臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第15號原 告 立洲電機工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊盤江律師被 告 台灣電力股份有限公司台中供電區營運處法定代理人 乙○○訴訟代理人 林根煌律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾玖萬零壹佰捌拾貳元及自民國九十四年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七；餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾玖萬陸仟柒佰元供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾玖萬零壹佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於九十二年一月二十二日簽訂「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱工程採購承攬契約），由原告承攬被告發包之「九十二年度豐原分隊輸電架空線路設備零星積點工程」（下稱零星積點工程），總價新台幣（以下同）一千七百十四萬一千九百零五元，實際工程款按實做工程數量計算。履約保證金一百八十萬元，由原告以台灣中小企業銀行太平分行出具每張四十五萬元之履約保證金連帶保證書四張作為履約保證，並依工程進度分四期平均發還。上開零星積點工程共分成十八件，設計積點共八一０五五二‧０八點，實際工程金額六百七十五萬八千六百三十七元，除其中編號十八之「一六一ＫＶ德基～谷關南北線#8～#12復舊工程」（下稱系爭工程）外，其餘十七件工程已於九十三年一月二日前完工。系爭工程設計積點十一萬五千六百零三點，費用為九十七萬九千三百六十八元，工程期限為三十九個日曆天。原告於九十二年十一月十七日申報開工，同年十二月五日即因路面崩塌而停工一百十六天。因僅施工一萬九千九百零一點，實際施工金額為三十八萬五千二百四十八元。兩造於停工期間之九十三年一月二十九日會同至現場勘查，經不斷溝通後，認為可在台八甲線道路上架設索道柱，索道拉至#8 、#9鐵塔處，繼續未完成之工作，另增設至#9鐵塔之「巡視路新設」；至於增加之積點、工期、施工注意事項．．．等，將於九十三年二月四日於豐原分隊協商；嗣兩造於九十三年三月二十六日召開之施工協調會決議：㈠於#8、#9鐵塔兩端以手搖起重機（馬機）及利用#10索道運搬，增建工程項目及數量，由被告之檢驗員依規定提出陳核；㈡於九十三年三月三十日復工；㈢依契約「零星輸電架空線路工程積點發包要點」（下稱積點發包要點）第十五條、七規定：「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕交辦工程款三十％作為違約金．．．」；㈣如承包商（指原告）對該工程不再繼續施工，將依前項辦理，請立即提出公函，將工程退回本處（即被告）。原告在九十三年四月一日函被告願依復工協調會議決議事項繼續未完成之工作，但考慮環境、天候因素影響工作安全，請求被告准於九十三年五月六日復工；詎被告覆稱上開決議事項㈠採行之施工方案僅供參考，另工安方面應由原告依工作場所之環境情形，採行立即措施因應。原告基於①現場施工道路多處坍塌無法通行，與原設計規劃不符，②上開決議事項㈠採行之施工方案被告函覆僅供參考，無正式設計變更與任何圖面和公文說明，致無所適從；③天候因素，影響施工人員安全等因素，於九十三年四月二十日申請放棄施工。被告內部簽稿擬函覆同意原告放棄施工，收回以自營或跨分隊交辦，將扣該工程款三十％作為違約金；惟於九十三年五月七日之覆函則稱如道路不通，影響施工，可依規定申請停工，上開決議「施工方案」之項目與原有工作單一致，並未有增加工作項目，僅就原有工作項目之數量增減而已，故不需要辦理變更設計，因而請原告儘速進場施工，否則將依契約「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則．．．七、「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕該交辦工程款三十％作為違約金，在乙方應得工程款或保證金內扣繳，甲方並得主動收回部分或全部工程自營或另行發包．．．」辦理，並預定九十三年五月十日逕依前述條款執行。復於九十三年六月八日通知原告，重申將依上開「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則．．．七、辦理。再於九十三年六月二十四日通知原告派員辦理工程核算。詎被告於九十三年十一月二十二日通知原告將依契約第二十三條規定辦理「契約終止、解除」。原告於九十三年十二月六日覆函無法接受被告依契約第二十三條終止、解除。
