臺灣臺中地方法院民事判決 94年度智字第27號原 告 仲陽企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔣文正律師被 告 上煇精密儀器有限公司
玉煇雷射科技有限公司兼上列二人法定代理人 乙○○ 住台北縣中和市○○路○○巷○○號上列三人共同訴訟代理人 陳嘉宏律師上列當事人間請求排除侵害等（專利權）事件，本院於民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告上煇精密儀器有限公司與被告乙○○應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國94年7月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告玉煇雷射科技有限公司與被告乙○○應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國94年7月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
前二項被告如其中一項已為給付，他項被告在該給付範圍內，免為給付之義務。
被告不得製造、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口侵害原告新型第M243640號專利權之產品。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決除第四項外，於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰伍拾萬元或華南商業銀行雙和分行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)原告享有新型第M243640號「可精確調整雷射測量頭之雷射測量儀」專利權（以下稱原告之專利權），專利權期間自民國（下同）93年9月11日至102年8月12日止，並已由原告申請取得新型專利技術報告，該報告中列出經檢索後之國內外相關專利文獻資料及其與原告專利權之比對結果，由各該比對結果，可肯定原告之專利權具有新穎性等專利要件。而被告上煇精密儀器有限公司（以下稱上煇公司）於93年11月間疑似製造、販賣侵害原告專利權之產品，惟因當時原告尚未取得專利技術報告，且未取得被告之產品，故僅單純就擁有本件專利乙事發函告知被告上煇公司。嗣於同年12月30日，原告於市面上發現並購得被告玉煇雷射科技有限公司（以下稱玉煇公司）所販售之型號GP-8155及GP-816墨線雷射儀產品（以下稱系爭產品），該二型號之墨線雷射儀均與原告專利權之內容實質相同，此分別有林鎰珠專利代理人出具之專利比對分析報告及台灣省機械技師公會出具之專利侵害鑑定報告可證。又系爭產品上均附有「GPI」構成之圖樣及「Giant Precision Instrument」之英文字樣，而上開圖樣及英文字樣係上煇公司之商標及公司英文名稱；另從上煇公司之網站中，亦可發現其網頁上方列有上煇精密儀器、玉煇雷射科技、輝鍠儀器五金等公司名稱，而右側則顯示「總代理上煇精密儀器有限公司」，其公司網頁之產品目錄上並有系爭產品資料，由此可知，系爭產品是由上煇公司代理或委託製造，而由玉煇公司販售。原告因而委由律師檢附專利技術報告並附上鑑定報告，分別發函請求被告上煇公司、被告玉煇公司停止其專利侵害行為，惟經雙方協商後，仍無法達成和解。被告於原告寄發第一次存證信函時，即已知悉原告擁有本件專利，卻仍在未經原告同意下，繼續委託製造、販售相同於原告專利權之產品，顯然是故意侵害原告之專利權。
(二)原告向被告玉煇公司購得之系爭產品，是由被告上煇公司所代理或委託製造，而由玉煇公司販售，故被告上煇公司與玉煇公司乃屬共同行為人，依專利法第108條準用第84條第1項前段，及民法第184條第1項、第185條規定，被告上煇公司、玉煇公司應負連帶損害賠償責任。
又被告乙○○係被告上煇公司及玉煇公司之負責人，被告上煇公司代理或委託製造仿品交由玉煇公司販售，侵害原告之專利權而違反專利法之規定，依民法第28條及公司法第23條規定，原告自得請求被告乙○○與被告上煇公司、玉煇公司連帶負損害賠償責任。
(三)原告依專利法第108條準用第85條第1項第2款規定，以被告因侵害行為所得之利益計算損害賠償金額。茲依財政部基隆關稅局出具之被告上煇公司自94年1月1日起至95年12月31日止之進口報單資料，及被告玉煇公司銷售系爭產品開立之發票，提出損害賠償之計算如下：
⒈型號GP-816部分：產品銷售單價（未含稅）為25,714
元，每台成本（根據進口報單上所示之單價金額）為220美元，以1：33之匯率換算新臺幣後為7,260元，則每台利潤為25,714元-7,260元=18,454元。而合計進口報單上之數量為150台，故被告就該型號產品所得利益為18,454元/台×150台=2,768,100元。
⒉型號GP-8155部分：產品銷售單價（未含稅）為21,90
