臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第22號原 告 鄭雲良即廣穎實業社訴訟代理人 鄭文玄
羅宗賢律師被 告 詠辰企業有限公司法定代理人 謝丁發訴訟代理人 蘇俊維律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾貳萬伍仟柒佰玖拾玖元，及自民國九十四年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾壹萬元，為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰伍拾貳萬伍仟柒佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）4,987,583元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠兩造於民國（下同）91年9月25日簽訂工程承攬契約書，約
定原告承攬被告坐落臺中市○○區○○路后寮小段312-54地號土地上之臺中市神岡區工廠新建工程（下稱系爭工程，系爭建物門牌為臺中市○○區○○路○○○○○號、299-2號），工程範圍包括廠房全部，工程總價額不含水電工程、營造稅金，共計17,806,551元。依兩造簽訂之工程承攬契約書（下稱系爭契約書）第6條約定及付款明細表所示，被告應依原告完成之工程進度按時給付如下之工程款：「付款明細為：⑴一樓基礎RC完成15%，2,670,983元；⑵一樓頂板RC完成15 %，2,670,983元；⑶二樓頂板RC完成10%，1,780,655元；⑷三樓頂板RC完成10%，1,780,655元；⑸四樓頂板RC完成10%，1,780,655元；⑹鷹架拆除5%，890,328元；⑺申請使用執照完成6%，1,068,393元（上開⑴－⑺於下稱本工程）。追加工程：⑴二樓頂板完成7%，1,246,459元；⑵四樓頂板完成7%，1,246,459元；⑶鷹架拆除7%，1,246,459元；⑷保留款三個月7%，1,246,459元；⑸保固金一年l%，178,066元（上開⑴－⑸於下稱追加工程）。付款方式為：⒈每期現金付款，票期3日內；⒉本工程營業稅5%外加」。
㈡本工程部分原告已施工完畢，追加工程部分，原告已施工至
⑶鷹架拆除完成，惟被告至今仍未給付追加工程部分⑵四樓頂板完成，及⑶鷹架拆除，共計2,492,918元之工程款。又系爭工程進行中，被告於系爭契約書本工程及追加工程以外，口頭追加工程（下稱口頭追加工程），計有⑴地下室水箱⑵圍牆工程⑶廠區40×40地磚⑷二樓夾層⑸住家修改⑹磁磚更改差額，工程款總價1,527,940元，此部分均不在原工程設計圖之內，原告業已完工，然被告亦未給付該筆款項。原告於93年5月5日通知被告依系爭契約書第12條約定，於付清上開工程款前停工，惟被告卻遲至94年1月4日以存證信函回覆，曲解系爭契約書中追加工程所指⑴二樓頂板完成⑵四樓頂板完成，非指二、四樓之頂板RC完成，認原告未完成工程，並認為系爭工程總價款已包含口頭追加部分之工程款，而拒不付款。
㈢然追加工程中之「⑵四樓頂板完成」是指RC灌漿完成；「⑶
+鷹架拆除」只須完成一至四樓外牆完成，拆除鷹架，粗胚完成即可。原告完成⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除後，即得向被告請領該工程款2,492,918元，於被告給付後，原告再進行細部的內部工程，嗣原告完成細部之內部工程並驗收後，再由原告向被告請領追加工程中之⑷保留款三個月7%之款項。即⑷保留款三個月7%是供作追加工程驗收前內部細部工程之工程款，顯見追加工程於鷹架拆除後驗收前，尚有一內部細部工程。上開追加工程之⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除，原告均已完成，至於被告要求之細部工程，包含磁磚貼好及被告自行發包的水電配合做到可以使用交屋等工程，均係⑶鷹架拆除，初步工程完成，被告完全給付⑶鷹架拆除之所有工程款項後再施作。
㈣被告主張追加工程中之⑶鷹架拆除須做到細部完成，故認為
原告未未施作一至四樓粉刷、地磚、及油漆等細部工程，為施作未完成。然如上所述，一至四樓粉刷、地磚及油漆工程，係被告完全給付⑶鷹架拆除之所有工程款項後再施作之細部工程。且係因被告變更追加工程，及口頭追加工程，致原告不得不暫停一至四樓粉刷、地磚、及油漆等細部工程，待被告交付原告變更之追加工程設計圖後方能再進行施工，且須於口頭追加工程完成後，方得一併進行一至四樓粉刷、地磚、及油漆等工程，否則一旦先行完成粉刷、地磚、油漆等工程，則日後進行口頭追加工程時，勢必再重新粉刷、舖設地磚、油漆等工程。是被告所稱工程未完成一節，實歸責於被告變更工程及口頭追加工程所致，此有證人鄭凱麒、林文聰可證明，並對照原始工程及追加工程設計圖即可查明。
㈤至於口頭追加工程部分，被告抗辯系爭工程為總價承包，工
程總價款已包含口頭追加工程之工程款；並抗辯該口頭追加工程未依系爭契約書第8條約定以書面附入契約內容作為附件，而拒絕給付該部分之工程款。惟系爭工程之總價承包，係指依原工程設計圖施工而言，不包括兩造於系爭工程契約書以外所另行訂定之口頭追加工程，此有證人林文聰、鄭凱麒可為證明。且承攬關係為非要式契約，不須以書面訂定為成立要件。系爭工程所簽訂之契約書第8條固約定工程變更用書面附入本契約內容內作為附件，此充其量僅供兩造舉證之便利，非謂經兩造口頭約定之追加工程未以書面約定，即謂原告就此追加工程不得向被告另行請領工程款。況此部分係工程進行中都是被告同意施做，亦未在原工程之設計圖內，證明兩造於簽訂系爭工程承攬契約時，並未將該口頭追加工程包含在內。再者，被告於94年8月31日言詞辯論時，自認於工程中指示要追加某些項目，此證被告確實有指示原告進行該追加工程，為兩造於原所約定之工程承攬範圍外所另行約定之工程。
㈥被告又稱原告未依約完成施工進度，實有誤會。系爭契約固
約定工程進度如被證一之工程進度表所示，然此乃以訂立契約時所繪製之原始設計圖施工為前提。依系爭契約，原告應於訂約後7日內開工，並於250日曆天內完成主要廠房工程。
查被告所提出之使用執照上載竣工日期為92年6月15日，此證原告於92年6月15日即已完成主要廠房工程，此距訂約之日並未逾契約所定之250日曆天。又系爭契約所定「其他配合工程因於使用執照核定後120日曆天全部完工。」所謂其他配合工程係指系爭工程契約書所載之追加工程。上開追加工程施工中，因被告另行變更工程，並口頭追加工程，且於92年10月17日後才交付原告變更之設計圖，原告約於93年1月初完成追加工程中之⑴二樓頂板，以及口頭追加工程；同年4月完成追加工程中之⑵四樓頂板；同年7月完成追加工程中之⑶鷹架拆除。後續之細部工程，係被告拒絕給付追加工程之⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除以及口頭追加工程之工程款，原告不得已依系爭契約書第13條第1項之約定停止進行施作細部工程。
㈦被告所稱原告已完工部分之14點瑕疵，此係94年4月1日原告
針對被告所提的問題所作之答覆，此部分是屬於細部工程範圍，本係待鷹架拆除之工程款給付後才施作，惟因被告未就後續完工部分付款，故當時已經停工。且被告所抗辯原告應負之瑕疵擔保責任，與承攬工作之完成無涉。再者，原告亦已完成系爭工程之內部工程，被告業於93年12月間搬入居住，顯見原告所承攬之系爭工程並無瑕疵，否則被告何以同意搬入居住？被告既已搬入系爭工程所興建之廠房居住，倘該廠房有任何瑕疵，亦可能因被告使用上所損害，並不能全部歸責於原告承攬施工所致。
㈧針對被告提出照片十餘幀指稱系爭工程有所瑕疵，主張原告未完成追加工程⑶鷹架拆除前之工程云云，原告說明如下：
⒈被告提出鈞院第一宗卷第132-135頁之照片部分，此皆是
施工至「鷹架拆除」時所完成之現狀，至於被告所稱水泥只有粗胚而未有油漆，窗沿未施工，地面未鋪設地磚、門無框云云，一則此係屬「鷹架拆除」後之後續細部工程，二則因被告變更工程設計進行口頭追加工程「⑸住家修改」而無法進行油漆、鋪設地磚，是該些照片所示應進行之工程皆屬「鷹架拆除」後之施工項目，均已如前所述。
⒉被告提出同卷第136-140頁之照片部分，有關施作PU或防
