臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第23號原 告 明高工程股份有限公司法定代理人 甲○○原 告 丙○○股份有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 丁○○被 告 德昌營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 凃榆政 律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國95年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告明高工程股份有限公司新台幣肆萬零柒佰陸拾壹元，原告丙○○股份有限公司新台幣伍拾參萬零參佰陸拾元，及均自民國九十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，原告明高工程股份有限公司負擔十分之一，原告丙○○股份有限公司負擔十分之六。
本判決原告明高工程股份有限公司勝訴部分，得假執行；原告丙○○股份有限公司勝訴部分，於原告丙○○股份有限公司以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆萬零柒佰陸拾壹為原告明高工程股份有限公司，以新台幣伍拾參萬零參佰陸拾元為原告丙○○股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告明高工程股份有限公司（下稱明高公司）
各分期估驗保留款（含稅）新台幣（下同）7,331元、各分期估驗未領款（含稅）29,579元與工程尾款（未稅）41,031 元，並均自遲延日起至清償日止，按法定週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告丙○○工程股份有限公司（下稱丙○○公
司）各分期估驗保留款（含稅）692,911元、各分期估驗未領款（含稅）154,813元與工程尾款（未稅）543,930元，並均自遲延日起至清償日止，按法定週年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠原告明高公司向被告公司承包三之二標工程，而由原告丙
○○公司負責提供材料。原告明高公司、丙○○公司並於民國（下同）91年8月27日分別與被告公司簽訂工程契約書（AC舖設工資）、預訂買賣契約書（AC材料）在案。
㈡關於原告明高公司部分：
⒈依工程契約書第4條約定承攬總價：⒈工程款：776,880元
整⒉竣工結算金額按甲方業主設計結算數量辦理。另依第5條約定付款辦法：⒈本工程每月估驗計價一次，‧‧‧⒉每次付款時應扣除實作完成數量估驗計價金額之10.00％為保留款，‧‧‧⒊乙方于每月10日前，將工程（工資）發票、‧‧‧等必須之文件送交甲方施工所以憑證辦理請款手續，‧‧‧。
⒉查因系爭工程已經完成並對外開放供公眾使用，被告公司
自當依兩造間工程契約之約定辦理結算計價，扣除已估驗金額為387,734元（含稅，包括第一期至第五期之估驗款，分別為49,178元、59,932元、2,83 5元、166,830元、108,959元），被告公司尚積欠原告明高公司AC舖設工資尾款金額389,149元（計算式：776,880－387,734＝389,149）；而已估驗金額387,734元中，原告明高公司尚有未領款29,597元（即已估驗金額387,734元，扣除被告公司第一期至第五期已支付之估驗款，分別為44,494元、54,244元、2,565元、150,941元、98, 582元，合計350,806元，再扣除下述之各分期保留款7, 331元）；本件保留款之金額為已估驗金額366,570元之10.00％即36,657元，其中被告公司尚有7,331元未為給付。
⒊關於尾款部分，因被告公司在原告丙○○公司尚有履約能
