臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第13號原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 癸○○
丁○○甲○○訴訟代理人 戊○○
丙○○乙○○被 告 交通部公路總局第二區養護工程處
（即交通部公路總局東西向快速公路中區工程處）法定代理人 辛○○訴訟代理人 郭明仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾叁萬柒仟零壹拾伍元，及自民國九十四年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍拾伍萬零柒佰零肆元，由被告負擔新臺幣壹拾壹萬伍仟陸佰肆拾捌元；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰陸拾叁萬柒仟零壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。原告之法定代理人原為林文隆，因原告於本件訴訟中經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民國95年12月19日以95年度整字第2號裁定准予重整，並選派癸○○、陳偉明、翁世和為重整人，嗣陳偉明經臺北地院於97年6月4日裁定解任重整人職務，另選派丁○○為重整人；又翁世和經臺北地院於98年4月6日裁定解任重整人職務，並選派甲○○為重整人，則原告法定代理人癸○○、丁○○、甲○○具狀承受訴訟，並無不合，應予准許。另被告之法定代理人原為湯輝雄，嗣於本件訴訟中變更為高邦基，復又變更為辛○○，被告法定代理人辛○○具狀聲明承受訴訟，亦無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告承攬被告「東西向快速公路漢寶草屯線E409標埔心交流
道興建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），約定契約總價為新臺幣（下同）468,600,000元（含稅），原告於93年1月11日申報竣工，並於93年8月31日完成驗收程序。被告迄今尚有數量差異追加款及前所扣留之逾期罰款未給付，幾經協調未果，爰依系爭工程契約，請求被告給付下列前所扣留之逾期罰款及數量差異追加款：
⒈前所扣留之逾期罰款部分：
⑴被告認定原告完工逾期92天，加上驗收逾期34天，共計逾期
126天，經原告向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解請求展延593天，然最終以展延105天調解成立，與被告之主張尚有21天之差距，因此被告以結算總價為基礎，扣留原告應領款項計9,840,600元，充作罰款。然逾期罰款之性質，係被告因原告逾期造成其損失，依此約定藉以彌補被告所受損失，有填補損害之性質。原告為配合被告於93年1月11日竣工通車，勉力克服國內砂石料源短缺、SARS疫情影響、鋼材料源短缺等各種整體環境之重大困難等諸多因素，投入額外成本採購材料、增加工班，使被告得以達成於所訂農曆春節即93年1月22日前通車之政策目標，對被告而言，因原告之積極作為已免除其無法於預定時程通車之不利益，被告實無任何損失可言。被告既無損失，是其扣以原告逾期罰款甚不合理。
⑵退步言之，縱認被告逾期罰款請求權存在，然因系爭工程所
屬臺76線需至鄰標即八卦山隧道完工後方能全線通車，而埔心交流道之聯絡道工程則係於98年3月11日始開始施作，須俟該工程完工方能發揮經濟效益，對被告而言並無所謂積極或消極損失，且原告以468,600,000元之價格承攬並完成系爭工程實已為被告撙節支出高達121,154,000元，依民法第
252 條規定請求將逾期罰款酌減至0元。⒉數量差異追加款部分：
⑴依據系爭工程契約附件「施工補充說明」第10條約定「…竣
工時係以實作數量結算，凡未做、減做部分予以扣減」及「公路工程施工說明書」總則2.4節約定「工程項目及數量以標單為準，如有變更增加或減少，得按實作計算」，是以系爭工程之估驗計價付款作業，應依實作實算數量及項目單價辦理。系爭工程結算過程中，原告認為其中部分項目之數量較被告所認定之數量增加許多，然被告就該部分不願按照實際施作數量辦理結算，逕以合約詳細表所載數量為結算數量，與上述「實作實算」之付款約定有異。
⑵請求被告給付「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」追加款1,748,710元部分：
①新設道路為跨越員林大排聯絡大排兩旁道路，結構型式為雙
跨預力橋樑，單跨跨徑為26公尺，橋樑長度合計為52公尺，每跨預力梁12支，合計為24支樑，因二側進橋處皆位於快速道路高架橋下方，吊樑施工構臺（施工臨時便橋）必須設置於大排內，其空間必須足以容納2部120噸起重車與一部載樑板車同時作業，系爭工程原編列便橋數量125平方公尺實際上並無法供作業所需，原告實際施作完成數量為435平方公尺，其間差異數量為310平方公尺。