水塗料皆屬「鷹架拆除」後之後續細部工程，乃至被告另主張有外牆、地板龜裂、滲水等等，一則是該些「瑕疵」皆屬「鷹架拆除」後之後續細部工程，二則係被告遲延給付「鷹架拆除」及口頭追加工程之工程款，致原告無法繼續進行後續之細部工程，導致工程延宕遭風吹雨淋而產生損害。
⒊另從被告提出同卷內第136頁照片顯示，系爭工程確實有
施作五樓的神明廳，此證兩造間確實有⑸住家修改之口頭追加工程。
㈨於97年5月27日開庭時，被告要求原告修補系爭工程被告所
指之瑕疵，限期於34天內修補完成，並允諾配合原告修補，且同意由原告將修補前後之狀況拍照存證。惟原告於同年6月10日前去修補瑕疵時，被告竟無故拒絕，推稱須有準備時間，並對原告提出不合理要求以為搪塞，是被告既拒絕原告進場修補，此受領遲延之責任自應由被告負擔；又依華聲公司95年4月4日第一次鑑定報告第42頁所載「已完成而仍有瑕疵」部分，乃係細部工程，保留於追加工程⑷保留款7%之階段所作之細部工程，並非指原告所施作之工程有何瑕疵。再依99年4月20日第二次鑑定報告所載各項瑕疵，修補費用1,618,741元，係因被告未於兩造同意下即自行遷入系爭工程之建物內居住，所造成之自然耗損，原告否認有因歸責於己而造成系爭工程瑕疵之情形，是被告亦應負民法第217條與有過失責任，且縱系爭工程有瑕疵，雙方亦合意由原告修補，原告亦表示願意修補，被告卻無故拒絕原告修補，自應負遲延之責。原告既無不願修補；被告亦無自行修補之事實，被告主張以鑑定報告所載修補費用1,618,741元抵銷，自屬無據等語。
㈩至於樓梯扶手及使用信元原廠鋁窗部分，原告不爭執樓梯扶
手使用南洋櫸木，依契約應用南洋櫸木，且提出樓梯扶手安裝工程估價單，其上已載明用南洋櫸木，實際上原告安裝之樓梯扶手確為南洋櫸木無誤。華聲公司95年4月4日鑑定報告第66頁另載目前樓梯扶手有接縫不齊等瑕疵，此瑕疵並非固有瑕疵，係被告自行搬進系爭建物居住後，因被告使用後所產生之瑕疵，其遷入居住即當視為原告已交付此部分，則危險責任應由被告自行負擔，被告就此部分不得再向原告請求任何賠償費用；倘係因歸責原告，而有更換此樓梯扶手之必要，原告亦願予以更換，被告即不得拒絕給付該部分款項，惟被告片面終止契約，且無自行修補更換之事實，故尚不得主張減免該此部分之費用，亦不得主張以鑑定報告所載55,800元之更換費用作為抵銷。
鋁窗部分，估價單之備註其意僅是表示與信元品牌同等級之
鋁窗。原告是用松鶴牌。且估價單中只記載編號49要用信元原廠之鋁窗，並未備註所有鋁窗均應安裝信元原廠之鋁窗，被告主張原告未依約使用信元原廠鋁窗，而拒絕給付全部鋁門窗之安裝費用云云，自屬無據。廠區應裝66樘鋁窗均已裝好，鋁門都還沒有裝，另住家部分鋁窗應裝43樘及鋁門均尚未裝置，但窗框已做好，門框還沒有做，原告同意將尚未施作部分款項扣除。原告此部分所估價之總額為1,211,450元，故至多在1,211,450元之範圍內為被告安裝鋁窗，超出此金額者，原告即無義務為被告安裝，是被告要求原告為之安裝總額2,340,650元之鋁門窗，即屬無據。
另就被告爭執之口頭追加工程，說明如下：
⒈⑴地下室水箱部分：系爭契約書原是約定把水直接打到上
面的水塔，開挖地基之後原告建議被告裝設，被告因而口頭追加工程之⑴地下室水箱，原證八圖A即原告依被告現場指定的情形所繪。水箱所施作工程價格確實大於原有設計，被告應給付水箱變更工程增加之費用。
⒉⑵圍牆工程部分：即原告提出原證四編號4照片的圍牆，
華聲聲公司95年4月4日鑑定報告中之設計圖的圍牆是申請使用執照所用，實際上申請使用執照時，該設計圖是本來工程合約的設計圖，有標示圍牆位置做的是臨時圍籬，後來才拆掉再重新做圍牆。該設計圖上有包括的項目均列在估價單上，故有編號74、75、77、78、79，上列項目是否施作、如何施作、材質為何均尚不確定，故估價單中僅指列項目但未估價，亦無計算於總價中。因外牆部分，關係到馬路要留多少都還不確定，並沒有估價，外圍的地坪也沒有估價。估價單建議施作空心磚的圍牆，但現在是做混凝土灌漿。估價單中編號76鑑界，係興建之初，須請地政鑑界，此由被告自行支出。原本有排水溝才要做陰井，因後來圍牆內地面都作混凝土地面，故不必施作編號74陰井，亦不必施作編號75植草皮及編號79排水明溝加蓋，至於編號80的費用是原告自己會吸收。被告曾經要求原告就編號77的伸縮大門作估價，但當時被告已經沒有付款，所以原告沒有估價也沒有施作。然，原告既依約施作圍牆等工程，被告仍應給付該部分之工程款。
⒊⑶廠區40×40地磚部分：即原告施作之「廠區原有部分粉
光改磁磚工程」，廠區原來契約約定要粉光，就是灌漿之後磨平加金鋼沙，即估價單第22項，位於廠區二樓至四樓。被告後來在299-2廠區前段2樓及3樓部分要求改貼磁磚，此部分非兩造於原系爭工程中所約定之施工項目，與系爭工程合約書中估價單編號第22項「金鋼沙含粉5KG」、第25項「地坪貼40×40cm國產地磚」所載之數量、單價有所不同，並無被告所稱虛報不實之情形，此益證原告所施作之「廠區原有部分粉光改磁磚工程」部分確實是兩造於原系爭工程外所另行追加工程之一。
⒋⑷二層夾層部分：設計時因為考慮到容積率，在299○○○
區○○段1、2樓設計為挑空（原證八圖B），估價是按設計圖估價，即依挑空的圖形估價，後來才加上1、2樓之間的樓地板。參被證八之使用執照，顯示系爭建物為四層樓房，計算騎樓及上方增建部分面積時，應納入一、二、三、四層樓之地板及四樓頂板，且使用執照唯獨二樓樓層面積為324.11平方公尺，其餘一、三、四樓層面積均為535.61平方公尺，此可證原契約總價金並不包括二樓夾層工程。
⒌⑸住家修改部分：原本是已經按圖施工，後來被告才要求
修改牆壁的位置，原告有找謝太太拿設計圖，再按照修改後之設計圖把原有的一些牆打掉，移動牆面位置，重新施作牆壁，可以看修改前後的圖（原證八圖C1-C5）比較。
⒍⑹磁磚更改差額部分：此部即299-1號面對馬路即正面的
外牆，包含一樓部分及二至四樓磁磚更改差額。原設計圖（原證八圖D）299-1號正面二至四樓，是以洗石子貼二丁掛磁磚，一樓僅有電動鐵捲門而無正面牆壁。後來被告要求依設計師修改之設計圖施作（原證八圖D′），更改後299-1號正面二至四樓全部皆改貼小丁掛磁磚，此部分已施作完畢此項修改的部分就是估價單編號35的部分，所列估價係按照原設計圖施作的估價，未特地標出洗石子，但現在實際施作內容是依修改後之設計圖，原告此部分之請款單已扣除抿石子的差價；一樓修改設計為有正面牆壁，其中磚牆已砌好，粉刷未完全好，鐵捲門仍有施作，鐵捲門裡面有施作磚牆，但尚未約定要貼什麼，仍在變更設計中。
本件訴訟進行中，被告於97年5月27日具狀，主張依系爭契
約書第13條第2項規定，終止系爭工程承攬契約，故縱令原告就系爭工程有應完成而未完成部分，現被告片面終止契約，參最高法院78年度台上字第779號判決意旨，及依民法第511條但書、第216條規定，被告仍應賠償原告因契約終止所受損害及所失利益，即追加工程之⑷保留款三個月1,246,459元、⑸保固金一年178,066元之所受預期利益損失，及因終止系爭契約所受之損害，包括口頭追加工程之⑴地下室水箱259,532元、⑵圍牆及外圍地面工程98,056元、⑶廠區原有部分粉光改磁磚工程133,053元、⑷二層夾層398,411元、⑸住家修改35,568元、⑹299-1正面2-4樓「磁磚更改差額」51,150元、⑺299-1正面一樓部分166,351元，此外，亦應給付已完工未給付之工程款，包含追加工程中⑵四樓頂板完成1,246,459元、⑶鷹架拆除1,246,459元，全部總計5,059,564元。又依系爭契約書之付款方式為「營業稅5%外加」，被告尚應給付上開工程款之稅金共254,039元。故原告得向被告請求5,313,603元【計算式：5,059,564＋254,039＝5,313,603】，現僅就其中4,987,583元範圍內請求。
又被告主張原告所起訴請求本件工程，應至追加工程之⑵四
樓頂板完成、⑶鷹架拆除之工程應至細部工程完成，而主張抵銷。倘認被告主張可採，然被告已終止系爭工程承攬契約，則原告尚有上述之損失，故以此金額與被告（原告誤繕為「原告」）所主張之抵銷金額相互抵銷。
華聲公司99年4月20日之修訂鑑定報告（下稱修訂鑑定報告
），所載之鑑定意見究與事實是否相符，參最高法院79年台上字第540號判例意旨，鈞院仍應踐行調查證據之程序後定其取捨，否則不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一調查證據方法之旨趣有違。