被告於九十四年一月六日覆函重申依契約規定辦理「契約終止」。原告乃於九十四年三月二十三日請求被告退還履約保證金。被告於九十四年四月八日覆稱：依契約「積點發包要點」第十五條罰則：『七、乙方發生得解約情事，甲方得逕行終止契約，除沒收履約保證金外，待付及保留工程款全部充作違約金』，故無法退還履約保證金，並以九十四年五月二十五日Ｄ台供總字第九四０五─二一七二Ｙ號函通知台灣中小企業銀行太平分行領取履約保證金一百三十五萬元，且已領取。原告因不可歸責之事由，放棄系爭工程，自得請求工程款三十八萬五千二百四十八元。退步言之，縱認可歸責於原告，被告依「積點發包要點」第十五條之七規定，只能從工程款或保證金扣除拒絕交辦工程款百分之三十，乃反於兩造約定及往來函文，以待付之工程款充作違約金，自屬無據。又依「工程採購投標須知」第二十條第四項第二款及附註頁之內容，履約保證金一百八十萬元應依工程進度分四期平均退還，而原告於九十三年一月二日前已完成十八件工程中之十七件，已完成之積點數為六十四萬九千六百九十三元（000000─一九九０一），而十八件工程實際之積點共七六五二九六點（系爭工程以設計積點一一五六０三點計算），則已完成之工程積點占全部工程積點之六四九六九三/七六五二九六，約八四‧八九％；如以金額計算，已完成之十七件工程款為五百七十七萬九千二百六十九元，未完成之系爭工程金額為九十七萬九千六百三十八元，則系爭工程金額占全部工程金額之十四‧四九％，亦即已完成之工程款占八五‧五一％；無論以積點或以金額計算，已完成之部分均已超過四分之三，被告自應於九十三年一月初返還三張保證書，惟被告僅返還一張，已屬違約。且系爭工程原告係因不可歸責之事由而放棄施工，被告自應將一百三十五萬元連帶保證書返還。茲被告已領取一百三十五萬元之履約保證金，自應返還原告。退步言之，縱認原告放棄施工構成違約，依契約第二十條第一項第四款約定，因可歸責於原告之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還。則被告應返還原告履約保證金為一百零八萬九千一百八十元（一百三十五萬元減二十六萬零八百二十元）。又原告因被告未返還保證金及保證書，致增加支付台灣中小企業銀行太平分行自九十三年一月起至九十四年四月止之保證手續費九千五百六十四元。為此依契約提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告一百七十四萬四千八百十二元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十四年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯意旨略以：原告承攬被告之「零星積點工程」總價雖記載為一千七百七十九萬元九千元，惟約定按實做工程數量結算。系爭「一六一ＫＶ德基～谷關南北線#8～#12復舊工程」，約定三十九日曆天完工，雖原告於九十二年十一月十七日開工後，因道路崩塌，台八線道路不通，施工機具無法運至現場，因此自九十二年十二月五日起至九十三年四月十二日止准予延期一百二十九天，惟在停工期間，兩造於九十三年一月二十九日至現場勘查結果，認為可在台八甲線道路上架設索道柱，索道拉至#8、#9鐵塔處，繼續未完成之工作，另增設至#9鐵塔之「巡視路新設」，嗣兩造於九十三年三月二十六日上午九時三十分召開系爭工程「復工協調會議」，決議該工程訂於九十三年三月三十日復工。原告雖於九十三年四一日函請被告准於九十三年五月六日復工，惟因當時台八線道路已清通，可以進場施工，而未予同意。原告嗣於九十三年四月二十日函被告表示放棄施工。被告於同年五月七日函復原告因道路現已暢通，停工理由業已消滅，與契約規定不符，而未同意，並請求原告速進場施工，如因道路不通，影響施工時，可依規定再申請停工。