②按公共工程委員會98年7月14日工程鑑字第09800311180號函
送之鑑定書（下稱公共工程委員會鑑定書）所示，系爭工程臨時便橋在考量預力梁吊裝情形下所需施作面積為525平方公尺，且被告就原告所提之施工計畫並無反對之意思表示，況原告實際施作數量僅為435平方公尺，相較公共工程委員會本於專業所認定之數量，原告實已為被告節省相當成本。是被告應給付「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」追加款1,748,710元。
⑶請求被告給付「甲八新設安全設備費20活動型紐澤西護欄」追加款544,346元部分：
①系爭工程新建匝道橋面版為銜接舊橋面，銜接施工前必須先
敲除舊有路肩及胸橋，因舊橋須繼續維持通車，設計上以擺放活動型紐澤西護欄作為交維設施替代原有胸橋功能，又路肩已敲除護欄，擺設位置必須內縮至行駛車道旁，為讓快速道路上車輛有一定緩衝，除舊橋版實際敲除處須設置護欄外，尚須依道路設施標準規定設置漸變段，否則嚴重影響工程人員及用路人之危險，惟被告結算僅同意給付舊橋版實際敲除長度1463公尺之護欄施作費用，而拒絕給付漸變段長度229公尺之施作金額。
②按公共工程委員會鑑定書所示，考量施工人員及現有舊橋行
車安全，紐澤西護欄當非僅設置於舊橋敲除部分，而需另加漸變段之施工費用。是被告應給付「甲八新設安全設備費20活動型紐澤西護欄」追加款544,346元。
⑷請求被告給付「包商營業稅5%」及「包商利潤及管理費10%」合計343,959元部分：
依據系爭工程契約詳細價目表（下稱詳細價目表），甲十五項約定包商營業稅為直接工程款5%、甲十六項約定包商利潤及管理費為直接工程款10%，被告應給付系爭工程追加款之項目為施工臨時便橋及活動式紐澤西護欄，追加款金額為2,293,056元（不含營業稅、利潤及管理費），則被告應依約給付包商營業稅114,653元及包商利潤及管理費229,306元。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈逾期罰款部分：
⑴公共工程委員會94年3月17日調0000000號調解成立書（下稱
系爭調解成立書）調解成立內容及理由所載均係僅就工期成立調解，並未就罰款金額或違約金酌減成立調解，且公共工程委員會對於逾期罰款每日計算金額問題並未直接以酌減方式處理，則原告主張被告不應扣款9,840,600元作為逾期罰款，並非調解效力所及。且系爭調解成立書調解成立內容及理由四、就初、複驗缺失項目未於期限內完成改善部分雖載明：「雙方同意本會建議，他造當事人以主要驗收缺失標線施作項目金額664,587元作為初驗改善逾期之罰款金額。」，然此部分已敘明係針對「初、複驗缺失項目」所成立調解，自與本件係以逾期罰款為訴訟標的不同，則被告主張原告就此逾期罰款部分「重行起訴、於法不合」，顯無理由。
⑵又依公共工程委員會於95年1月3日工程訴字第09400472780
號函說明三所示：「調930078所爭議在於工期，該會建議免記工期71天，至於逾期天數部分是否依照合約以每日468,000元列計違約金，則非屬該案之調解事項」，足證系爭調解成立書係就「展延工期」成立調解。而所謂「基於調解之目的，雙方不互為其他之請求」係指兩造對於工期天數不再互為請求，與原告主張之「請本院依民法第252條之規定，將逾期罰款酌減至零」，顯屬二事。
⑶系爭調解成立書既載明「基於調解目的，雙方不互為其他請
求」，應係調解雙方亦即原被告均受此聲明拘束，被告不得再以逾期21天為由計罰違約金，然被告並未遵守調解內容，於結算工程款時逕行扣除逾期罰款。又本件調解之調解委員未直接以酌減違約金方式作出建議，而係以建議兩造作出某種程度之棄權方式以求達成調解，就被告方面即係要求被告拋棄主張逾期罰款之權利，故被告不得主張逾期罰款之抵銷抗辯，係本於調解成立時棄權之效果，而非由於調解機關行使酌減違約金之權利。
⒉工程數量差異追加款部分：
⑴被告稱原告已在工程結算明細表確認結算之明細，惟該明細
表之填表日期為93年2月10日，而被告所引之快中工字第0930005669號函之發文日期則係93年8月5日，且兩造於93年8月13日做現場丈量，均在該明細表填表日期後，被告既自承發現漏計匝道擋土牆長度共14.4公尺，足證工程結算表並非完全正確。
⑵被告另稱原告工地主任壬○○及結算工程師己○○表示系爭
工程已無其他工作項目結算數量疑義確定，然兩造於93年8月13日做現場丈量時，僅係就工程尺寸得以目測部分做檢討丈量，發現確有漏計匝道擋土牆長度14.4公尺情事，長度爭議因而獲得解決，原告工地主任壬○○及結算工程師己○○方配合在被告製作之紀錄上簽名，渠等真意僅係指系爭工程得以目測之長度經丈量後已無爭議而言，至於其他隱蔽之工程項目數量差異，仍須依工程實作實算之約定辦理結算。
⑶原告於工程結算明細表用印，係因不依此數量用印，被告即