證據：提出系爭工程承攬契約書影本、存證信函影本、請款
總表、系爭工程現場照片八張、樓梯扶手估價單影本、系１變更工程設計圖影本、系爭工程鋼材進貨單影本、系爭工程原工程設計圖與變更後工程設計圖影本、證人林文聰、鄭凱麒之證詞。
貳、被告方面：聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
陳述：
㈠原告稱被告系爭工程已完成至追加工程之⑵四樓頂板完成及
⑶鷹架拆除，以及口頭追加工程云云，然其未完成施作者有之，如多處地板及浴室、內外牆面之油漆粉刷、地磚、門面、部分樓梯梯面、扶手及大部分油漆工程；未依約定施工者有之，如應貼之磁磚、未用南洋櫸木扶手、未用依約定使用「信元原廠鋁窗」等，初步列計14點嚴重瑕疵。原告將所有瑕疵及未完成部分，一概歸諸於其所稱之細部工程，則其四樓頂板即五樓地板部份亦僅完成粗胚，五樓牆壁更有女兒牆裂痕、油漆未完成等未完工事項，此均與配合水電工程之細部施作有關乎？況於追加工程之⑶鷹架拆除後，所餘未付之工程款儘剩⑷保留款三個月、⑸保固金一年，此兩筆款項均有請領期限，期限之始期均在工程完工驗收、可以使用交屋後起算，此為原告所不否認，準此，原告得以請領⑶鷹架拆除之工程款時，即不能只是做到外牆部分完成初步工程，可見均須做到細部完成，因往後所餘工程款比率僅剩8%，意即原告所應完成之工程比例應在此8%合理範圍內，故即便原告聲稱細部工程須待領取追加工程⑶鷹架拆除之工程款後始行施作，其未施作之比率亦不能過高。且依華聲公司95年4月4日鑑定報告書意見，追加工程之⑵四樓頂板完成及⑶鷹架拆除之工作進度應完成之內容應為「完工，可以正常使用」，原告顯未完成其請款進度所應完成之工作。
㈡上開瑕疵迭經被告以93年4月28日、94年1月4日存證信函催
告原告限期改善，惟原告逕以停工對應至今，已違反施工期限之約定。依兩造合約，原告早應於訂約後7日開工，開工後250日曆天完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工。然系爭契約訂於91年9月25日，時至原告起訴時已逾三年，依系爭工程合約書所附工程進度表，原告應於動工後92天完成一樓粉刷、動工後108天完成二樓粉刷、動工後142天完成三樓粉刷、動工後158天完成四樓粉刷、動工後193天完成地磚工程、動工後203天完成油漆工程。而今以上應施工部分，幾乎無任何一樣完成，足以證明系爭工程顯有已施作未完成之情事，及原告確有合約書第13條第2項所稱「進度遲緩，作輟無常」，足構成被告依約終止兩造約之事由。故原告不僅不應請求給付該進度之工程款，亦證明其得依系爭契約書第13條第1項主張其得片面停工之理由亦不存在。
㈢追加工程之「⑷保留款三個月」並非原告所稱係細部工程之
工程款，而係指工程全部完工驗收後，瑕疵修復的工程款，用意在擔保原告有修復的動機，請款之始期必須在工程完工驗收後。且系爭工程經華聲公司95年4月4日鑑定結果，證明原告並不承認瑕疵存在、主張未完成部份均為領款後才繼續施作之細部工程云云並不實在，除了前揭未完成項目外，鑑定報告亦載明系爭工程已完成部分，其瑕疵項目，在以施工者為技術良好之立場，選擇以油漆之補土工程之輕微修繕估計，其瑕疵修補費用已需1,602,123元；更有甚者，若以報告書就未完成之項目補正所需金額即1,815,841元為依據，與原告請款進度金額，即追加工程之⑵四樓頂板完成及⑶鷹架拆除共計2,492,918元比較，原告就其進度未完成項目，竟高達72.8%，換言之，原告僅完成其所稱進度之1/4即片面停工，且不依被告之催告而繼續完成其工作，被告除依第502條規定，主張原告應負工作延遲責任外，並以97年5月27日民事答辯㈣狀為意思表示之通知，依系爭契約書第13條第2項約定，以原告工程進度遲緩，作輟無常，不按照甲方核定之施工進度程序表執行為依據，對原告終止系爭契約。
㈣現既已證明系爭工程確有鑑定報告所示之瑕疵，並非如原告
所稱係其尚未施作之細部工程，則原告就已完工部分應有瑕疵修補義務，被告原以97年5月27日民事答辯㈣狀，向原告為民法第493條所規定瑕疵修補請求之通知，請原告於收受書狀後20日內進場修補該瑕疵，包括依系爭契約書約定，將不符合約定之鋁門鋁窗全部改用信元原廠在內，且請原告依瑕疵修補金額與總工程款之比例，依契約所定工作天數核算之施工期即34工作天內【計算式：1,602,12317,806,551×370＝33.29】完成瑕疵修補工作。惟兩造已欠缺互信，縱認原告能修補瑕疵，然其所為之修補是否符合約定或通常合理之品質實值懷疑；且原告並不願依被告及兩造原約定由第三人監工來施作修補，故被告不請求原告修補，亦無法由原告片面進行修補，以免衍伸更多糾紛。今查系爭工程契約除鋼筋由被告自行提供外，其餘工料均由原告負責，是系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，就系爭工程瑕疵部分，被告依民法第359條規定請求減少價金，並與原告請求之工程款部分為抵銷。
㈤就原告應完成而未完成之項目，因被告已終止系爭契約，此
部分工程款，原告不得請求給付。此因可追究於原告之因素，工程體閒置荒廢遭風雨侵襲多年，若重啟工程，須對結構體之遭風化之粗胚為清潔、打毛、鋪平、重作防水膜，並打除前次工程之瑕疵、清運等等，其費用必高於當初工程直接完成之費用，且亦必高於修訂鑑定報告書所鑑定之所需工程款1,861,244元。
㈥至於原告所謂口頭追加的項目不在原訂工程合約內云云。因
兩造訂約時就預估要有追加內容，而本件依系爭契約書第4條括弧內載明採總價承包方式，故原本之估價金額已有增加，包含到將來可能要追加之部分。另依系爭契約書第8條工程變更約定「如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價，工作期限亦視實際情形予以延長或縮短，是項增減工程價款及工程期限，經雙方議定後，用書面附入本契約內做為附件」，除有以書面附入本契約者外，一概應為系爭工程之範圍。是原告主張口頭追加工程之⑴地下室水箱⑵圍牆工程⑶廠區40×40地磚⑷二層夾層⑸住家修改⑹磁磚更改差額等項，一不見明目，二不見依約定以書面附入本契約內做為附件，其此部分請求即屬無據。至其起訴狀所附請款單等，未經雙方確認，且其中多有不實，且縱被告在工程進行中指示要追加某些項目，但亦與原告主張的項目不符。
㈦對原告主張其已完成追加工程之⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除，
被告予以否認，另就完工部分之瑕疵提出照片十餘幀。於鈞院第一宗卷第132-135頁之照片，可看出299-1號一樓騎樓及內部狀況，僅有水泥只有粗胚而未有油漆，窗沿未施工，地面未鋪設地磚、門無框。同卷第136-140頁之照片，可看出299-1號五樓部分地面僅水泥灌漿，未依約定施作PU或防水塗料，屋突之神明廳內外牆亦未完成，頂樓圍牆上之披土已破裂脫落；299-2號部分外牆龜裂、滲漏水及破損，更甚者，其龜裂由內部牆面磁磚跨過窗沿後，延伸至外牆，屋樑上更有一整條橫向裂縫；299-2號一樓及二樓地面亦有龜裂，原告稱地面龜裂係歸責於被告而無法進行切割伸縮縫工程所致，實則由照片可知，即便已有伸縮縫之處，地面依然龜裂；屋頂圍牆裂縫，延柱由內而外，整面牆宛若雷電閃光。
再者，1－4樓地板有龜裂隆起、凹陷積水、傾斜不平會震動之現象，經原告於94年4月12日承諾全部打除重作，鑑定機關採修復補強方式估價，顯無法符合合理正常之品質；再如女兒牆除了牆體裂縫滲水，整體面積237㎡油漆也未完成，上開修復金額應請鑑定機關補正。
㈧至於樓梯扶手，縱原告使用南洋櫸木，然此部分，依修訂鑑
定報告意見，有接縫不齊、支撐柱與扶手本身不同材質出現色差等瑕疵，有置換必要，並估價置換費用為55,800元。惟該估價金額未包含支撐骨架、彎頭及新舊扶手換置之工資，可見扶手估價費用應不只鑑定報所估定之750元/m。
㈨就鋁窗鋁門部分，見估價單第49項，兩造有約定品牌使用「