迨九十三年六月八日因原告無法繼續施工且拒絕履行承攬契約，乃依法終止原告之承攬契約。並於九十三年六月二十三日函知原告辦理工程驗收後之核算手續。按「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條第六項記載「乙方（原告）發生得解約情事，甲方（被告）得逕行終止契約，除沒收履約保證金外，待付及保留工程款全部充作違約金」，又兩造所訂承攬契約第二十三條第三項約定「……乙方（原告）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（被告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約及各項違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵」，第二十五條第一項第九款約定「其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保証金不予發還」。履約保証金之發還，依工程採購投標須知第二十條第（四）項第三款約定「但工程竣工前之中途發還總額不得超過履約保證金總額半數」。被告先行返還四分之一的履約保證金，並無不合。因原告拒絕履行系爭工程承攬契約，被告不得已乃於九十三年六月間將該部分發包與他人承作，其工程金額為二百七十三萬三千七百八十八元，較原告承攬之金額多支出一百七十五萬四千四百二十元，依民法第二百二十七條不完全給付及兩造所訂承攬契約，被告將履約保證金一百三十五萬元及系爭工程款三十八萬五千二百四十八元，充為違約金及損害賠償，並無不合。原告請求賠償手續費九千五百六十四元，顯無理由等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實
（一）兩造於九十二年一月二十二日簽訂工程採購承攬契，由原告承攬被告發包之「零星積點工程」，總價一千七百十四萬一千九百零五元，實際工程款按實做工程數量計算。
（二）原告以台灣中小企業銀行太平分行出具之每張四十五萬元之履約保證金四張合計一百八十萬元，連帶保證書四張作為履約保證，並約定保證金分四期平均攤還，被告已返還其中一張。
（三）上開零星積點工程共分成十八件，設計積點共八一０五五二‧０八點，實際工程金額六百七十五萬八千六百三十七元，除其中編號十八之系爭工程外，其餘十七件工程於九十三年一月二日前均已完工。系爭工程設計積點十一萬五千六百零三點，費用為九十七萬九千三百六十八元。因原告僅施工一萬九千九百零一點，實際施工金額為三十八萬五千二百四十八元。
（四）系爭工程於九十二年十一月十七日開工，工程期限為三十九個日曆天；惟於施工後，因台八線上線五四‧三Ｋ及六二Ｋ處路面崩塌，施工機具無法運至現場，及天輪─中寮山海線ＧＷ更換工程停電工作等原因，共核准停工一百二十九天。
（五）兩造於九十三年一月二十九日至現場勘查，認為可在台八甲線道路上架設索道柱，索道拉至#8、#9鐵塔處，繼續未完成之工作，另增設至#9鐵塔之「巡視路新設」；至於增加之積點、工期等事項，另於九十三年二月四日協商。
（六）兩造於九十三年三月二十六日召開之協調會決議：①於#8、#9鐵塔兩端以手搖起重機（馬機）及利用#10索道運搬，增建工程項目及數量，由被告之檢驗員依規定提出陳核；②於九十三年三月三十日復工；③依契約「積點發包要點」第十五條、七規定：「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕交辦工程款之三十％作為違約金．．．」；④如承包商（指原告）對該工程不再繼續施工，將依前項辦理，請立即提出公函，將工程退回本處 (即被告)。
（七）原告在九十三年四月一日函告被告願依復工協調會議決議事項繼續未完成之工作，但考慮環境、天候因素影響工作安全，請求被告准於九十三年五月六日復工；被告覆稱上開決議事項㈠採行之施工方案僅供參考，另工安方面應由原告依工作場所之環境情形，採行立即措施因應。