不予通過請款。而被告就系爭工程多次審查意見皆不一致，造成承包商多次修改，基於政府採購法施行細則第92條所定工程驗收程序之時效要求，原告不得已按照被告所屬第一工務段審查意見一再修改竣工結算明細表資料，並配合先行用印，惟事實上該明細表上項目、數量多有不符之處，此部分原告並於93年7月5日以00-000000-000號函通知被告保留聲明異議之權利。原告未曾對工程數量差異為任何捨棄之意思表示，且原告並曾於93年8月2日以00-000000-000號函向被告提出異議：「竣工結算書與工程結算數量仍有差異」，經被告指示所屬第一工務處查處，兩造於93年8月13日僅就系爭工程匝道擋土牆數量進行丈量，未及於原告所請求之其他工程項目、數量，而結果確有匝道長度漏計之情形，故系爭工程確有諸多項目、數量未依實作數量計算，此有「東西向快速公路漢寶草屯線E409標工程匝道擋土牆數量現場丈量」（下稱93年8月13日會勘記錄）可證，而被告所提出之被證三文件其上所謂「系爭工程已無其他工作項目結算數量疑義確定」等語，係被告事後片面製作附加之電腦文書，未經原告工地主任壬○○及結算工程師己○○簽認，原告否認其形式及實質上真正。
⑷「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」工項施作須跨越員林大
排，假設如被告所言應使用施工架而非以吊車為必要，則施工架必須架設於河川地上，除恐阻斷水流造成流向改變外，施工人員在施工架面臨危險更難預測，且被告所稱施工架亦未於系爭工程契約中編列任何費用，如真以施工架施作該工項，實際支出費用必然高於原告所請求之金額。另原告提出施工計畫時，被告並未就施工計畫有所修正，且亦准予備查，顯然認同原告之施工方法，原告據以施作，被告即應按實作數量及單價給付本項工程款。
⑸查系爭工程「施工補充說明」三、本工程所有材料皆由承包
商（即原告）自備，本局（即被告）不另提供，另工程詳細價目表項次甲八20活動型紐澤西護欄附註謹記明本項施工費用含反光導標及吊運費、移設、每年至少油漆一次等費用，系爭工程契約及其附件並無原告應交付活動型紐澤西護欄之相關約定等語。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告12,477,614元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠公共工程委員會之調解，係以公權力介入承攬商人與行政機
關間之工程糾紛，其調解之效力依政府採購法第85條之1規定，其效力準用民事訴訟法之規定，原告就已調解成立事件重行起訴，應予裁定駁回。
㈡逾期罰款部分：
⒈原告於93年2月16日向公共工程委員會申請調解時，其請求
為：「他造當事人之逾期違約金請求權不存在（逾期天數106日×468,600/日＝49,691,600元）」，即原告係以對「違約金請求權存否」為標的調解申請，並非對「展延工期」與否為爭議，再參以原告所提出「93年10月4日履約爭議調解標的金額修正暨補充理由（三）」及「93年12月9日履約爭議調解標的金額修正暨補充理由(四)」均以「標的金額」為爭議。加以調解書內容及理由第八點所載「基於調解之目的，雙方不互為其他請求」，可知此項「其他請求」當然包括減少罰金數額之請求在內，原告重行請求，當然違反一事不再理原則。
⒉系爭工程係針對通車路段增設匝道以增加民眾使用之便利性
，原告如依約完工，立即可開放通車，原告主張需俟八卦山隧道通車方能發揮效益一節與事實有違。況系爭匝道增設係輔助東西向快速公路之效益，被告投入成本既鉅，原告竟遲延工期，非但使工程效益不彰，民眾亦須繞道而行，國家及人民所受損害遠逾原告所爭數額。更何況系爭工程契約均依公共工程委員會所頒範本之規定，以千分之一列計罰款標準，要無過高之問題。又公共工程早日完工，全體人民所受利益已難以數字估列，兩造於系爭工程契約約定逾期罰款，除有一般損害補償性質外，尚有懲罰其不依期履約之懲罰性作用，不能單以數目作為考量之依據。
㈢數量差異追加款部分：
⒈原告早已在工程結算明細表確認結算之明細，並於00-00000
0-000號函表示「竣工結算與結算數量仍有差異」，然被告即指示所屬第一工務段查處，於93年8月13日做現場丈量，發現漏計匝道長度共14.4公尺後，亦已予計算，並經原告工地主任壬○○及結算工程師己○○表示「系爭工程已無其他工作項目結算數量疑義確定」，是以，原告主張被告不願辦理議價追加程序，並無所據。
⒉關於施工臨時便橋增加310平方公尺部分：
⑴被告單價分析表就預鑄預力梁項目內已列有預力梁吊裝（含
預鑄場費用）之費用，系爭工程契約內既就預力梁吊裝費用內已給付吊樑費用，如再另行支付便橋費用，自有重複。
⑵依工程習慣，在承攬人為施工前，一般應先向定作人以書面
報告施工方法，惟定作人之核准施工並不等同同意加價施工。且依系爭工程契約第9條第1項中段所定；「如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價」，本件為施工方法變更，並非工程項目之變更，且雙方從未有過協議單價，原告自不得主張其以吊車施工為工程項目之新增，應僅為施工方法之報核。