信元」原廠，且估價單中包含編號49-63照約定均使用信元原廠之鋁窗，但原告並未依合約約定使用信元原廠產品，此部分被告拒絕受領，請求鈞院令鑑定機關就已安裝部分鑑定拆除費用，並在依約全部使用信元原廠產品之前提下，就原告所施工之現狀，拆除重新依約施工所需之全部費用。此外，現場之門窗扇數也不符，160*220cm有18扇未做；320*220cm有17扇未做；320*（65* 95）cm有1扇未做；落地門有5座未安裝，因施工過程與後面鄰居有糾紛，故建物後方開窗數量減少，增加混凝土牆。上開部分，被告就此部分主張依第360條規定，欠缺原告所保證之品質，應負不履行之損害賠償責任，除未提供、未施作之部分不得向被告請求外，已施作之窗框、門框亦應負拆除所需費用，且由其所請求之工程款中抵銷扣除。
㈩另就原告所稱口頭追加工程，究為系爭契約書範圍內之工程或真係口頭追加工程，說明如下：
⒈⑴地下室水箱部分：不同意給付原告主張部分實際施作與
原設計圖之差價，有關水箱部分是兩造同意依照變更後情況施作，這是屬於總價承包範圍，不應另外計算追加差額。縱認水箱更改應屬追加工程，則因目前沒有貼白色磁磚，應該要扣掉估價單第29項貼磁磚的價款；且鋼筋由被告購買，應扣除鋼筋金額。
⒉⑵圍牆部分：在原來合約的估價單第78項就已約定，並非
另行追加之工程，估價單有包含就應該要施作。否認被告要求原告就伸縮大門估價，圍牆和外圍地坪應該是在總價承包的範圍之內，不應另外計價，況且估價單編號74、75、77 、78、79項目都是收尾的部分，本來就是原告要自行吸收，並決定是否要做，又因施作混凝土地面，所以不用作編號74、75、79，故圍牆及外圍地面不能列為追加工程。縱認此部分應算追加部分，惟應僅限於修訂鑑定報告第85頁所示之設計圖無標示混凝土牆部分為22,618.42元。至於鋼筋費用，係由被告所提供，不應另行計價。
⒊⑶廠區40×40地磚部分：原告稱此即「廠區原有部分粉光
改磁磚工程」，被告就此部分屬追加工程不爭執。惟此部分原告主張之工程款有虛報不實之情事，見估價單第22項「金鋼沙含粉5GK」每平方公尺120元、第25項「地坪貼40×40cm國產地磚」每平方公尺336元；何以請款單內「廠區原有部分粉光改磁磚工程」，扣除粉光部分之金鋼沙時，計算單位已改為坪？無論磁磚或金鋼沙之單位及價格，均應統一照估價單上為準，因此以磁磚替代金鋼沙的每平方公尺價差為216元，實際改作面積每一層樓為73.83平方公尺，三層樓合計221.49平方公尺，故此部分工程款之差額非原告所稱之14,720元。
⒋⑷二層夾層部分：此部分在系爭工程契約訂定時已約定要
施作，由契約書計算的面積可看出已有包含此部分，但原告請設計師畫的設計圖把夾層處畫成實線的叉叉，被告原本不知道圖面的顯示是表示是挑空的，後來才發現圖面有錯。所以申請使用執照時所送之計設圖有更正，並畫出夾層地板的樑，故夾層部分並非口頭追加工程。且經修訂鑑定報告分析結果，原契約總價應已包含該部分之工程款。⒌⑸住家修改部分：變更之設計圖是原告向訴外人即被告法
定代理人之配偶謝太太拿的，但當時並未定案，原告稱要拿給建築師計算結構上是否可行，謝太太並未要原告照設計圖施作，該份變更設計圖是設計師規畫的草圖，謝太太並未要打掉原來的牆，惟看到時已被打掉。原告沒有按照雙方同意的圖面施作，追加部分尚未定案就施作，只有草圖被告並未同意，且原告未經報價即施工，應由原告自行吸收之工程，不應另行請款。
⒍⑹磁磚更改差額部分：包含一樓部分及二至四樓磁磚更改
差額，均應為總價承包之範圍，原告不應另外計算差價，而被告就此部分實際工程款較原設計之工程款較少之差額，則不主張減除。被告否認該部分之變更設計由原設設計圖D改為設計圖D′，且修訂鑑定報告第99頁稱外觀大致相同，意即原告亦非依設計圖D′施工，而係原告未經授權依自己認方便有利之施工。299-1正面1樓部分，依合約估價單編號72、73不鏽鋼電動捲門均應安裝在騎樓外。綜上，原告請求之工程款含稅，包括追加工程⑵四樓頂板⑶
鷹架拆除之工程款金額2,617,536元、口頭追加工程之⑴地下室水箱272,508元⑵圍牆工程102,958元⑶廠區40×40地磚139,705元⑷二樓夾層418,331元⑸住家修改38,413元⑹299-1正面2-4樓磁磚更改53,707元⑺299-1正面1樓部分174,668元⑻保留款三個月1,308,781元⑼保固金一年186,969元，被告僅就⑶廠區40×40地磚139,705元不爭執，其餘款項，原告並無請求權，更有甚者，原告就系爭工程之未完成部分金額1,861,244元、工程瑕疵部分金額1,618,741元，以及鋁窗、櫸木扶手等工程，於兩造已終止契約情況下，皆應依第492條、第493條第1項、第2項、495條第1項負責賠償，被告並主張與其得請求之金抵銷，故原告實已無任何得再請求之金額可言。
證據：系爭工程承攬合約書、謝丁發廠房新建工程之瑕疵問題原告之答覆、存證信函、使用執照影本。
參、兩造不爭執之事實：兩造於91年9月25日簽訂工程承攬合約書，約定由原告承攬被告之系爭工程。工程款總額17,806,551元（不含稅金）。
工程承攬契約書第五條約定之工程期限：約定「應於訂約後
7日內開工，並於250日曆天內完成主要廠房工程，其他配合工程因於使用執照核定後120日曆天全部完工。」所謂其他配合工程係指系爭工程契約書所載之追加工程（即）⑴二樓頂板、⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除、⑷保留款三個月部分。
系爭工程合約所附之『工程承攬契約書之付款明細表』所列
之追加工程中㈣保留款三個月，㈤保固金一年部分，原告尚未請領，而被告亦尚未支付。
被告94年12月28日答辯三狀第2頁至10頁之照片係該工程之現狀。
使用執照係於92年8月29日核發。原告自93年1月底起停工。
被告於93.4.28對原告發如被證3之存證信函（見卷一63-66頁）。
被告於94.1.4對原告發如被證4之存證信函（見卷一67-70頁）。
原告曾於94.1.14對被告發原證2之存證信函及附件（見卷一第12頁）。
肆、兩造爭執之事項：原告主張已完成追加工程之⑵四樓頂板完成及⑶鷹架拆除完
成進度，請求給付該二部分之工程款，有無理由？此部分涉及之爭執為：
㈠系爭工程承攬契約書中之追加工程所謂四樓頂板完成、鷹
架拆除，應完成之程度為何？㈡原告是否已完成系爭工程承攬契約書中之追加工程部分：
⑵四樓頂板部分及⑶鷹架拆除部分？口頭追加工程部分之工程款，是否已包含於系爭契約總價金
之範圍內？原告已否完成追加工程？得否請求該部分之工程款？（又所謂口頭追加工程包括⑴地下室水箱⑵圍牆工程⑶廠區40*40地磚⑷二層夾層⑸住家修改⑹299-1號磁磚更改及1樓修改）。
被告期前終止系爭契約，原告主張依民法第511條請求因契
約終止之損害賠償，有無理由？得請求之金額若干？被告抗辯瑕疵抵銷部分：
㈠被告主張以原告已完成部分之瑕疵，抵銷原告主張之損害
賠償，有無理由？若可主張抵銷，得抵銷之金額若干？㈡又所謂瑕疵部分，包括：⒈關於299-2編號2一樓牆壁是否
有牆壁裂痕之瑕疵？⒉關於299-1編號5及299-2編號4之門窗是否品牌不合？⒊299-1編號6、299-2編號6、12之扶手是否約定使用南洋櫸木並實際使用南洋櫸木？⒋299-1 編號8及299-2編號7之二至四樓地板是否有被告所指裂痕多處之瑕疵？⒌299-1編號1至17及299-2編號1至11之其餘項主張之依工程進度未依約完成之狀況或瑕疵？本件營業稅5%是否尚未給付？
伍、本院判斷：原告主張已完成追加工程之⑵四樓頂板完成及⑶鷹架拆除完
成進度，請求給付該二部分之工程款，有無理由？此部分涉及之爭執為：㈠系爭工程承攬契約書中之追加工程所謂四樓頂板完成、鷹架拆除，應完成之程度為何？㈡原告是否已完成系爭工程承攬契約書中之追加工程部分（包括⑵四樓頂板部分及⑶鷹架拆除部分）？經查：
1.本件兩造系爭契約僅記載為「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」，則所謂「完成」之程度為何？兩造發生爭執，原告主張：「四樓頂板完成」是指RC灌漿完成，「鷹架拆除」只須完成一至四樓外牆完成，拆除鷹架，粗胚完成即可，此二部分原告均已完成，細部工程均係被告完全給付鷹架拆除前之所有工程款項後才須施作云云。被告則抗辯稱：「鷹架拆除」應做到細部工程完成，原告未完成四樓頂板完成及鷹架拆除部分之工程，且未經驗收該二項工程，自不得請求該二項之工程款等語。
