該局傳真之臺中市稅捐稽徵處提供電子遊戲機類─電動玩具、小鋼珠、賓果等娛樂稅課稅級距表在卷可憑。就電子遊戲機類課徵稅額既係依台數核課稅額，則原告遽主張其每月受有30萬元淨利之營業損失，已屬無據。再營業所得之認定，應以實際收入為準，前開課稅標準亦非即得據為營業所得認定之依據。原告以課稅標準為其營業損失認定依據之主張，亦屬無據。故原告主張其因而受有營業損失，自91年6月7日迄94年3月22日，共計30個月，每月有30萬元淨利，至少受有9,000,000元之營利損失云云，依上說明，亦難採信。是已難認原告主張其受有上開損失云云為真實。
(二)原告主張其於91年3月22日向被告申請在台中市○區○○○街○○號4樓之1設立電子遊戲場，被告卻以申請地址為綠川東街32號4樓之2因用途不符退還原告申請文件。惟原告所申請之營業地址是4樓之1非4樓之2，嗣原告取得被告92年1月27日府經商字第0920013946號函知大大電子遊戲場：經查貴商號實際營業地點應為台中市○區○○○街○○號4樓之2，原登記營利事業地點台中市○區○○○街○○號4樓之1係屬錯誤，應予更正，請於文到1個月內攜原領營利事業登記證、營業級別證、營業範圍標示圖至本府辦理更正手續。原告始知被告先前駁回系爭申請事件，純係營利事業登記之管理有誤，將實際上在4樓之2營業的大大電子遊戲場，誤以為在4樓之1營業之事實，業據原告提出台中市政府營利事業登記案件聯合作業審查核駁通知書、台中市政府92年1月27日府經商字第0920013946號函為證，並為兩造對前開事實所不爭執，固堪認為真實。然被告抗辯：原告申請設立電子遊戲場之樓層總面積1440.73平方公尺，於67年10月4日經被告核准823.486平方公尺變更為電動遊藝場，復於68年6月11日准予848.66平方公尺變更為餐廳之用，原作為電子遊戲場使用之面積縮為592.07平方公尺，且准予作為電子遊戲場之地點均位於該樓層4樓之2，同樓層4樓之1依使用執照之用途別為餐廳，原告申請於該樓層4樓之1設立電子遊戲場用途有不符等情，業據被告提出臺中市工務局使用執照存根、變更使用執照申請書附於被告提出之臺中市政府都市發展局辦理雙冠電子遊戲場營利事業登記建築物用途審查執行情形報告內為證，亦堪認為真實。故雖被告於審查系爭申請之營業地址固有違誤，然原告91年3月2日申請營利事業設立登記仍因不符用途規定，其申請即難照准，被告駁回其申請亦難認有不法。而雖原告主張其於91年11月1日另向被告申請將4樓之1之用途變更為電子遊戲場，經被告於92年1月15日以其電子遊戲場業暫緩受理發照處理原則為據，認原告之申請未於暫緩受理時間前為之，駁回原告申請之事實，有原告提出之臺中市政府92年1月15日府工建字第0920007773號函及被告提出之臺中市政府91年3月29日函稿為證，並為兩造對該事實所不爭執，亦堪認為真實。而司法院大法官會議釋字第514號解釋亦謂：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」則電子遊戲場業之設置，如符合電子遊戲場業管理條例有關設置相關規定者，主管機關並無裁量之餘地。被告僅依市長於治安會報指示電子遊戲場業暫緩受理發照政策，即否准原告前開變更用途為電子遊戲場之申請，其裁量權之行使，雖難謂無違法情形。惟按建築法第73條第2項規定：建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。建築法第第91條第1項第1款並規定：有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。即知就建築物之變更使用需先核准變更使用用途始得為變更使用。本件原告欲在台中市○區○○○街○○號4樓之1設立電子遊戲場，自需先申請使用用途變更，於核准後，再申請設立電子遊戲場，經核准後，始得營業。原告之申請變更使用用途，既未經被告核准，更遑論有核准設立電子遊戲場，其遽主張因而受有每月30萬元淨利之營利損失，亦屬無據。再縱原告有支出前開申請消防安檢費用655,000元、消防器材設備1,205,455元、照明燈具409,800元、安裝不鏽鋼門、玻璃319,000元，空調設備1,033,000元、油漆木作裝潢602,000元，亦為不法行為，亦難認與被告前開不予准許變更使用用途之行為間有相當因果關係。
(三)綜上所述，既難認原告有損害之發生及被告之行為與原告主張之損害二者之間有相當因果關係，揆諸前開說明，原告依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項之規定為本件請求，即與前開損害賠償之債之成立要件有間，原告之主張，並無理由。從而，原告依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項之規定，請求被告給付原告2,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所附麗，應併駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
民事第二庭 法 官 陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
書記官 黃舜民