⑶原告如確需使用吊車，應由原告舉證無吊車無法施工之事由
。因如使用工作架以架升大樑亦可為施工，並非以吊車為絕對必要。原告如以吊車施工較節省勞費作考量，因被告要求給付者為施作之工作物，而非工作中如何使用之工具，該使用吊車之事實既係原告自行考量，又未變更給付，則增加之費用自應由原告負擔。至原告所主張之系爭工程係以實作數量結算，當以被告驗收並由原告交付之部分為範圍，至於施工方法之變更既非施工項目，亦未列為驗收項目，原告主張欲增加費用與系爭工程契約之約定不符，應不得請求。
⑷原告指稱系爭工程如使用支撐架，則施工架必須架設於河川
地上，恐阻斷流水造成流向改變云云，然此與事實有違，因施工架使用河川範圍絕對比施工臨時便橋所使用範圍小。
⑸公共工程委員會鑑定書並未認定原告使用吊車吊樑之方式是
否為唯一技術或是尚有其他方式？何況吊車既可在河川上施作，何以一定要使用便橋，事實上不但尚有其他方式可施作，且原告吊樑時並不全然是利用便橋，亦有將吊車置於河川上，故前開鑑定書考慮顯有未周，而不可為唯一判斷依據。
⒊關於活動型紐澤西護欄227座部分：
被告驗收時，原告僅交付1465座（公尺）之活動型紐澤西護欄據以計價，當時原告並未告知其另行多施作227座（公尺），否則驗收時即可併同現場移交該227座活動護欄，故此部分應係原告於調解時有所多報，惟公共工程委員會鑑定意見既認活動型紐澤西護欄須以1692公尺為佈設，致增加227公尺，為尊重公共工程委員會之鑑定，則此活動型紐澤西護欄部分因被告係以1465公尺結算，並已收取之，是以增加227座活動型紐澤西護欄之部分應由原告另行交付。被告就此部分主張同時履行之抗辯，請求判令原告交付227座活動型紐澤西護欄同時被告始給付價金。
⒋縱公共工程委員會鑑定報告認為原告施作施工臨時便橋、活
動型紐澤西護欄部分為有理由，惟原告仍不能據為請求「包商營業稅5%」及「包商利潤及管理費10%」：
⑴原告未經被告同意自行採用自認便於施工之吊車吊樑方式施
工，如此已減少其施工困難程度，相對減少部分成本支出，且在系爭工程施作完成後便將該施工便道及吊車等拆除，並未作為給付標的，則原告所得僅為契約上所要求之匝道，並未另有所得，因此原告就該施工便道所由生之費用最多只能給予補償其損失，此項損害之補償非營業所得，應無繳納營業稅之必要。另原告自行增作活動型紐澤西護欄227座（公尺），既未經被告同意，自亦不能認係價金之給付，而是損失之補償而已。
⑵施工臨時便橋及活動型紐澤西護欄均為主體工程施作之臨時
工程，而主體工程施作時，所應給付之營業稅、管理費、包商利潤在契約上已明定，輔助工程係在主體工程範圍內。即施作主體工程時，依原施工計畫所需人員機具等，即可兼為施作臨時工程，並毋庸另增生管理費及營業稅，更不得要求對臨時工程請求其利潤，則原告此部分請求無理由等語資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告承攬被告交通部公路局東西向快速公路中區工程處（該
處嗣因於96年1月16日裁撤，由被告交通部公路總局第二區養護工程處接辦）「東西向快速公路漢寶草屯線E409標埔心交流道新建工程」，兩造於90年9月25日簽訂契約書約定：
「六、契約金額新臺幣468,600,000元（如有增減，按照實際驗收數量結算）。九、工程變更：㈠甲方（即被告）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，……。十三、逾期責任：㈠本工程如規定分段完工，其分段工程未能於規定期限完工時，每逾期一日按各分段契約結算金額千分之一計算，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以契約結算金額千分之一所得款項，可抵銷分段逾期違約金，但以抵銷不罰為限。㈡總工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額千分之一計算。並與分段逾期違約金相較，按款項大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。」。
⒉系爭工程於93年1月11日申報竣工，並已驗收完成。
⒊兩造曾經公共工程委員會成立調解，依公共工程委員會94年
3月17日調0000000號調解成立書所載之調解成立內容及理由：「七、綜上所述，他造（即本件被告）當事人免計申請人（即本件原告）工期71天，另申請人初驗改善逾期罰款金額為66萬4,587元。八、基於調解之目的，雙方不互為其他之請求。」，亦即原告逾期92日，免計工期71日後，原告之逾期天數尚有21日。另工程缺失逾期未改善之34日，前開調解成立之內容為原告罰款金額664,587元。
⒋被告前主張原告完工逾期92日加上驗收逾期34日，嗣因前開
公共工程委員會調解成立結果，以原告逾期21日，並以系爭契約結算總金額千分之一為每日逾期罰款之計算基礎，扣留原告應領之工程款9,840,600元（計算式468,600元×21日）充作逾期罰款。