（八）原告基於①現場施工道路多處坍塌無法通行，與原設計規劃不符，②上開決議事項㈠採行之施工方案被告函覆僅供參考，無正式設計變更與任何圖面和公文說明，致無所適從；③天候因素，影響施工人員安全等因素，於九十三年四月二十日申請放棄施工。被告於九十三年五月七日覆稱：如道路不通，影響施工，可依規定申請停工，上開決議「施工方案」之項目與原有工作單一致，並未有增加工作項目，僅就原有工作項目之數量增減而已，故不需要辦理變更設計，因而請原告儘速進場施工，否則將依契約「積點發包要點」第十五條罰則‧‧‧七、「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕該交辦工程款三十％作為違約金，在乙方應得工程款或保證金內扣繳，甲方並得主動收回部分或全部工程自營或另行發包．．．」辦理，並預定九十三年五月十日逕依前述條款執行。
（九）被告於九十三年六月八日函告原告，重申將依上開「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則．．．七、辦理。
（十）被告於九十三年六月二十四日函告原告派員辦理工程核算。
（十一）被告於九十三年十一月二十二日函告原告將依契約第二十三條規定「契約終止、解除」。原告於九十三年十二月六日函覆無法接受。
（十二）被告於九十四年一月六日函告原告重申依契約規定「契約終止」。
（十三）原告於九十四年三月二十三日請求被告退還履約保證金。被告於九十四年四月八日函覆：依契約「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則：『七、乙方發生得解約情事，甲方得逕行終止契約，除沒收履約保證金外，待付及保留工程款全部充作違約金』，故無法退還履約保證金，並以九十四年五月二十五日Ｄ台供總字第九四０五─二一七二Ｙ號函通知台灣中小企業銀行太平分行領取履約保證金一百三十五萬元，且已領取。
四、兩造之爭點：
（一）原告於九十三年四月二十日放棄施工是否可歸責？
（二）原告得否請求被告給付工程款三十八萬五千二百四十八元？１原告主張得請求被告給付工程款三十八萬五千二百四十八元。
２被告主張將系爭工程另外發包多支出一百七十五萬四千四
百二十元，得將應給付之工程款充作違約金及損害賠償，故不必給付。
（三）原告得否請求被告返還履約保證金？
（四）原告得否請求被告賠償履約保證之手續費損失九千五百六十四元？
伍、本件得心證之理由：本院斟酌全辯論意旨及調查證之結果，得心證如下：
（一）原告起訴主張：兩造於九十二年一月二十二日簽訂工程採購承攬契約，由原告承攬被告發包之「零星積點工程」，總價一千七百十四萬一千九百零五元，實際工程款按實做工程數量計算。履約保證金一百八十萬元，由原告以台灣中小企業銀行太平分行出具每張四十五萬元之履約保證金連帶保證書四張作為履約保證，並依工程進度分四期平均發還。上開零星積點工程共分成十八件，設計積點共八一０五五二‧０八點，實際工程金額六百七十五萬八千六百三十七元，除其中編號十八之系爭工程外，其餘十七件工程於九十三年一月二日前均已完工。系爭工程設計積點十一萬五千六百零三點，費用為九十七萬九千三百六十八元，工程期限為三十九個日曆天。原告於九十二年十一月十七日申報開工，於同年十二月五日即因路面崩塌而停工一百十六天。因僅施工一萬九千九百零一點，實際施工金額為三十八萬五千二百四十八元。兩造於停工期間之九十三年一月二十九日會同至現場勘查，認為可在台八甲線道路上架設索道柱，索道拉至#8、#9鐵塔處，繼續未完成之工作，本案另增設至#9鐵塔之「巡視路新設」；至於增加之積點、工期、施工注意事項．．．等，將於九十三年二月四日協商。兩造於九十三年三月二十六日協調會中決議：㈠於#8、#9鐵塔兩端以手搖起重機（馬機）及利用#10索道運搬，增建工程項目及數量，由被告之檢驗員依規定提出陳核；㈡於九十三年三月三十日復工；㈢依契約「積點發包要點」第十五條七規定：「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕交辦工程款三十％作為違約金．．．」；㈣如承包商（指原告）對該工程不再繼續施工，將依前項辦理，請立即提出公函，將工程退回本處（即被告）。原告於九十三年四月一日函被告表示願依復工協調會議決議事項繼續未完成之工作，但考慮環境、天候因素影響工作安全，請准於九十三年五月六日復工。被告函覆不同意，且表示九十三年三月二十六日施工協調會之決議事項㈠採行之施工方案僅供參考，另工安方面應由原告依工作場所之環境情形，採行立即措施因應。原告因現場施工道路多處坍塌無法通行，與原設計規劃不符，及上開決議事項㈠採行之施工方案僅供參考，無正式設計變更與任何圖面和公文說明，無所適從申請放棄施工。