力之情況下，無視兩造間之預訂買賣契約關係，另向他人訂購AC材料，致使原告丙○○公司無法依兩造預訂買賣契約約定全數提供AC材料，並致原告明高公司無法依兩造工程契約約定全數而為施工，則原告明高公司就上開契約之部分不能給付，顯係因可歸責於被告公司之事由所致，原告明高公司並無可歸責之事由，爰依民法第267條規定，參酌由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查之「同業利潤標準」，以營造業（道路工程）之同業利潤標準10％計算，原告明高公司可向被告公司請求之金額為41,031元〔計算式：（776,880－366,570）×10％＝41,031〕，則原告明高公司就尾款部分，暫先請求41,031元。其後更正為40,761元〔（000000-000000）×10％＝40761元〕。
⒋以上原告明高公司得向被告德昌公司請求工程尾款41,031
元（未稅）、各分期估驗未領款29,579元（含稅）與保留款7,331元（含稅）。而原告明高公司就上開未領款及保留款部分，同意以36,000元（含稅）計算，並於95 年1月25日當庭收受被告德昌公司開立之同額支票乙張（中國農民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票載日期95 年1月25日），故此部分（即保留款與未領款部分）不再請求，本件僅就工程尾款40,761元部分為請求。
㈢關於原告丙○○公司部分：
⒈依預訂買賣契約書第4條約定，契約總價：⒈材料款：14,
699,540元⒉竣工結算金額按甲方業主設計結算數量辦理。另依第5條約定付款辦法：⒈本契約每月依實際進場材料數量辦理估驗計價一次，‧‧‧⒉每次付款時應扣除估驗計價金額之10.00％為保留款，‧‧‧⒊乙方應於每月25日前，將材料發票、簽收單、試驗報告、材料出廠證明及進口證明等必須之文件送交甲方施工所以憑辦理請款手續，‧‧‧。
⒉查因被告公司已返還原告所繳交之履約本票「全數」，以
解除原告丙○○公司全部履約責任，故被告公司自當依兩造間買賣契約之約定辦理結算計價，扣除已估驗金額7,479,114元（含稅，包括第一期至第五期之估驗款，分別為934,378元、130,292元及1,198,208元、2,385,045元、762,974元、2,068,217元），被告公司尚積欠原告丙○○公司AC材料尾款金額7,350,718元；而已估驗金額7,479,114元中，原告丙○○公司尚有未領款154,813元（即已估驗金額7,479,114元，扣除被告德昌公司第一期至第五期已支付之估驗款，分別為779,110元、48,735元及1,084,093元、2,157,898元、1,871,244元，合計6,631,390元，再扣除下述之各分期保留款692,911元）；本件保留款金額為已估驗金額6,929,109元之10％即692,911元，被告德昌公司亦尚未給付。
⒊關於尾款部分，被告公司在原告丙○○公司尚有履約能力
之情況下，無視兩造間之預訂買賣契約關係，另向他人訂購AC材料，致使原告丙○○公司無法依兩造約定全數提供AC材料，則原告丙○○公司就上開契約之部分不能給付，顯係因可歸責於被告公司之事由所致，原告丙○○公司並無可歸責之事由，爰依民法第267條規定，參酌由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查之「同業利潤標準」，以預拌混凝土製造業之同業利潤標準7％計算，原告丙○○公司可向被告公司請求之金額為543,930元〔計算式：（14,699,540－6,929,109）×7％＝543,930〕，則原告丙○○公司就尾款部分，暫先請求543,930元。其後更正為530,360元〔（14,699,540－7,122,966）×7％＝530,360〕。
⒋以上原告丙○○公司得向被告公司請求工程尾款（未稅）
543,930元、各分期估驗未領款（含稅）154,813元與保留款（含稅）692,911元。原告丙○○公司就上開未領款及保留款合計847,724元（含稅）部分，已於95年1月25日當庭收受被告德昌公司開立票面金額488,559元支票乙張（中國農民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票載日期95年1月25日），逾此部分之金額359,165元，原告丙○○公司仍得請求。