⒌系爭工程契約結算金額千分之一為468,600元。
㈡兩造爭執事項：
⒈逾期罰款部分：
⑴程序部分：
原告請求被告返還前所扣留之逾期罰款9,840,600元部分是否有違反一事不再理原則？即兩造曾經公共工程委員會於94年3月17日調0000000號成立調解之範圍，係就「原告逾期天數」或「原告逾期天數及被告對原告逾期罰款之計算方式」成立調解？⑵實體部分：
被告得請求之逾期罰款為何？原告得否依民法第252條規定請求將逾期罰款酌減？⒉數量差異追加款部分：
⑴兩造前是否曾就系爭工程之數量差異完成結算？⑵承上⑴，原告請求被告給付「甲一高架橋上部46施工臨時便
橋」追加款1,748,710元，是否有理由？⑶承上⑴，原告請求被告給付「甲八新設安全設備費20活動型
紐澤西護欄」追加款544,346元，是否有理由？又被告就此部分主張同時履行抗辯，請求判令原告交付227 座活動型紐澤西護欄同時被告始給付價金，是否有理由？⑷承上⑵至⑶，原告請求上開追加款部分之「包商營業稅5%」
及「包商利潤及管理費10%」，是否有理由？
四、以下針對本件之爭點，敘述本院得心證之理由：㈠逾期罰款部分：
⒈程序部分：
原告固前曾向公共工程委員會申請履約爭議調解，經公共工程委員會於94年3月17日調解成立，並作成系爭調解成立書。然查：
⑴觀之系爭調解成立書之調解成立內容及理由欄記載：「一、
本件他造當事人（即本件被告）稱……申請人（即本件原告）……共計逾期126天。申請人則主張……他造當事人應予展延工期，……。二、有關申請人主張系爭工程因砂石料源短缺供料減少三分之一致影響工期部分：……。三、有關申請人主張系爭工程因92年4月SARS疫情影響影響工期部分：
……。四、有關申請人就初、複驗缺失項目未於期限內完成改善部分：……雙方同意本會建議，他造當事人以主要驗收缺失標線施作項目金額664,587元作為初驗改善逾期之罰款金額。五、有關申請人主張因舊橋燈柱預留管線施工障礙處理致影響工期部分：……。六、有關申請人主張因鋼筋料源短缺影響工期部分：……。七、綜上所述，他造當事人免計申請人工期71天，另申請人初驗改善逾期罰款金額為664,587元。」，有系爭調解成立書影本在卷可參。參之公共工程委員會函覆：「㈠調解書調解成立內容及理由第7項『他造當事人免計申請人工期71天』之真意，係指第1項逾期92天部分於免計工期71天後，申請人實際逾期21天。㈡至申請人逾期21天，是否依兩造契約以每日468,000元列計違約金？該部分非屬本案調解事項。㈢調解成立內容及理由第7項申請人初驗改善逾期罰款664,587元，係已考量民法第252條規定，僅就該改善工項金額計罰違約金」，有公共工程委員會95年1月3日工程訴字第09400472780號函在卷可參。並佐之證人即代表被告出席調解之人其一之子○○證稱：「調解只針對工期，將工期合理的部分扣除，剩下不合理的部分作為處罰的依據，因為要將工期乘以結算書的金額，調解的時候沒有將金額定下來。」等語（見99年3月3日準備程序筆錄）。
⑵綜上可知，系爭調解成立書之調解成立內容及理由欄第4、7
點有關「初、複驗缺失項目之初驗改善逾期罰款金額」，係就「初、複驗缺失項目改善逾期」計罰違約金所成立之調解，與原告於本件所主張之「逾期罰款」違約金不同。另其餘則僅係就「工期」成立調解，亦即係就「原告逾期天數」成立調解，並未就「被告對原告逾期罰款之計算方式」成立調解。
⑶至系爭調解成立書之調解成立內容及理由欄第8點記載：「
基於調解之目的，雙方不互為其他之請求」，因兩造於前開調解既僅係就「初、複驗缺失項目改善逾期之違約金」及「工期」成立之調解，則「雙方不互為其他之請求」應係指兩造對於「初、複驗缺失項目改善逾期之違約金」及「工期」部分不得再互為其他請求。從而，原告於本件主張違約金過高，請求被告返還前所扣留之逾期罰款9,840,600元部分，並無違反一事不再理原則。
⒉實體部分：
⑴查系爭工程契約第13條第2項約定：「總工期有逾期限時，
每逾期1日按契約結算金額千分之1計算。」。原告就系爭工程逾期完工之天數既前經公共工程委員會成立調解確定為21日，則被告依約可向原告請求9,840,600元（計算式：468,600元×21日＝9,840,600元）之逾期違約金。
⑵原告雖主張：系爭調解成立書已載明「基於調解目的，雙方
不互為其他請求」，故被告不得再以逾期21天為由計罰違約金等語。然查，系爭調解成立書所載之「雙方不互為其他之請求」，應係指兩造對於「初、複驗缺失項目改善逾期之違約金」及「工期」部分不得再互為其他請求，已如前述，則被告以調解確定之逾期天數，依系爭工程契約約定向原告請求逾期違約金，即無違調解之效力。
⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。原告主張：縱認系爭工程有遲延完工情事，對被告亦未造成任何損害，違約金按日依合約總價千分之一計算，應屬過高，應予酌減等語。惟查，原告陳稱系爭工程新建匝道橋面版要銜接舊橋面，舊橋面須繼續維持通車，則系爭工程顯係針對通車路段增設匝道，是以新建匝道未能依約竣工，除因施工影響舊橋面之使用外，亦無法開放民眾通車使用，使東西向快速公路之效益不彰，顯已影響交通部就公共工程之推展情形，被告主張系爭工程未依約竣工，國家及人民當受有損害，應堪採信。本院審酌一般契約所訂之遲延損害賠償預定之違約金，均按逾期日數每日賠償合約總價千分之一計算，並斟酌一般承攬工程之客觀情形、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，認系爭工程契約約定每逾期一日按契約結算金額千分之一計算應屬合理，並無過高，自無酌減之必要，是原告此部分之主張，洵屬無據。
㈡數量差異追加款部分：
⒈兩造前是否曾就系爭工程之數量差異完成結算？⑴原告以93年7月5日00-000000-000號及93年8月2日00-000000
-000號函知被告就系爭工程竣工結算與實作數量差異聲明異議，並於函文說明欄表示基於配合系爭工程之驗收程序順利進行，而先行於結算明細表用印，惟保留聲明異議之權利，並舉其重大爭議事項包括擋土牆里程計算爭議、橋樑上構鋼筋工作筋應予計入結算數量等，有前開函文在卷可查。可知，原告雖於結算明細表用印，然就結算數量仍以前開函文表示保留聲明異議之權利。
⑵被告雖辯稱：兩造嗣已於93年8月13日做現場丈量，發現漏
計匝道長度共14.4公尺後，亦已予計算，並經原告工地主任壬○○及結算工程師己○○表示系爭工程已無其他工作項目結算數量疑義確定等語。然查：
①證人己○○證稱：「（請陳述93年8月13日至本件工程工地
現場會勘的情形。提示被證三會勘紀錄）當初是因為對於結算的數量有異議，公司發文給被告要求會勘，當天是要去確認擋土牆的長度，簽到簿上有記載。確認結果為擋土牆長度與竣工申報的擋土牆長度漏列14.4公尺。」、「（當天會勘除了擋土牆之外，有無會勘其他的工程項目？）沒有。」「（為何只會勘擋土牆而已？）因為只有擋土牆長度可以現場丈量，其他的工程項目沒有辦法丈量。」等語（見94年8月17日言詞辯論筆錄）。另證人即被告之員工庚○○證稱：「（請陳述93年8月13日至本件工程工地做現場丈量的情形）該期日由中區工程處第一工段及原告德寶公司至現場會勘實際丈量，丈量結果差異的部分為匝道長度少了14.4公尺，此部分已經有作修正，而且已依修正後給付工程款。」、「（該日現場丈量，所要確認的事項為何？）確認擋土牆長度。」、「（為何你們只確認擋土牆長度？）從原告在93年1 月11日申報竣工後，我們兩造就一直在做工程內容丈量、結算的確認，該日只確認擋土牆長度，是因為原告說擋土牆的長度還有問題，所以我們就只做擋土牆長度的確認。」等語（見94年8月17日言詞辯論筆錄）。可知，兩造雖於93年8 月13日做現場丈量，然當時僅確認擋土牆長度，並無會勘其他的工程項目。
②被告所提出之被證三背面之電腦打字文件結論（下稱打字文
件之結論）第3點固記載：「經現場詢問德寶公司工地主任壬○○君及辦理結算工程師己○○君表示：本工程已無其他工作項目結算數量疑義確定。」等語。然壬○○及己○○係在93年8月13日會勘紀錄之出列席單位及人員欄簽名，而被告所提出之打字文件之結論則係以另紙記載，並非與會勘人員簽名欄在同一頁面上，有前開打字文件之結論及會勘記錄影本在卷可稽。而證人己○○證稱：「結論內容是由中區工程處會勘之後自己繕打的內容，簽到的部分是當天會勘的時候簽名的。」、「（你在會勘紀錄上簽名的時候，有無看過結論的內容？）沒有。」、「在現場並沒有表示說已經沒有其他工程項目要再做確認。」等語（見94年8月17日言詞辯論筆錄）。另證人庚○○證稱：「（你們現場丈量有無會勘紀錄的原本？提示）當天丈量完後，我們有當場逐條宣告結論的內容。」、「（該手寫結論《證人當庭庭呈之會勘記錄手寫影本》內容，會勘人員在現場有無看過？提示）沒有看過。」、「（依照中區工程處93年8月5日函，為何93年8 月13日只會勘擋土牆的長度？）是根據93年8月2日德寶公司函，函文有提到擋土牆的計算（里程），但當天也是有向原告結算工程師表示是否還有其他項目要確認，他們表示已經沒有其他的項目了，所以只就擋土牆的長度作丈量，並就結算做局部的修正。」等語（見94年8月17日言詞辯論筆錄）。
可知，原告之會勘人員於93年8月13日雖在會勘記錄上簽名，然其簽名時，會勘記錄上並無結論之記載，原告之會勘人員亦未看過被告單方面記載之手寫會勘結論。另證人庚○○雖證稱：原告之結算工程師於當天表示沒有其他項目要確認等語，然此為證人即原告之結算工程師己○○所否認。則原告於93年7月5日及93年8月2日發函時，尚就擋土牆以外之工程項目、數量有爭執，被告辯稱原告於93年8月13日於會勘擋土牆後即表示無其他工作項目結算數量疑義，即難遽信。③據上，原告既以前開函文就系爭工程竣工結算與實作數量差
異聲明異議，而兩造於93年8月13日會勘時，僅確認擋土牆長度，並無會勘其他的工程項目，是尚難以兩造曾於93年8月13日進行會勘即認就系爭工程之數量差異完成結算。