2.按民法第98條：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」而契約文字業已明示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例決意旨參照）。查就系爭工程包括本工程及追加工程，而就本工程之付款約定：「付款明細為：⑴一樓基礎RC完成15%，2,670,983元；⑵一樓頂板RC完成15 %，2,670,983元；⑶二樓頂板RC完成10%，1,780,655元；⑷三樓頂板RC完成10%，1,780,655元；⑸四樓頂板RC完成10%，1,780,655元；⑹鷹架拆除5%，890,328元；⑺申請使用執照完成6%，1,068,393元。」至於追加工程之付款約定為「追加工程：⑴二樓頂板完成7%，1,246,459元；⑵四樓頂板完成7%，1,246,459元；⑶鷹架拆除7%，1,246,459元；⑷保留款三個月7%，1,246,459元；⑸保固金一年l%，178,066元。」可知兩造就「本工程」及「追加工程」之付款期日約定之用語不同，本工程係指「頂板RC完成」，而追加工程係指「頂板完成」，而比較本工程與追加工程之約定，顯見追加工程係於本工程完成請得使用執照後，另為追加，以利被告日後使用系爭建物。再觀諸追加工程後僅約定保留款及保固金2項，顯見追加工程應係完成後（不包括水電工程）被告可正常使用為前提，否則若僅有RC完成，則相關建物隔間及其細部工程（如磁磚、門窗等）均未施作，將造成被告已付清大部分工程款，卻僅取得建物空殼之情事，此顯不利於被告。故本件工程契約書既已於「本工程」及「追加工程」中有不同之約定，則於解契約解釋上，自亦應為不同之解釋，始符合當事人真意及兩造利益。
3.本件經送請華聲公司鑑定結果，其依「付款金額比例分析」、「平均造價分析」及「契約書」分析結果，亦認為，「本案工程契約書所約定之追加部分『四樓頂板完成』及『鷹架拆除』項目之工程進度完成之內容應為完工，可以正常使用。」此有華聲公司95年4月4日鑑定報告（14頁）可憑，與本院前揭認定結果相同。
4.證人即系爭工程中原告之工地主任林文聰雖於本院審理時證稱：依我的經驗是鷹架是要用於結構與外牆磁磚所以鷹架拆除是指結構及外部完成，至於內部的油漆、磁磚、門框應該可以分開進行，因為鷹架拆除以後就可以申請使用執照，申請使用執照毋庸審核內部細部工程，細部工程部分依業主與承攬人的約定可以調整；四樓頂板RC完成依一般建築傳統是以四樓灌漿完成，所謂RC就是混凝土，付款明細表是我擬的是原告請我擬定的，我設定的付款進度就是照我剛才所說的；契約書裡面的追加工程部分關於二樓四樓只有寫頂板完成沒有寫RC是否我當初擬定時漏寫，還是打字漏打我不清楚，但我擬稿的意思是相同的等語。惟依本院上揭說明，證人之證詞明顯迴護原告，且對被告產生重大之不利益，故證人林文聰就此部分之證詞，尚難採憑。
5.綜上所述，本件系爭契約書中之追加工程所謂「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」，係指完工且可正常使用而言，且本件原告尚未完成系爭工程承攬契約書中之追加工程部分「四樓頂板完成」及「鷹架拆除」之工程，故原告請求該二項工程款之全部金額即2,492,918元，為無理由。
6.本件原告雖未完成系爭契約追加工程有關⑵四樓頂板完成及⑶鷹架拆除完成之進度，而不得請求全部金額之工程款乙節，已如前述，然原告仍有完成部分工程（即完成RC部分），其自仍得請求該部分之金額，本件針對原告尚未完成之部分，經送請華聲公司鑑定結果，對於原告尚未完成之項目及補正完成所需之工程款金額，經核計為1,861,244元（參第二次鑑定報告14至41頁，按95年4月4日第一次鑑定報告之金額為1,815,841元，然經兩造各自核對具狀表示意見，經再次送請華聲公司對兩造所提疑點再為確認後，經核定為1,861,244元）。故將上開二項工程款總金額扣除原告所未完成之工程項目金額後，即為原告已施作完成而得向被告請求之金額，經計算後為631,674元（0000000-0000000=631674元）。口頭追加工程部分（包括⑴地下室水箱⑵圍牆工程⑶廠區40
x40地磚⑷二層夾層⑸住家修改⑹299-1號磁磚更改及1樓修改等）之工程款，是否已包含於系爭契約總價金之範圍內？原告已否完成追加工程？得否請求該部分之工程款？經查：
就原告所主張上開6項口頭追加工程，部分為被告所承認，部分為被告所否認，茲參考華聲公司之鑑定意見（如附表所示，包括95年4月4日之第一次鑑定報告，及99年4月20日之第二次鑑定報告），分別說明如下：
1.就地下室水箱部分：⑴原告主張「地下室水箱」有口頭追加工程等語，然為被
告所否認，辯稱：有關水箱部分是兩造同意依照變更後情況施作，這是屬於總價承包範圍，不應另外計算追加差額；縱認水箱更改應屬追加工程，則因目前沒有貼白色磁磚，應該要扣掉估價單第29項貼磁磚的價款；且鋼筋由被告購買，應扣除鋼筋金額等語。
⑵依華聲公司之鑑定報告所載可知，本件水箱部分已完工
，且有追加深度，並經鑑定後，原設計之工程費用為102,255元，變更設計後之施工費用為221,467元，故追加部分之施工費用增加額為119,212元。
⑶又被告抗辯應扣除未貼白色磁磚費用，則因鑑定報告之
工料分析，並未包括磁磚，故應無扣除該未貼白色磁磚費用之問題。至於應扣除之鋼筋費用部分，經鑑定結果，鋼筋金額應為42,447元（按依鑑定報告所載之金額為140,320元，然查鑑定報告載明「鋼筋金額以坪計算，計算式72.33㎡×1,940元＝140,320元」則因72.33㎡係尚須換算為「坪」，故第二次鑑定報告之計算顯有錯誤，應加以更正為，72.33㎡×0.3025×1,940元=42447元）。
⑷從而，就地下室水箱部分之口頭追加工程，原告得向被告請求之金額為76,765元（000000-00000=76765）。
2.就圍牆工程部分：⑴原告主張「圍牆工程」有口頭追加工程等語，然為被告
所否認，辯稱：圍牆和外圍地坪應該是在總價承包的範圍之內，不應另外計價，至於鋼筋費用，係由被告所提供，不應另行計價等語。
⑵依華聲公司之鑑定報告所載可知，現場鑑定時已有圍牆
，而設計圖有標示部分長度40.6公尺，無標示部分，現場存在者長度20.2公尺、高157公分，依二次完成之施工圖，外牆為空心磚牆等情。則設計圖未標示部分，自應認係兩造事後所追加，原告既已完成，自得向被告請求給付款項。而因現場施作係混凝土牆，故應以混凝土牆計價，且應扣除鋼筋費用。（至於設計圖已標示部分，原告自不得有所請求）⑶查就設計圖未標示之20.2公尺混凝土牆部分，其費用經
鑑定為22,618元，至於該混凝土牆之鋼筋經鑑定結果所需費用為3,444元，故就此部分原告得向被告請求之金額為19174元（00000-0000=19174元）。
3.就廠區40 x40地磚（即粉光改磁磚工程）部分：⑴原告主張「廠區40 x40地磚」有口頭追加工程等語，被
告對此部分屬追加工程不爭執，惟此部分之工程款則有爭執。
⑵依華聲公司之鑑定報告所載可知，現況地磚施作面積52
9.99㎡（395.99㎡已完工、尚有134㎡未完工）、金鋼砂施作面積1285.4㎡（899.82㎡已完工、尚有385.53㎡未完工）。已完工地磚部分工程款為133,053元、金鋼砂部分工程款為107,978元，故就已完工部分之金額合計241,031元，原告自得請求被告給付之。
4.就二層夾層工程部分：⑴原告主張「二層夾層」有口頭追加工程等語，然為被告
所否認，辯稱：此部分在系爭工程契約訂定時已約定要施作，由契約書計算的面積可看出已有包含此部分，但原告請設計師畫的設計圖把夾層處畫成實線的叉叉，被告原本不知道圖面的顯示是表示是挑空的，後來才發現圖面有錯，所以申請使用執照時所送之計設圖有更正，並畫出夾層地板的樑，故夾層部分並非口頭追加工程等語。
⑵就此爭議，經華聲公司之鑑定結果，其認為「一棟建物
之設計至完工之估價係屬於理性行為，施工者在不可能虧錢之前提下，會依照業主要求而估立造價費用，依契約內容追加部分言雖未記錄二樓底板（夾層）之文字記載，但從反面字義言，該契約二次施工部分亦未言及一樓頂板即二樓底板（夾層）之施作，則一樓之立體施工理應包含一樓頂板即二樓底板（夾層），方屬合理」等語。觀諸該鑑定報告所載理由，應屬允當，故本件就此部分，尚難認係口頭追加工程，原告主張並無足取。
5.就住家修改工程部分：⑴原告主張「住家修改」有口頭追加工程等語，然為被告