⒌至就被告公司主張未到期保固金部分，原告丙○○公司不
爭執，但對於金額有爭執，因須等全部工程之結算款確定後，才能確定保固金之金額，並非被告公司辯稱之138,582元；且保固金要驗收後才起算保固期間，而本件究竟應由何時起算，原告丙○○公司有爭執。另原告丙○○公司否認有溢開發票並折讓76,427元之事實，但不爭執被告德昌公司所主張之裁判費抵銷部分，惟關於鑽心費用9,471元、AC材料試驗費32,970元等費用，業由原告丙○○公司付訖，否認被告公司有代付費用情事。
㈣本院另案93年度建字第91號、臺灣高等法院臺中分院94年
度建上易字第9號判決，係原告丙○○公司對於被告德昌公司請求返還定金事件，本件雖是依據同一份契約，但係請求尾款、未領款與保留款，故並非同一訴訟。
三、證據：提出德昌公司公司基本資料影本1件、工程契約書（AC舖設工資）影本1件、預訂買賣契約書（AC材料）影本1件、被告德昌公司變更登記表及法定代理人乙○○之戶籍謄本正本各1件、同業利潤標準財政部92年度與93年度營利事業各業同業利潤標準資料影本1件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，被告願供現金或等額之中央信託臺中分行可轉讓定期存單供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述：㈠關於原告明高公司之請求：
⒈就尾款部分：
被告否認之，蓋依兩造間工程契約書之附件㈡特約事項第⒉點載明「以實作數量為計價，配合工地進度施工，依甲方業主結算數量辦理竣工結算」等語，是兩造間為「實作實算」合約，即以實際施作之數量計價給付，至加註規範「依甲方業主結算數量辦理竣工結算」一語，僅在避免雙方就實際施作數量產生爭議時，合意以業主所計算之數量作為結算數量，非謂該段文義係無論原告明高公司有無實際施作合約數量，均得主張依據業主驗收數量辦理結算計價。且依工程契約書第8條約定：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本契約所定單價，依實作數量計算」等語，除可證兩造間為實作實算合約外，被告更有權決定合約數量之增減變動，且最終價金之給付均視實作數量計價，殊不因為被告與其業主結算數量為何而有所差異或影響。況原告明高公司自始不否認其僅施作合約之部分數量，其既未實際施作合約之全部數量，自無理由向被告請求全部合約之工程款，而被告之契約義務不過是依據原告明高公司實際施作部分給付承攬報酬，並未積欠原告明高公司工程尾款，何來違約或其他可歸責之情事，且承攬契約關係，縱被告有違反協力義務之情形，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約之問題，亦無適用民法第267條規定之可能。
⒉另有關未領款與保留款部分：
被告同意以36,000元計算，雖原告明高公司本仍有保固期間未屆至之問題，但被告為求息訟，不就此為期限利益之抗辯，而願意立即開立前揭數額之支票，並於95年1月25日庭訊時交付同額支票乙張（中國農民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票載日期95年1月25日），經原告明高公司收訖無誤。
㈡關於原告丙○○公司之請求：
⒈原告丙○○公司就本件請求業對被告提起訴訟，經本院另
案93年度建字第91號、臺灣高等法院臺中分院94年度建上易字第9號判決確定，故自不得再任意重行起訴。
⒉就尾款部分：
被告否認之，蓋依兩造間預訂買賣契約書第18條規定，合約特約條款之效力優於合約條款之約定，而其附件所載者為特約條款，附件㈡特約事項第⒉點載明「以實作數量為計價，配合工地進度交貨，依甲方業主結算數量辦理竣工結算」等語，是兩造間買賣契約之數量係依原告丙○○公司實際供料數量為準。至加註規範「依甲方業主結算數量辦理竣工結算」一語，僅在避免雙方就實際供料數量產生爭議時，合意以業主所計算之數量為依據。且預訂買賣契約書第8條第2項亦約定「乙方交貨數量以甲方工地實際使用數量為準」及第3項約定「契約簽訂後，乙方接獲甲方通知7日內，應按甲方指定地點、規格、數量交貨」，故原告丙○○公司實際得交貨之數量亦應以被告實際通知為準，而非如原告丙○○公司所稱以合約數量為據。