⑶被告再辯稱原告已於被證一之工程結算明細表（下稱工程結
算明細表）用印，並據證人庚○○證稱：被告針對93年8月13日丈量結果修改而成之結算書如被證一之工程結算明細表，然填表日期仍為93年2月10日，不會跟著變動等語（見94年8月17日言詞辯論筆錄）。可知，工程結算明細表之填表日期雖係93年2月10日，惟已就93年8月13日丈量結果修改。
然查，原告前雖於修正前之工程結算明細表用印，惟兩造於93年8月13日於會勘現場丈量結果，匝道擋土牆之長度少了
14.4公尺，顯見工程結算明細表並非完全與原告實作之數量相符。而原告於93年7月5日及93年8月2日發函時，尚就擋土牆以外之工程項目、數量有爭執，而93年8月13日會勘時則僅確認擋土牆長度，並無會勘其他的工程項目，已如前述，是亦難以原告在僅更正匝道擋土牆長度部分之工程結算明細表用印即認兩造已完成結算。
⒉原告請求被告給付「甲一高架橋上部46施工臨時便橋」追加款1,748,710元部分：
⑴查「施工臨時便橋」係系爭工程契約詳細價目表（下稱詳細
價目表）甲一46項，係單獨之工程項目，與甲一3項之預鑄預力梁屬不同之工程項目，有詳細價目表可證。則被告辯稱其已給付預鑄預力梁之費用，再另行支付便橋費用，即有重複云云，即屬無據。
⑵經法院囑託公共工程委員會鑑定，鑑定結果：「㈠按一般跨
河橋樑施工時，為利河中橋墩施工常需於河中設置施工便橋（「施工臨時便橋」在本契約之工程詳細價目表中單獨列項），以供施工車輛、人員之移動及施工材料之運輸。㈡經查原設計圖20/ST雜項詳圖（二）所示，跨越員林大排聯絡道路施工原則第4點略以『橋墩施工時考量以大排單側進出之局部施工便橋，作為機具進出及吊梁之用……』，又查『施工便橋』工程項目係編屬於"甲一高架橋上部"項內，依此顯示本工程施工便橋之施工空間亦應考量預力梁吊裝所需之作業空間，非僅考慮橋墩施工之用。㈢複查德寶公司所提供本案經核備之聯絡道橋預力工程梁吊裝計畫書，其施工便橋在考量吊裝預力梁時橋上需能停放2臺吊車及1臺板車所需工作面積35×15＝525㎡。㈣綜上所述，本工程施工臨時便橋數量依德寶公司在考量預力梁吊裝情況下所需之施作面積為525㎡，而公路總局在核備時並無表示不同意見，足見此一面積為施工所需，故德寶公司所請求增加之施作面積為310㎡係在核備範圍內並無不妥。」，有公共工程委員會98年7月14日工程鑑字第09800311180號函送之鑑定書在卷可佐。
而原告之前開聯絡道橋預力工程梁吊裝計畫書前已經被告核備等情，亦經證人即被告之員工子○○證述在卷（見99年3月3日準備程序筆錄）。可知，系爭工程施工臨時便橋之施工空間應考量預力梁吊裝所需之作業空間，非僅考慮橋墩施工之用，則依原告在考量預力梁吊裝情況下所需之施作面積為525平方公尺，而該吊裝計畫書亦經被告核備，並無表示不同意見，足見此一面積為施工所需，是原告請求增加之施作面積為310平方公尺係在核備範圍內，並無不妥。
⑶被告辯稱：原告如以吊車施工較節省勞費作考量，則增加之
費用自應由原告負擔等語。惟查，證人即被告之員工子○○證稱其無法確定此係原告為施工方便或因施工必要性而增加之費用等語（見99年3月3日準備程序筆錄）。足見被告辯稱此係原告為自己施工方便之考量，並無所據。
⑷被告再辯稱：此係施工方法之變更，既非施工項目，亦未列
為驗收項目，應不得請求，實作實算之數量當以被告驗收並由原告交付之部分為範圍等語。查系爭工程係以實作數量結算及施工臨時便橋於系爭工程施作完畢後即會拆除等情，均為兩造所不爭執。然施工臨時便橋雖非原告最終交付予被告之工程項目，惟該部分既列入工程詳細價目表，且其之計價單位為每平方公尺5,641元，顯係屬於系爭工程契約約定之實作實算範圍，是被告即應按原告實作該部分之數量結算金額予原告。
⑸綜上，原告就此部分增加施作面積310平方公尺，是其請求
被告給付追加款1,748,710元（計算式：5,641×310＝1,748,710），為有理由。
⒊原告請求被告給付「甲八新設安全設備費20活動型紐澤西護欄」追加款544,346元部分：
⑴公共工程委員會之鑑定結果：「㈠一般施工橋樑擴寬工程，
為維護施工人員及行車之安全，其佈設紐澤西護欄位置，常需位於距離最近拆除線1公尺以上（本工程為1.2公尺）。㈡經查原設計圖，本工程為新建匝道，其需敲除舊橋面版以與新建匝道橋面版銜接之長度計為1,463公尺，為考量施工人員及現有舊橋行車安全，紐澤西護欄當非僅設置於舊橋拆除部分，而需另加漸變段58公尺＋57公尺＋57公尺＋57公尺＝229公尺＝1,692公尺。」。復經證人壬○○證稱：「（當初於現場的狀況，是否有必要多做漸變段的部分？）有必要，怕漸變段過短會發生交通安全問題，所以工地基於安全考量才作。」等語（99年3月3日準備程序筆錄）。可知，基於安全之考量，系爭工程之活動型紐澤西護欄需另加漸變段部分，經公共工程委員會鑑定結果，系爭工程所需之活動型紐澤西護欄為1,692公尺，較結算數量增加227公尺，此為被告所不爭執。是原告主張其實際施作之活動型紐澤西護欄為1,692公尺，應屬可採。