所否認，辯稱：住家修改之變更之設計圖是原告向訴外人即被告法定代理人之配偶謝太太拿的，但當時並未定案，原告稱要拿給建築師計算結構上是否可行，謝太太並未要原告照設計圖施作，該份變更設計圖是設計師規畫的草圖，謝太太並未要打掉原來的牆，惟看到時已被打掉，原告沒有按照雙方同意的圖面施作，追加部分尚未定案就施作，只有草圖被告並未同意，且原告未經報價即施工，應由原告自行吸收之工程，不應另行請款云云。
⑵本件被告若不欲變更設計，自無須將設計圖交與原告，
且若未定案，理應向原告言明或於圖上註記明確，今被告之配偶既將變更設計圖交與原告，則原告按圖施作，自應認兩造間已有追加合意，被告應給付相關工程款。
⑶依華聲公司之鑑定報告所載可知，原設計圖應作者為RC
結構牆並應油漆完成，但原來之RC牆只做到粗胚及水泥粉刷，尚未油漆及拆除，其後重做之牆僅係1/2B磚牆，僅做到粗胚及水泥粉刷之進度。則就此部分工程，原告本係因被告之變更而興建後則拆除一面牆，故原告所得請求者係該興建費用34,086元，與拆除之清潔費用1,482元，合計為35,568元。
6.就299-1號2樓之4樓磁磚更改及1樓修改部分：原告主張就299-1號正面外牆磁磚更改及1樓修改之追加工程等語。被告則否認係口頭追加工程，辯稱：該部分應為總價承包之範圍云云。經查：
⑴就299-1號2樓至4樓磁磚更改工程部分：
①查原設計圖約定2樓至4樓原設計圖係以洗石子及貼二
丁掛磁磚，然實際施作係以變更設計後改貼小丁掛施作乙節，有鑑定報告可稽。故原告主張此係口頭追加工程，自屬有據。
②然就該二種設計之施作結果，有關價差部分，原設計
圖所須之施工費用經鑑定計算後為332,475元，而變更設計後之施工費用經鑑定計算後為284,480元，二者間尚有47,595元之價差。則就此部分雖有變更設計，然原告並未受有損失，故原告自不得向被告有所請求。
⑵就299-1號1樓之修改部分：
①查原設計圖299-1號正面1樓，原僅施作電動鐵捲門，
而無正面牆壁，然施際施作則變更為保留電動鐵捲門，其內加作正面磚牆，有鑑定報告可稽。故原告主張此係口頭追加工程，自屬有據。
②而就該二種設計之施作結果，有關追加正面磚牆後，
所需之工程款金額為167,293元，故原告自得向被告請求此部分之金額。
被告期前終止系爭契約，原告主張依民法第511條請求因契
約終止之損害賠償，有無理由？得請求之金額若干？㈠按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」本件兩造系爭契約工作尚未完成乙節，已如前述。而兩造於系爭契約引發工程糾紛後，雖有寄發存證信函，然彼此間尚未有合法之終止或解除行為，故兩造間之承攬契約均仍合法繼續有效存在。而本件被告（定作人）則於97年5月27日開庭時，以書狀表示終止兩造間系爭承攬契約，業經原告收受，故本件應認系爭契約業經被告合法予以終止。
㈡本件系爭工程尚未完成，然既由被告予以終止，則依民法
第511條之規定，原告自得向被告請求損害賠償，而本條所稱之「損害賠償」，依通說見解係指未完成部分之可得利益而言，不包括已完成部分之報酬在內。故本件自應就未完成部分，計算原告可得之利益為何？而就本件而言，參酌上開所述，可知原告尚未完成之工程而未能請領之工程款係3,285,769元（0000000〈即原告尚未完成之追加工程項目〉+0000000〈即追加工程之保留款〉+178066〈即追加工程保固金〉=0000000）。而依卷附財政部臺灣省中區國稅局100年2月24日中區國稅一字第1000006473號函所示可知，原告係建築工程業於91年度之同業利潤淨利率為9%（房屋建築營造業），故本件原告因系爭契約之未完成部分所可得之利益應為295,719元（0000000x9%=295719）。亦即，原告因被告之終止契約所向被告請求損害賠償之金額為295,719元。
被告抗辯瑕疵抵銷部分，此部分涉及㈠被告主張以原告已完
成部分之瑕疵，抵銷原告主張之損害賠償，有無理由？若可主張抵銷，得抵銷之金額若干？㈡又所謂瑕疵部分，包括：
⒈關於299-2編號2一樓牆壁是否有牆壁裂痕之瑕疵？⒉關於299-1編號5及299-2編號4之門窗是否品牌不合？⒊299-1編號6、299-2編號6、12之扶手是否約定使用南洋櫸木並實際使用南洋櫸木？⒋299-1編號8及299-2編號7之二至四樓地板是否有被告所指裂痕多處之瑕疵？⒌299-1編號1至17及299-2編號1至11之其餘項主張之依工程進度未依約完成之狀況或瑕疵？經查：
㈠就此爭執，被告指稱：系爭工程確有鑑定報告所示之瑕疵
，並非如原告所稱係其尚未施作之細部工程，則原告就已完工部分應有瑕疵修補義務，被告原以97年5月27日民事答辯㈣狀，向原告為第493條所規定瑕疵修補請求之通知，請原告於收受書狀後20日內進場修補該瑕疵，包括依系爭契約書約定，將不符合約定之鋁門鋁窗全部改用信元原廠在內，且請原告依瑕疵修補金額與總工程款之比例，依契約所定工作天數核算之施工期即34工作天內【計算式：
1,602,12317,806,551×370＝33.29】完成瑕疵修補工作；惟兩造已欠缺互信，縱認原告能修補瑕疵，然其所為之修補是否符合約定或通常合理之品質實值懷疑；且原告並不願依被告及兩造原約定由第三人監工來施作修補，故被告不請求原告修補，亦無法由原告片面進行修補，以免衍伸更多糾紛；今查系爭工程契約除鋼筋由被告自行提供外，其餘工料均由原告負責，是系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，就系爭工程瑕疵部分，被告依民法第359條規定請求減少價金，並與原告請求之工程款部分為抵銷云云。原告則辯稱：被告所稱原告已完工部分之14點瑕疵，此係94年4月1日原告針對被告所提的問題所作之答覆，此部分是屬於細部工程範圍，本係待鷹架拆除之工程款給付後才施作，惟因被告未就後續完工部分付款，故當時已經停工；再者，原告亦已完成系爭工程之內部工程，被告業於93年12月間搬入居住，顯見原告所承攬之系爭工程並無瑕疵，否則被告何以同意搬入居住？被告既已搬入系爭工程所興建之廠房居住，倘該廠房有任何瑕疵，亦可能因被告使用上所損害，並不能全部歸責於原告承攬施工所；又於97年5月27日開庭時，被告要求原告修補系爭工程被告所指之瑕疵，限期於34天內修補完成，並允諾配合原告修補，且同意由原告將修補前後之狀況拍照存證，惟原告於同年6月10日前去修補瑕疵時，被告竟無故拒絕，推稱須有準備時間，並對原告提出不合理要求以為搪塞，是被告既拒絕原告進場修補，此受領遲延之責任自應由被告負擔；又依華聲公司95年4月4日第一次鑑定報告第42頁所載「已完成而仍有瑕疵」部分，乃係細部工程，保留於追加工程⑷保留款7%之階段所作之細部工程，並非指原告所施作之工程有何瑕疵，再依99年4月20日第二次鑑定報告所載各項瑕疵，修補費用1,618,741元，係因被告未於兩造同意下即自行遷入系爭工程之建物內居住，所造成之自然耗損，原告否認有因歸責於己而造成系爭工程瑕疵之情形，是被告亦應負第217條與有過失責任，且縱系爭工程有瑕疵，雙方亦合意由原告修補，原告亦表示願意修補，被告卻無故拒絕原告修補，自應負遲延之責，原告既無不願修補；被告亦無自行修補之事實，被告主張以鑑定報告所載修補費用1,618,741元抵銷，自屬無據等語。㈡就此部分之爭執，首應說明者，本件原告係主張系爭工程
契約除鋼筋由被告自行提供外，其餘工料均由原告負責，是系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，就系爭工程瑕疵部分，被告依民法第359條規定請求減少價金，並與原告請求之工程款部分為抵銷云云。然查，本件就原告對系爭工程施作部分，其與被告間，顯係約定原告為被告完成一定之工作（即系爭工程），被告俟工作完成而給報酬給原告之契約，其性質顯屬承攬契約，而非買賣契約。故就原告施作之工作物所生瑕疵，被告（定作人）亦僅得依民法承攬相關規定（民法第490條以下）行使其權利，殊與買賣關係中出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而買受人請求減少價金之法律關係無涉，故被告就此部分法律適用之主張，顯於法未合，倘被告堅持就本件承攬工作物之瑕疵，依買賣瑕疵擔保責任之規定為主張，則被告所為抵銷之抗辯，於法顯屬無據而應予以駁回。而本件觀諸被告所主張：原告就已完工部分應有瑕疵修補義務，被告原以97年5月27日民事答辯㈣狀，向原告為民法第493條所規定瑕疵修補請求之通知，請原告於收受書狀後20日內進場修補該瑕疵等語，且被告於本院99年9月21日言詞辯論期日亦明確陳稱：對於原告施作有瑕疵部分，被告不請求原告修補，本件僅請求瑕疵扣款與工程款抵銷等語；故應認本件被告所主張者顯係民法第493以下有關承攬規定之法律效果，合先敘明之。