又兩造間預訂買賣契約書之性質，類似於繼續性之供給合約，其目的在約束買方供料之單價，換言之，兩造雖事先約定一定數量及金額，但仍視買方實際上對於該項材料之需求而定，賣方則在合約數量範圍內不得調整單價，以避免買方在其承攬工程上受到物料單價波動之不利影響，此觀諸前揭買賣契約書第8條第2項及第3項約定之文義即得為證，可知兩造合約數量並非實際交易數量。被告業就原告丙○○公司實際出貨AC材料數量扣除保留款後計價付清，則原告亦無請求預期利潤之可能。況原告丙○○公司未給付合約數量之材料，亦從未提出現實給付或催告被告請求交付材料之行為，被告不生遲延受領之情形，而無可歸責之事由，亦無適用民法第267條規定之餘地。倘認原告丙○○公司仍得請求全部之合約價金，被告亦得就原告丙○○公司應交付而未交付之AC材料部分，主張同時履行抗辯。
⒊關於未領款部分：
原告丙○○公司所稱第一期已估驗款934,378元（發票日期為92年3月25日及發票號碼為SU00000000號）乃溢列76,427元，被告已開立等額之折讓單供原告丙○○公司沖抵，自不得再行請求；第二期已估驗款130,292元（發票日期為92年4月8日及發票號碼為SU00000000號）並非本件契約之款項，而係兩造間就他買賣契約之款項，應予剔除，自不得再以該請款130,292元與被告已付款48,735元間之差額81,557元充列為所謂未領款；以上二者合計金額157,984元，已超過原告丙○○公司主張之未領款154,813元，足見原告丙○○此部分之請求並無理由。
⒋關於保留款部分：
被告不爭執尚應給付原告丙○○公司各分期保留款金額766,167元（含稅），然⑴依預訂買賣契約書第5條第2點末行起規定：「工程保留款核退方式：初驗合格退4％，正式驗收合格退4％，保固期滿退2％。」，本件保留款中尚包含已付之實作部分工程款2％之保固金計138,582元，由於本工程之保固期間長達3年，此亦得由合約附件㈡第9點所載可證，原告丙○○公司就本件交易所應負擔之保固期間尚未屆滿，本不得請求返還該保固金，而得自被告應給付原告丙○○公司之保留款中扣除；⑵上揭溢開發票數額76,427元，亦應扣除；⑶原告丙○○公司對被告所提本院另案93年度建字第91號、臺灣高等法院臺中分院94年度建上易字第9號訴訟，經本院84年度聲字第1908號民事裁定，確定原告丙○○公司應賠償被告第二審訴訟費用額為23,329 元，被告就此部分債權與應給付原告丙○○公司之保留款於相同數額內主張抵銷；⑷依兩造間預訂買賣契約書第9條第1項：「材料之檢驗如須委託其他機關辦理者，其檢驗手續之費用概由乙方負擔。」、合約附件㈡第3點「若有需要檢驗時費用皆由乙方自行負擔」及第6點「檢驗方法及單位與驗收標準以甲方業主要求為準」等規定，足見本件交易中如有任何材料檢驗費用支出時，應由原告丙○○公司負擔，且檢驗方法及單位則以被告業主要求為準，查被告應業主要求檢驗由原告丙○○公司供應之AC材料，實際上支出鑽心（即取樣）費用計9,471元，另AC材料試驗費計32,970元，二者合計42,441元，被告亦主張抵銷；以上合計被告應返還之保留款數額僅為488,559元，原告丙○○公司已於95年1月25日當庭收受被告開立同額支票乙張（中國農民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票載日期95年1月25日），是該部分亦不得再行請求。
三、證據：提出臺灣高等法院臺中分院94年度建上易字第9號判決節錄及自行收納款項統一收據影本各1件、丙○○公司於他訴訟本院93年度建字第91號所提「民事起訴續補理由狀㈠」影本1件、本院93年度建字第91號判決影本1件、臺灣高等法院臺中分院94年度建上易字第9號判決影本1件、本院84年度聲字第1908號民事裁定影本1件、試驗費統一發票影本2件、鑽心費用請款明細表影本1件、試驗費請款明細表影本1件、折讓證明單影本1件為證。
參、兩造爭執事項：
一、原告明高公司是否還有工程尾款40,761元（原主張金額為41, 031元）未領？
二、原告丙○○公司是否還有工程保留款、未領款359,165元未領？