⑵被告辯稱：原告當時僅交付1465座（公尺）之活動型紐澤西
護欄，是就此部分主張同時履行之抗辯，請求判令原告交付227座活動型紐澤西護欄同時被告始給付價金等語。經查：
①兩造均不爭執系爭工程契約內容並無約定原告應於系爭工程
完工時將活動型紐澤西護欄交付被告。然被告稱：依詳細價目表所編列活動型紐澤西護欄之價格，應屬新作，故於系爭工程契約完工後應交付被告，原告當時已交付1465座等語。
並據證人壬○○證稱：「（契約裡面的詳細價目表，由被告給付原告紐澤西護欄的錢是否包含做護欄本身的價金？）是的，這是連工帶料的錢，所以我們做完要將紐澤西護欄交給被告。」等語（99年3月3日準備程序筆錄）。可知，系爭工程契約內容雖無明文約定原告應於系爭工程完工時將活動型紐澤西護欄交付被告，然詳細價目表內所約定之活動型紐澤西護欄之金額係屬連工帶料之金額。
②證人壬○○復證稱：「（本案有紐澤西護欄，結案時，對於
紐澤西護欄的交接，雙方對於長度是否有爭執？）有。我們交出的長度比原契約的長度要增加，原契約好像是1400米，現場施作橋樑上方交通維持的護欄，所以護欄拆除後另外有做紐澤西護欄，而紐澤西護欄本來就是契約項目，該路段不是直線，有轉彎，所以現場施作時有將漸變段拉長，以保持交通安全，所以紐澤西護欄有多做，做了將近1700米左右，該工程結束開放通車後，因406標還在施工，所以將現場施作的護欄移交到406標工程去，406標是別的公司承攬被告的工程案件。」、「（剛才所述將近1700米是否全部移交給被告？）是的，有全部移交。」、「（為何當時結算時沒有結算1700米的數量？）因為這當時有爭執，因為原告先行製造並擺在現場，被告認為這是原告自行多做的部分，所以結算時被告不承認，所以該部分被告不予計價。」、「（當時點交給另一標時，有何單據？）406標的下包協力廠商有來與我們簽收，但簽收單據現在找不到，移交的時候被告沒有人員在場。」、「（是被告通知你們要交給406標？）是的。
」、「（系爭工程查驗時，被告是否有先確認數量？）有的，只是超過契約數量之後被告就不承認了，所以不會登錄上去。就是被告在查驗時，原告所作的紐澤西護欄已經超過契約數量，被告認定這是原告自行多做的部分，被告不承認多做部分的數量。」等語（99年3月3日準備程序筆錄）。可知，當時原告確已基於安全之考量多施作漸變段部分之活動型紐澤西護欄，且於系爭工程完工後，已依被告之指示將系爭工程所有之活動型紐澤西護欄移交給被告另案之承攬公司。⑶查「甲八新設安全設備費20活動型紐澤西護欄」每一座為一
公尺，每一座之單價為2,398元，有詳細價目表可證。原告所施作之活動型紐澤西護欄為1692公尺，較結算數量1,465公尺增加227公尺，是其請求被告給付該部分追加款544,346元（計算式：2,398×227＝544,346），亦為有理由。而原告既已於系爭工程完工後依被告之指示將所有之活動型紐澤西護欄移交給被告另案之承攬公司，則被告就此部分主張同時履行之抗辯，請求判令原告交付227座活動型紐澤西護欄同時被告始給付價金，即屬無據。
⒋原告請求被告給付上開追加款部分之「包商營業稅5%」及「包商利潤及管理費10%」合計343,959元部分：
⑴查工程項目甲十五項約定包商營業稅為5%，其說明欄記載「
（小計甲一～甲十四）之和*5%」；甲十六項約定包商利潤及管理費為10%，其說明欄則記載「（小計甲一～甲十四）之和*10%」，有詳細價目表在卷可稽。可知，「包商營業稅」及「包商利潤及管理費」均係以甲一至甲十四總和之金額按約定之比例計算，並無區分工程項目係屬臨時工程或主體工程。
⑵原告請求被告給付施工臨時便橋及活動式紐澤西護欄之追加
款金額合計2,293,056元（計算式：1,748,710＋544,346＝2,293,056），為有理由，已如前述，則其中施工臨時便橋係屬甲一之工程項目；活動式紐澤西護欄係屬甲八之工程項目，均屬據以計算「包商營業稅」及「包商利潤及管理費」範圍內之項目。則被告辯稱其給付「施工臨時便橋」及「活動式紐澤西護欄」之追加款只是損失補償，且該二項施工均為主體工程施作之臨時工程，原告不得請求「包商營業稅」及「包商利潤及管理費」等語，即均屬無據。從而，被告應依約給付包商營業稅114,653元（計算式：2,293,056×5%＝114,653，小數點以下四捨五入）及包商利潤及管理費229,306元（計算式：2,293,056×10%＝229,306，小數點以下四捨五入）。
五、綜上所述，原告依系爭工程契約，請求被告給付2,637,015元（計算式：1,748,710＋544,346＋114,653＋229,306＝2,637,015），及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、本件訴訟費用額確定為550,704元（含裁判費430,704元、鑑定費120,000元），由被告負擔115,648元，餘由原告負擔。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
書記官