被告函稱如道路不通，影響施工，可依規定申請停工，上開決議「施工方案」之項目與原有工作單一致，並未有增加工作項目，僅就原有工作項目之數量增減而已，故不需要辦理變更設計，因而請原告儘速進場施工，否則將依契約「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則之七處罰，並於工程款或保證金內扣繳，且主動收回部分或全部工程自營或另行發包，且於九十三年五月十日逕依前述條款執行，復於同年六月八日重申其旨，並於同年六月二十日。再於九十三年六月二十四日通知原告派員辦理工程核算等情，為兩造所不爭，堪信原告此部分之主張為真實。原告請求被告給付系爭工程已完工部分之工程款三十八萬五千二百四十八元，被告則以原告拒絕繼續完系爭工程，經其將工程另外發包多支出一百七十五萬四千四百二十元，得將應給付之工程款充作違約金及損害賠償，故不必給付等語置辯；按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條定有明文。依兩造所不爭之前開九十三年三月二十六日施工協調會之決議事項㈢、㈣所示，如原告不再繼續施工，應依「積點發包要點」第十五條罰則‧‧‧七「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕該交辦工程款三十％作為違約金，在乙方應得工程款或保證金內扣繳，甲方並得主動收回部分或全部工程自營或另行發包．．．」，顯見原告如放棄繼續施工，被告仍應給付已完工部分之工程款；惟得於應付之工程款扣除違約金。原告於九十三年四月二十日通知被告放棄系爭工程之繼續施工，應可視為放棄系爭工程之要約。被告收受原告前開請求函後，承辦人嚴吉文於九十三年四月二十二日之簽稿併呈中記載：一、本工程同意承攬商放棄施工，收回以自營或跨分隊交辦。二、另函覆承商（立洲電機工程）本處同意其放棄施工，將依契約規定「‧‧‧扣該工程款三十％做為違約金‧‧‧」，經經理許萬寶於九十三年五月六日核准在案；被告乃於九十三年五月七日Ｄ台供台字第九三０四─一五四六號函說明欄五載明：請貴公司儘速進場施工，否則將依契約「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則：七、「甲方交辦工程如乙方拒絕接受（全部或部分），應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕該交辦工程款三十％作為違約金，在乙方應得工程款或保證金內扣繳，甲方並得主動收回部分或全部工程自營或另行發包。‧‧‧」辦理。本處預定九十三年五月十日逕依前述條款執行。再於九十三年六月八日Ｄ台供台字第九三０六─二二八九Ｙ號函重申依「積點發包要點」第十五條：七規定處罰拒絕交辦工程款百分之三十。此有被告簽稿影本、九十三年五月七日及九十三年六月八日函各一件均影本在卷可稽，該文件之真正為兩造所不爭，揆諸前開法律規定，足認兩造業已合意解除系爭工程契約。被告依約可從工程款或保證金中扣罰系爭工程之工程款百分之三十即二十九萬三千八百一十元（元以下四捨五入）。按民法第二百六十條，固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害賠償而言。故契約之解除，如係基於契約當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再依民法第二百六十條規定，請求損害賠償（最高法院七十二年度台上字第三六七六號判決參照）。兩造合意解除系爭工程，既已就違約金有所約定，自無事後再予翻異之理。從而，原告主張因不可歸責之事由而放棄系爭工程之繼續施工不應扣罰及被告主張依「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條第六項記載「乙方（原告）發生得解約情事，甲方（原告）得逕行終止契約，除沒收履約保證金外，待付及保留工程款全部充作違約金」及兩造所訂承攬契約第二十三條第三項約定「……乙方（原告）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（被告）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵」，第二十五條第一項第九款約定「其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保証金不予發還」等語，均反於兩造前開合意解除契約之約定，均無足採。