三、原告丙○○公司是否尚有工程尾款530,360元（原主張金額為543,930元）未領？
肆、本院判斷：
一、就原告公司得否請求對待給付（即工程尾款）部分：㈠按民法第225條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由
，致給付不能者，債務人免給付義務。」又同法第267條第1項規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」又民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」故依法原告主張其因可歸責於被告之事由，致其無法履行契約，而得依民法第267條第1項之規定，請求被告為對待給付乙節，自應由原告負舉證之責任。
㈡原告主張原告明高公司向被告公司承包三之二標工程，而
由原告丙○○公司負責提供材料，原告明高公司、丙○○公司並於91年8月27日分別與被告公司簽訂工程契約書（AC舖設工資，約定工程款776,880元）、預訂買賣契約書（AC材料，約定契約總價14,699,540元）等事實，已為兩造所不爭執，復據原告提出契約書二份為證，自堪信為真實。
㈢本件原告復主張：被告曾另向原告丙○○公司以外之廠商
訂購上開三之二標工程所需之ＡＣ材料乙情，亦為被告所不爭執，然以其係為免原告丙○○糕司無法依約提供ＡＣ材料，始與其他廠商締約，此種作法乃營建工程實務所常見等語置辯。惟查：
⒈原告丙○○公司與被告公司所簽訂上開契約附件（一）明
定被告向原告丙○○公司預訂「粗級配ＡＣ底層材料」及「密級配ＡＣ面層材料」二項建材之數量分別為「3059」與「5573」，金額各為5,169,710元及9,529,830元，惟被告實際向原告丙○○公司購買之上述二項建材數量僅有「1804」及「2269.21」，金額則為3,048,760元及3,880,349元，與被告依上開契約預定應向原告丙○○公司購買之建材數量相去甚遠，有卷附前述預訂買賣契約書及單項工程完工驗收比較表各一件足憑（附本院93年度建字第91號民事卷）。
⒉雖兩造於該契約附件（二）第２項約定：「以實作數量為
計價，配合工地進度交貨，依甲方（按即被告）業主結算數量辦理竣工結算」，然此應係兩造預慮被告施作上開三之二標工程所需ＡＣ材料究為若干，於施工完畢前無從準確估計，為免實際交易之數量與上開附件（一）所載之數量有所出入，而為此項約定，申言之，被告就前述工程所需ＡＣ材料，在上開契約附件（一）所示數量之範圍內，應依約向原告訂購，至其應給付原告之價金為何，則按附件（二）第２項約款，依其實際訂購數量而決定。乃被告竟僅向原告丙○○公司購買遠少於該契約附件（一）所示數量之ＡＣ材料，其餘材料則另向其他廠商訂購，自有違兩造間之約定。而被告上開所辯顯係指稱因原告丙○○公司無法履約，其迫不得已始另向其他廠商訂購ＡＣ材料，惟被告就原告丙○○公司無法依兩造間約定如數給付ＡＣ材料一事未能舉證以實其說，其所為上述抗辯自難採憑。⒊承上所述，本件被告在原告丙○○公司尚有履約能力之情
況下，無視兩造間之契約關係，另向他人訂購ＡＣ材料，致使原告丙○○公司無法依兩造約定全數提供ＡＣ材料予被告，則原告丙○○公司就上開契約之部分不能給付，顯係因可歸責於被告之事由所致，原告丙○○公司本身則無可歸責之事由。再者，上開事情並導致原告明高公司無法依兩造工程契約約定全數而為施工，則原告明高公司就上開契約之部分不能給付，顯亦係因可歸責於被告公司之事由所致，原告明高公司自亦無可歸責之事由，應足認定。⒋末查，就原告明高公司部分，被告雖抗辯：於定作人（即
本件被告）不為協力時，僅生民法第507條之承攬人（即本件原告明高公司）得否解除契約之問題，要無同法第267條之適用云云。然查民法第507條係規定定作人不為其協力行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為該協力行為；而於定作人不於期限內為該協力行為時，承攬人得解除契約，並得請求定作人賠償損害。該條規定應係於承攬工作尚有因定作人之協力而得完成之可能而言，倘承攬工作已可歸責於定作人之事由，致承攬人不能為給付以完成承攬工作時，應解為承攬人得逕依民法第267條之規定行使其權利，殊無需再為無意義之催告行為而後再行使解除權，成並讓法律關係趨於複雜化。就本件而言，系爭工程業已因被告另請他人完成工作並經業主驗收完畢，原告明高公司就後續未完成之工作，已無再自行完成之可能，故其不依民法第507條之規應行使權利，而逕依民法第267條之規定行使權利，要無不可，附予敘明。