㈢按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當
期限，請求承攬人修補之（第1項）。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用（第2項）。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之（第3項）。」同法第494條規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」故承攬之工作有瑕疵，而承攬人應負擔保責任者，定作人可能主張之權利有三，即瑕疵修補請求權、報酬減少請求權及契約解除權三者。而瑕疵修補則為承攬工作瑕疵擔保責任之主要法律手段，民法第493 條第1項之規定係定作人之瑕疵修補請求權，基此規定，承攬人就工作瑕疵，負有修補義務，且為先位義務；就定作人而言，則為先位請求權。而於承攬人不為修補時，依民法第493條第2項之規定，定作人則有自行修補權利及修補費用償還請求權。又倘承攬工作之瑕疵，定作人之修補請求權未能實現者，定作人依民法第494條之規定，得請求減少報酬，是為定作人之減少報酬請求權。而依民法之制度設計，定作人減少報酬請求權之原因有三，即⑴承攬人未於定作人所定期間修補者；⑵承攬人因修補需費過鉅而拒絕修補者；⑶工作瑕疵不能修補者。故對於承攬人之瑕疵擔保責任，定作人之減少報酬請求權須待修補請求權未能實現，始告發生。本上所述，於承攬之工作有瑕疵，而承攬人如擬為瑕疵修補，然卻因定作人之因素，導致承攬人無法履行其瑕疵修補義務時，則因承攬人無民法第494條所規定之情事，斯時，定作人自亦無減少報酬請求權可言。
㈣本件被告主張原告已完成之工作物具有瑕疵，雖為原告所
否認，然本件經送請華聲公司鑑定結果，經其現場勘驗並為專業之判斷後，認定原告已完成之工作確有瑕疵存在，並已鑑定出瑕疵修補費用為1,618,741元乙節，有鑑定報告2份可稽，則原告空言否認工作有瑕疵存在云云，要無足取。
㈤茲有爭議者，係原告抗辯：於97年5月27日開庭時，被告
要求原告修補系爭工程被告所指之瑕疵，限期於34天內修補完成，並允諾配合原告修補，且同意由原告將修補前後之狀況拍照存證，惟原告於同年6月10日前去修補瑕疵時，被告竟無故拒絕，推稱須有準備時間，並對原告提出不合理要求以為搪塞，是被告既拒絕原告進場修補，此受領遲延之責任自應由被告負擔等語，是否為真？經查，依卷附被告所提交與原告收受之民事答辯㈣'狀，被告係要求原告於收受書狀後20日內進場修補該瑕疵，而本件原告訴訟代理人係於97年5月27日當庭收受書狀，同時兩造並當庭合意停止訴訟程序，以利原告得以為瑕疵修補工程；然於原告97年6月10日至系爭工程地點擬為瑕疵修補時，則為被告所拒絕，至原告無法為瑕疵修補行為，故原告乃聲請續行訴訟等情，有原告97年6月19日陳報狀附卷及所附被告所寄發97年6月11日豐原中正路郵局存證信函第885號及原告所寄發97年6月16日豐原中正路郵局存證信函第893號為證。又觀諸被告所寄發97年6月11日豐原中正路郵存證信函第885號中載有：「緣本公司與台端（按即原告）就台灣台中地方法院94年度建字第22號案件系爭營造工程瑕疵部份，本公司樂於配合台端修補瑕疵，但亦請台端必需依瑕疵項目及現況，盡承攬人應具之注意義務，做最適當之修補，若僅係敷衍了事，並無助於貴我雙方，本公司亦無法承認瑕疵已為修補，為免日後徒生爭議，且本公司為配合台端修補工作亦需有準備時間，故請台端提出修補瑕疵之步驟說明並備妥施工日誌及紀錄，本公司將派員在場隨時提供協助及修補建議」等語；而本件被告亦陳稱：兩造已欠缺互信，縱認原告能修補瑕疵，然其所為之修補是否符合約定或通常合理之品質實值懷疑；且原告並不願依被告及兩造原約定由第三人監工來施作修補，故被告不請求原告修補，亦無法由原告片面進行修補，以免衍伸更多糾紛等語明確。本上所述，足認本件原告於收到被告定期請求修補之通知後，確有於期限內擬進場修補瑕疵，然為被告所拒絕，故本件原告（承攬人）既已擬為瑕疵修補，然卻因被告（定作人）之因素，導致原告無法履行其瑕疵修補義務，則本件原告自無民法第494條所規定之情事，亦即，本件被告就系爭工程瑕疵自亦無減少報酬請求權可言。
㈥綜上所述，本件原告已完成之工程，雖確有瑕疵存在，然
因本件係屬承攬契約糾紛，且因原告並不該當民法第494條之規定之要件，故被告對原告尚不發生瑕疵減價請求權。是本件不論系爭工程瑕疵修補費用為若干，亦僅得於被告向原告請求瑕疵修補無著後，被告始得有所主張，則被告於本件所為瑕疵減價金額應與工程款抵銷之抗辯，於法自屬無據。
本件營業稅5%是否尚未給付？
原告主張被告已付清之工程款，並未包括營業稅在內乙節，已為被告所否認。經查本件原告並不爭執被告已付清系爭工程中本工程之工程款，本件原告就追加工程部分與被告發生付款糾紛。而依卷附被告所提之付款明細表（附94年10月19日答辯（二）狀被證六）所示，可知被告確已以票據支付相關工程款，再者依原告起訴狀所附之請款單所載內容，可知原告請款時亦均有加計「營業稅5%」之記載，則原告既自認被告已付清本工程之工程款，其又主張被告未付清營業稅款，就此部分，原告主張尚無可取，應予駁回。
綜上說明，本件就原告尚得向被告請求之金額計算如下：
㈠就原告已完成之追加工程款部分：
依本判決前開所述，原告得請求已完成之追加工程之工程款為631,674元。而就口頭追加工程部分，原告得請求之工程款為539,831元（76765〈地下室水箱工程〉+19174〈圍牆工程〉+241031〈廠區40x40地磚工程〉+35568〈住家修改工程〉+167293〈299-1號1樓修改工程〉=539831）。上開二工程款總計為1,171,505元。而因兩造契約約定工程營業稅5%外加，故被告應給付原告已完成工程款（包括追加工程款及口頭追加工程款）之金額應再加上5%之營業稅，經計算後為1,230,080元。
㈡因被告終止系爭工程契約，原告所得請求之損害賠償金額部分：
依本判決前開所述，原告因被告終止契約，其依民法第511條之規定，得向被告請求之損害賠償金額為295,719元。而因此部分係損害賠償款而非工程款，故尚無工程營業稅外加5%之問題。
㈢本上所述，本件原告總計得向被告請求之金額為1,525,79
9元（0000000+295719=0000000）。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
從而，本件原告依兩造系爭承攬契約之法律關係及民法第51
1條之規定，起訴請求被告給付1,525,799元及自94年8月11日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
本件就原告應完成而未完成之項目及補正完成所需之各項工
程款，經送請華聲公司鑑定結果，第一鑑定報告認所需金額為1,815,841元（第一次鑑定報告14頁至42頁），而經兩造各自核對具狀表示意見，經再次送請華聲公司對兩造所提疑點再為確認後，經核定為1,861,244元（詳見第二次鑑定報告14至41頁），故就此爭執點自應以1,861,244元為可採。
被告雖於100年3月8日言詞辯論終結期日，復又提出原告施工未完成工程項目明細1份，聲稱「未完工之工程項目」另應增加727,926元。然查民事訴訟法第196條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之（第1項）。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同（第2項）。」本件華聲公司99年4月20日第二鑑定報告完成後，華聲公司以99年6月2日華聲字第14337-A號函送本院，本院隨即通知兩造閱卷及提出準備書狀，被告訴訟代理人於99年6月9日收受並於同月18日閱卷完畢，後本院依法於99年7月13日、9月21日、11月16日、12月28日、100年2月15日多次行言詞辯論，而被告對於依鑑定報告所認定工作未完成之金額以1,861,244元計算，均未有所爭執，並於審理中據以有所主張而為本件攻擊防禦，足認被告已認同該鑑定報告所認定之數額，今其卻又遲至100年3月8日本院最後言詞辯論終結期日始提出該「未完工之工程項目」另應增加727,926元，本院認被告所為係意圖延滯訴訟，並有礙本件件訴訟之終結，爰依法駁回該攻擊方法，併此敘明。