5元，每台成本（根據進口報單上所示之單價金額）有10美元及173美元兩種，爰以其平均值計算成本為
91.5美元，以1：33之匯率換算新臺幣後3,019.5元，則每台利潤為21,905元-3,019.5元＝18,885.5元。
而合計進口報單上之數量為140台，故被告就該型號產品所得利益為18,885.5元×140台＝2,643,970元。
⒊被告就該二種型號產品之利得，共計為2,768,100元
+2,643,970元=5,412,070元，而原告僅請求被告賠償1,500,000元。
(四)原告於94年6月間仍在市面上購得被告之系爭產品，且於被告公司網站上亦仍可見到系爭產品，故被告之侵害行為尚在持續中，至今仍未停止，爰依專利法第108條準用第84條第1項規定，請求排除被告之侵害。
(五)被告上煇公司雖然就原告之專利權於94年8月16日向經濟部智慧財產局提出舉發申請，惟智慧財產局已於96年10月18日以（96）智專二（一）02068字第09620583580號專利舉發審定書為舉發不成立之審定。
(六)並聲明：⑴被告應連帶給付原告1,500,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年7月16日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵被告不得製造、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口侵害原告新型第M243640號專利權之產品；⑶就聲明⑴部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)原告之專利權，申請前已公開使用亦為公眾所知悉，不符取得新型專利之要件：
⒈按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或
裝置之創作可供產業上利用之新型者，始得申請專利，因此申請專利前已見於刊物或公開使用，以及申請前以已為公眾所知悉或其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前技術顯然輕易完成者，即不具新穎性、創作性及進步性，不得申請專利，縱已獲得專利權，如經他人舉發審定成立者，專利專責機關亦應撤銷其專利權；又專利權經撤銷者，專利權之效力，視為自始不存在，專利法第93條、第94條、第107條及第73條第2項分別定有明文。又所謂「公開使用」，是指發明之物品已可供公眾使用，至於事實上公眾是否知悉，則在所不問。在世界任何角落公開使用，均為所稱之「公開使用」。
⒉被告上煇公司前所販售之系爭產品，係於93年5月間
自中國大陸代理進口販賣，當時國內已有多款墨線雷射儀於國內販售。經查原告之專利權申請日期為92年8月13日，但該專利之技術構造內容，於該期日前，已為原告及訴外人仕州實業有限公司（以下稱仕州公司）於91年底起公開於國內販售。原告所售為型號TN-620墨線雷射儀，仕州公司所售為型號LV-401墨線雷射儀。再比對上開二種產品，二者除外殼略有不同外，內部機械之技術構造內容包括：雷射測量儀設置有瓣型定位座、定位座設有組孔以容置雷射測量頭等與原告申請專利範圍實質相同；又二者均以4V（4條垂直線）1H（一條水平線）作為定位測量之方式，故其為構造功能相同之產品。實則，該兩具墨線雷射儀均進口自中國大陸，從而原告是否為該新型專利之創作人已有疑義，然原告所有新型專利之雷射測量儀申請前早已公開於市面上販售使用卻屬事實，故其不符合專利法第94條所規定取得新型專利之要件，依法不能取得新型專利，且被告已於94年8月16日以該理由向智慧財產局提出舉發。而智慧財產局雖以：⑴韓國進出口報單未經駐韓單位認證，故不具證據能力；⑵進出口報單之貨名與實品外觀品名不相符；⑶舉發人未就三方會同拆開實品與承辦人員聯繫等為由而認為舉發不成立。惟查：⑴關於外國公文書，依民事訴訟法第356條規定，其真偽由法院審酌情形認定之，但經駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構認證者，推定為真正。從而外國公文書並非必經駐外單位認證，方具有證據能力。就經驗法則而言，被告並無偽造韓國進口報單之能力及必要。⑵該進出口報單之貨名與實品外觀名均有「JP6」，此為該機器基本型號，其內部結構相同，至於其他品名不同，係因各國及各家廠商未區隔而另為編列，此乃商業常識。⑶會同三方拆開實品外殼見證內部結構，係智慧財產局職權，並非舉發人應聯繫事項，況被告並未接獲智慧財產局來電要求會勘，其以此為舉發不成立理由之一，難令人甘服。茲因該舉發審定書有所違誤，被告已對之提出訴願。
(二)原告提出之損害賠償額計算方式並非正確，說明如下：⒈關於型號GP-816部分：
⑴原告主張該型號產品銷售單價為25,714元，惟此乃
市面上經銷商所販賣之價格，被告賣給中盤商之價格為13,000元，此有94年7月15日出貨單影本為證。
⑵又該型號產品銷售至今，中盤商退貨共計47台，且被告亦將其退回中國，此亦有退貨明細表為證。