（二）依兩造所不爭之「工程採購投標須知」第二十條（四）之２及附註頁之內容，履約保證金一百八十萬元應依工程進度分四期平均退還，此有該投標須知在卷可稽。而原告於九十三年一月二日前已完成十八件工程中之十七件，已完成之積點數為六十四萬九千六百九十三點（000000點減一九九０一點），而十八件工程實際之積點共七六五二九六點（系爭工程以設計積點一一五六０三點計算），則已完成之工程積點占全部工程積點之649693/765296，約84.89％；如以金額計算，已完成之十七件工程款為0000000元，此有工程明細表在卷可稽，未完成之系爭工程金額為九十七萬九千六百三十八元，為兩造所不爭，則系爭工程金額占全部工程金額之14.49％【[979638／（0000000+979638）]=979638／0000000】，亦即已完成之工程款占85.51％；無論以積點或以金額計算，已完成之部分均已超過四分之三，被告自應於九十三年一月初返還三張保證書。次查，兩造簽訂之工程採購承攬契約第二十五條第一項第四款規定：「保證金不予發還：乙方（原告）有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金，差額保證金及其孳息得部分或全部不發還：四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。全部終止或解除契約者，全部保證金」，此有該契約在卷可稽。原告放棄施工構成違約，如上所述，系爭工程金額占全部工程金額之14.49％，則被告僅得沒收之履約保證金金額為二十六萬零八百二十元（0000000元×14.49％＝260820元)。又兩造既已合意解除系爭工程，則兩造簽訂之零星積點工程已無工程可言，被告應返還原告履約保證金應為0000000元 (0000000－000000元－260820元＝0000000元)。上開契約第二十五條第一項第四款屬「工程採購承攬契約條款」，而被告引用作為沒收履約保證金之「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條第六項則屬契約之附件，依兩造簽訂之「工程採購承攬契約」第七條契約文件之效力：本契約文件之一切規定得互為補充，如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：一、工程採購承攬契約條款。二、‧‧‧」，應以「工程採購承攬契約條款」為第一優先適用。故被告抗辯得予沒收一百三十五萬元之履約保證金於法無據。
（三）被告應於九十三年一月初退還一百三十五萬元履約保證金之保證書，但僅退還四十五萬元保證書，致原告需支付保證手續費給台灣中小企業銀行太平分行，自九十三年一月起至九十四年四月止共支付一萬四千三百四十六元，此有原告提出手續費收入收據影本拾捌紙在卷可查。其中三分之二即九千五百六十四元（即應退一百三十五萬元，僅退四十五萬元，多支出九十萬元履約保證手續費，占三分之二），乃因被告違約致原告所生之損害應由被告賠償。如前所述，被告抗辯：原告拒絕履行系爭工程，被告不得已乃於九十三年六月間將該部分發包與他人承作，其工程金額二百七十三萬三千七百八十八元，較原告承攬之金額九十七萬九千三百六十八元，多支出一百七十五萬四千四百二十元，依民法第二百二十七條規定及兩造所訂承攬契約第二十五條第一項第九款約定，原告自應賠償被告此項損害等語，固據提出台灣電力股份有限公司與訴外人雙安企業有限公司簽訂之採購承攬契約書一份在卷可稽，但依該契約內容觀之，工程項目與系爭契約並非完全相同，且該工程簽訂後，因天候因素目前幾近停工中，為兩造所不爭，且兩造既合意解除系爭工程契約及扣罰標準，被告復未保留合意解除契約後之違約金或損害賠償之請求權，自不得再以原契約條款請求原告給付違約金或賠償損害，其抗辯自屬無據。
（四）綜上所述，被告應給付原告一百十九萬零一百八十二元（計算式如下：385248元＋0000000元＋9564元－293810 元＝0000000元）（元以下四捨五入）。原告請求之金額於此部分範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳春長正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日
書記官