又本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應予駁回。
陸、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第一庭 法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 林俐娜附表：口頭追加工程部分之鑑定報告內容
（包括95年4月4日第一次鑑定報告及99年4月20日第二次鑑
定報告）┌─────┬────────────┬────────────┐│項 目 │ 第一次鑑定報告 │ 第二次鑑定報告 │├─────┼────────────┼────────────┤│1.地下室水│水箱部分已完工，鑑定時欠│⑴水泥砂漿工料數量0.26為││箱工程 │缺變更設計之施工圖，僅對│ 筆誤，更正為0.026，因 ││ │當事人提供之資料，並以對│ 水泥砂漿係用以敷牆壁之││ │結構無影響、無須補強工程│ 壁面，故用量較少。 ││ │之前提下為基礎估價。 │⑵原設計之混凝土數量與容││ │依原設計圖之尺寸，有效容│ 積比率為0.28、變更設計││ │積為55.73噸。 │ 後之混凝土數量與容積比││ │變更追加部分之尺寸，有效│ 率為0.25。 ││ │容積為59.68噸。 │⑶原設計總長6.4m，總寬5.││ │追加部分施工費用概算為13│ 15m，面積32.96㎡，工程││ │7,894元。 │ 概算102,255元。變更後 ││ │（72頁至75頁） │ 設計有A(長6.2m、寬4.75││ │ │ m)、B(長6.2m、寬1.6m) ││ │ │ 、C(長6.4m、寬5.15m)三││ │ │ 部分，總面積72.33㎡， ││ │ │ 工程總價221,467元。 ││ │ │⑷追加工程增加額為119,21││ │ │ 2元(221,467元－102,255││ │ │ 元)、鋼筋金額以坪計算 ││ │ │ 72.33㎡×1,940元＝140,││ │ │ 320元。 ││ │ │ （76至81頁） ││ │ │ │├─────┼────────────┼────────────┤│2.就圍牆工│設計圖有標示部分長度40.6│⑴混凝土工料由176kg/平方││程部分 │公尺、無標示部分，現場存│ 公分、單價1,990 元（第││ │在者長度20.2公尺、高157 │ 一次鑑定報告p78表格內 ││ │公分，依二次完成之施工圖│ ），改為140kg/平方公分││ │，外牆為空心磚牆。 │ 、單價1,250元，故空心 ││ │所需之工程款，設計圖有標│ 磚工料變為1㎡/1,005.9 ││ │示部分費用為63,742元、無│ 元、混凝土工料變為1㎡/││ │標示部分費用為31,714元。│ 713.2元。 ││ │（76頁至78頁） │⑵若為空心磚，設計圖有標││ │ │ 示部分長度為40.6m、厚 ││ │ │ 度1.57m、費用為64,118 ││ │ │ 元；無標示部分長度20.2││ │ │ m、厚度1.57m，費用為31│ ││ │ │ ,901元，總計96,019 元 ││ │ │ 。若為混凝土牆，長厚均││ │ │ 相同，總計68,079元。兩││ │ │ 者相差27,940元。 ││ │ │⑶鋼筋之差額，若為空心磚││ │ │ ，鋼筋每坪數量2.2kg/㎡││ │ │ ，設計圖內有標示部分共││ │ │ 1,360元、無標示部分67 ││ │ │ 7元，合計2,037元。若為││ │ │ 混凝土，鋼筋每坪數量11││ │ │ .2kg/㎡，設計圖內有標 ││ │ │ 示部分共6,922元、無標 ││ │ │ 示部分共3,444元，合計 ││ │ │ 10,370元。兩者價差8,33││ │ │ 3元。 ││ │ │ （82頁至86頁） ││ │ │ │├─────┼────────────┼────────────┤│3.廠區原有│以估價上面積數量及價格計│⑴合約總施工地坪為2243.5││部分粉光改│算較為合宜。施作面積1,28│ ㎡。 ││磁磚工程 │5㎡，以地磚施工之工程款 │⑵登記及現況總面積地坪為││ │431,760元、原定「金鋼沙 │ 2243.82 ㎡。 ││ │含粉5KG」施工之工程款154│⑶現況地磚施作面積529.99││ │,200元，差額為277,560元 │ ㎡（395.99㎡已完工、尚││ │。 │ 有134㎡未完工）、金鋼 ││ │（78頁至79頁） │ 砂施作面積1285.4㎡（89││ │ │ 9.82㎡已完工、尚有385.││ │ │ 53㎡未完工）。 ││ │ │⑷已完工地磚部分工程款為││ │ │ 133,053 元、金鋼砂部分││ │ │ 工程款為107,978 元。而││ │ │ 合約之完工金額為地磚部││ │ │ 分178,080元、金鋼砂部 ││ │ │ 分154,200元，則原告未 ││ │ │ 履約之工程款差價為91,2││ │ │ 49元。 ││ │ │（86頁至91頁） ││ │ │ │├─────┼────────────┼────────────┤│4.二樓夾層│就平均造價而言，二樓地板│承第一次鑑定報告之工程款││工程 │之二次施工，應屬於工程契│146,922元，補充打除費用 ││ │約書之施工部分，而非事後│為每立方米1760元。 ││ │口頭追加施作較為合理。 │（92頁至95頁） ││ │測量後二樓夾層面積為213.│ ││ │24㎡。以3000PSI鋼筋混凝 │ ││ │土、15公分厚地板、3＃＠ │ ││ │15cm鋼筋、金鋼沙地面估價│ ││ │，所需工程款146,922元。 │ ││ │（79頁至82頁） │ ││ │ │ │├─────┼────────────┼────────────┤│5.住家修改│經當事人陳述，該牆為2樓 │未變更第一次鑑定報告內容││工程 │之隔間牆，面積為4.36公尺│。 ││ │×3.4公尺=14.82㎡。牆厚 │（96頁至98頁） ││ │15cm，依一般工法及施工慣│ ││ │例推估，原本RC牆若完成至│ ││ │油漆之工程款為36,576元、│ ││ │若完成至粗坯及水泥粉刷之│ ││ │工程款為34,086元。磚牆施│ ││ │作至粗坯及水泥粉刷之工程│ ││ │款為20,007元。 │ ││ │（82頁至85頁） │ ││ │ │ │├─────┼────────────┼────────────┤│6.299-1號 │㈠就2-4樓磁磚部分： │㈠就2-4樓磁磚部分： ││正面2- 4樓│ 因建築材料種類眾多，無│ 變更第一次鑑定報告p88 ││磁磚更改工│ 施工單位提供進料之相關│ 之差價。依變更後設計圖││程與1樓設 │ 單據，評估時僅能依其外│ Ｄ′所需施工費為255.75││計修改部分│ 觀材質，實際施作情形經│ ×1113.9元/㎡=284,880 ││ │ 對照設計圖Ｄ′後，外觀│ 元。則與原設計圖D施工 ││ │ 大致相同，故實際施作情│ 費用322,475元之價差為 ││ │ 形與原告主張變更設計後│ 47,595元。 ││ │ 之設計圖Ｄ′應為相符。│ （99頁至102頁） ││ │ 樓牆面面積為255.75㎡，│ ││ │ 依原設計圖D所需施工費 │ ││ │ 用為332,475元、依變更 │ ││ │ 後設計圖Ｄ′所需施工費│ ││ │ 用為281, 325元。價差為│ ││ │ 51,150元。 │ ││ │ （85頁至88頁） │ ││ │㈡就1樓設計修改部分： │㈡就1樓設計修改部分： ││ │ 依變更後設計圖Ｄ′所示│ 修正第一次鑑定報告，就││ │ 扣除門窗後面積為67.76 │ 「小丁掛面磚」、「勾縫││ │ ㎡，所需工程款為166,35│ 水泥」部分有變更，工程││ │ 1元。 │ 款金額變動為167,293元 ││ │ （89頁） │ 。 ││ │ │ （102頁至103頁） ││ │ │ │└─────┴────────────┴────────────┘