㈣綜上說明，本件原告依民法第267條第1項之規定，請求被
告公司為對待給付（惟應扣除其因免給付義務所得之利益或應得之利益），自屬有據。而本件原告公司所得請求之對待給付，本係指系爭契約所定之工程尾款，然因原告公司有免為給付義務之故（即原告丙○○公司免交付ＡＣ材料之義務，原告明高公司免為施工之義務），於扣除原告公司因免給付義務所得之利益（即免給付義務所未支出之成本），即屬本件原告公司依上開規定得請求被告給付者。就本件而言，因原告公司就系爭契約已不能履行，其所節省之支出為若干，計算上實屬困難，從而原告主張依財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查之「同業利潤標準」，以計算原告所得請求之對待給付，應屬可採。從而，⒈就原告明高公司部分：以營造業（道路工程）之同業利潤標準10％計算，原告明高公司可向被告公司請求之金額為40,761元〔（000000-000000）×10％＝40761元〕；⒉就原告丙○○公司部分：以預拌混凝土製造業之同業利潤標準7％計算，原告丙○○公司可向被告公司請求之金額為530,360元〔（14,699,540－7,122,966）×7％＝530,360 〕。
二、就原告丙○○公司得否再請求工程保留款、未領款359,165元部分：
㈠原告丙○○公司主張其就工程保留款及未領款，尚得向被
告請求847,724元（含各分期保留款692,911元及未領款154,813元），而被告於訴訟中給付488,559元，故原告丙○○公司尚得再請求被告給付359,165元等語。經查：
⒈就各分期保留款692,911元部分：
⑴就原告丙○○公司所主張之692,911元保留款，被告就
該金額並不爭執，然於經確認後，則於94年12月23日以民事答辯五狀陳稱不爭執尚應給付原告丙○○公司各分期保留款金額766,167元等語。然主張就該保留款應扣除原告丙○○公司所溢列及被告所主張抵銷之金額，包括原告丙○○公司第一期估驗款溢列76,427元、被告代墊費用42,441元（含AC材料之鑽心取樣費用計9,471元，另AC材料試驗費計32,970元）、原告丙○○公司應賠償被告之他案訴訟裁判費23,329元（本院94年度聲字第1908號裁定）後，尚餘627,141元（按000000-00000-00000-00009=623,970元，然被告於本件則以627,141元計算，高於623,970元，對原告丙○○公司而言，並無不利，故本件逕以627,141元計算，尚無不可），又依合約尚須扣除保固金138,582元（因於保固期限內，原告丙○○公司不得請求返還），本件原告得請求之金額為488,559元，而原告丙○○公司於訴訟中已收受該488,559元，是該部分亦不得再行請求等語。
⑵本上所述，本件應予審究者，係被告所主張上開扣款（
含抵銷）事由，是否有據？查①原告丙○○公司所稱第一期已估驗款934,378元（發票日期為92年3月25日及發票號碼為SU00000000號）因溢列76,427元，被告已開立等額之折讓單供原告丙○○公司沖抵乙情，業據被告提出營業人折讓證明單為證，自堪信為真實；②就被告代墊費用42,441元（含AC材料之鑽心取樣費用計9,471元，另AC材料試驗費計32,970元）部分，被告就上開代墊費用，業據被告提出統一發票二紙、世桓台中實驗室請款明細表一紙為證（附947年11月18日答辯四狀附件三）。原告丙○○公司固陳稱：否認被告所代墊上開費用與原告施作之程有關，且原告方面就有關試驗，都已自行送驗云云，然原告丙○○公司就其此自行送驗之事實，則未能舉證證明之，故原告丙○○就其應支付相關取樣及試驗費用乙節，既不爭執，而其復未能證明確有支付該費用，則依被告所提資料，自應認被告確有代墊該費用，依約自應得向原告丙○○公司請求償還，故被告主張本件應扣除該代墊費用42,441元，並於本件訴訟中主張抵銷，自屬可採。③就他案訴訟裁判費23,329元（本院94年度聲字第1908號裁定）之抵銷部分，原告丙○○公司對於此部分之抵銷金額，已當庭表示不爭執，故被告主張抵銷該裁判費23,329元，洵屬有據。④就保固金138,582元部分，原告丙○○公司就未到期之保固金應予扣除乙節，已不爭執（本院95年1月25日言詞辯論筆錄），然對於金額部分則表示有所爭執。惟查，依兩造所簽預訂買賣契約書第5條第2點末行起規定：「工程保留款核退方式：初驗合格退4％，正式驗收合格退4％，保固期滿退2％。」，本件保留款中尚包含已付之實作部分工程款2％之保固金計138,582元（依原告原主張已估驗金額6,929,109元x2％=138,582元），故依原告丙○○公司之主張，本件應暫先扣除之保固款以138,582元計算，自與兩造之契約相符，原告丙○○公司故陳稱對保固金額有所爭執，惟未能提出與契約相符之計算方法，其空言主張不服，自無足取。
⑶綜上所述，本件被告所主張上開扣款（含抵銷）事由，
均屬有據，則本件原告得請求之金額為488,559元，而原告丙○○公司亦於訴訟中已收受該488,559元，則其再主張被告尚應給付工程保留款乙節，為無理由，應予駁回。至於就系爭工程，被告雖對原告丙○○公司尚有138,582元之工程保留款未付，然該金額既係保固金，依兩造之契約，原告丙○○公司亦僅得於系爭工程之保固期滿後，再向被告請求給付該138,582元保固金，附此敘明。
⒉就未領款154,813元部分：
就原告丙○○公司所主張之未領款，被告則以：原告丙○○公司所稱第一期已估驗款934,378元（發票日期為92年3月25日及發票號碼為SU00000000號）乃溢列76,427元，被告已開立等額之折讓單供原告丙○○公司沖抵，自不得再行請求；第二期已估驗款130,292元（發票日期為92年4月8日及發票號碼為SU00000000號）並非本件契約之款項，而係兩造間就他買賣契約之款項，應予剔除，自不得再以該請款130,292元與被告已付款48,735元間之差額81,557元充列為所謂未領款；以上二者合計金額157,984元，已超過原告丙○○公司主張之未領款154,813元等語置辯。
被告上開所辯，業據被告提出營業人折讓證明單為證（附94年12月23日答辯五狀證六），自堪信為真實；再者，依該折讓單所載原告丙○○公司92年4月8日所出具之發票號碼係SU00000000號（品名為瀝青混凝土及施工費），該發票號碼與原告丙○○公司所請求第二期工程估驗款之發票號碼相符，故被告抗辯該SU00000000號非本件契約之款項，原告不得以該請款130,292元與被告已付款48,735元間之差額81,557元充列為所謂未領款等語，自屬有據。而就上開二金額合計為157,984元（76427+81557=157984元），已超過原告丙○○公司主張之未領款154,813元。綜上所述，原告丙○○公司就未領款之請求，尚屬無據。
三、綜合上述，本件原告依民法第267條之規定，起訴請求被告給付原告明高公司40,761元，原告丙○○公司530,360元，於法有據，自應准許。至於原告依兩造契約之約定請求被告給付工程款（包括尾款、保留款及未領款），則屬無據，應予駁回。
四、從而，原告本於民法第267條之規定，起訴請求被告給付原告明高公司40,761元，原告丙○○公司530,360元，及均自94年6月21日（支付命令送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件係所命給付金額，就原告明高公司部分，係未逾五十萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請定相當擔保金額免為假執行。又就原告丙○○公司部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，准許之。至原告二人敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
民事第三庭 法 官 李 悌 愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
書記官