⒉關於型號GP-8155部分：
⑴該型號產品購得成本為173美元，並非10美元，報
單之所以記載10美元是因為其為樣機，依商業慣例，樣機通常並不計價，但因報關需要，即象徵性以10美元記載。
⑵原告主張該型號銷售單價為21,905元，惟此為市面
上經銷商所販賣之價格，被告賣給中盤商之價格為20,000元，此有出貨單影本為證。
⑶該型號產品因發現有瑕疵，退貨數量為117台。
⒊綜上，被告因販賣該二種型號產品所得之利益，並非如原告所計算之金額。
(三)並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願以現金或同額華南商業銀行雙和分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、得心證之理由：
一、原告之專利權雖經被告上煇公司於94年8月16日以該專利不具新穎性、進步性為由向智慧財產局提出舉發，惟智慧財產局審定認為舉發不成立，此有該局96年10月18日（96）智專二（一）02068字第09620583580號專利舉發審定書影本在卷可稽。準此以觀，原告之專利權現仍為有效（專利法第108條準用第73條之反面解釋參照），誠無疑義。
二、系爭型號GP-816、GP-8155墨線雷射儀，係由被告上煇公司自中國大陸進口至國內，再由被告玉煇公司在國內銷售販賣，此為被告上煇公司、玉煇公司所不爭執。又原告於本院審理中提出之型號GP-816、GP-8155墨線雷射儀，經被告上煇公司、玉煇公司確認為其所進口、販賣之產品，兩造並就該產品是否侵害原告之專利權，合意送請中國生產力中心鑑定（參見本院95年4月26日言詞辯論筆錄）。
茲經中國生產力中心鑑定後，認為在基於全要件原則下，因系爭產品鏡柱定位於鏡座之結構與原告之專利權申請專利範圍敘述之以鏡座側面橫穿一鏡孔結構定位鏡柱之文義不相同，故認定系爭產品不符合申請專利範圍文義讀取。惟再經均等論分析，則認待系爭產品與原告之專利權在技術手段分析部分（way）、功能分析部分（function）及達到結果分析部分（result）均為實質相同，故認定均等成立。而其結論係認定系爭產品落入原告專利權之申請專利範圍，此有中國生產力中心存檔編號：P-0000-00-0及P-0000-00-0之專利侵害鑑定報告各一份在卷足憑。而按專利侵害鑑定之一般鑑定流程，首先為解析申請專利範圍之技術特徵及待鑑定對象之技術內容，若認兩者符合文義讀取後，再依逆均等論加以分析，若認不成立逆均等，則可認待鑑定物落入申請專利範圍，若認成立逆均等，則可認待鑑定物並未落入申請專利範圍中；但若不符合文義讀取，應適用均等論加以分析，若認符合均等要件，且無先前技術阻卻存在或禁反言情形存在者，則可認待鑑定物落入申請專利範圍，若不符合均等要件，則可認待鑑定物並未落入申請專利範圍。茲查，中國生產力中心之該二份專利侵害鑑定報告，其鑑定流程符合上述原則，且鑑定內容並無違誤之處，被告亦未有所質疑，故其鑑定結論，應足採認。從而被告上煇公司、玉煇公司所進口、販賣之系爭產品，已侵害原告之專利權，誠屬明確。
三、按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第106條第1項定有明文。又新型專利權受侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有侵害之虞時者，得請求防止之，專利法第84條第1項、第108條亦有明定。茲查，被告上煇公司、玉煇公司確有進口、販賣侵害原告專利權之系爭產品，已如前述，則原告請求被告不得製造、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口侵害原告專利權之產品，藉以排除並防止被告之侵害行為，於法核屬有據。
四、次按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，專利法第108條準用第84條第1項前段有所明定。又依同法第84條請求賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第二百十六條之規定。但…（略）。依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，專利法第108條準用第85第1項亦定有明文。依上開規定，專利權受害人得選擇上列二款其中之一為請求賠償損害之計算基礎。茲就原告得向被告等人請求損害賠償之金額，說明如下：
(一)原告係依專利法第108條準用第85條第1項第2款規定，以被告因侵害行為所得之利益計算其損害賠償金額。而原告主張被告因本件侵權行為所得之利益，依財政部基隆關稅局出具之被告上煇公司自94年1月1日起至95年12月31日止之進口報單資料，及被告玉煇公司銷售系爭產品所開立之發票，提出損害賠償之計算如下：
⒈型號GP-816部分：產品銷售單價（未含稅）為25,714
元，每台成本（根據進口報單上所示之單價金額）為220美元，以1：33之匯率換算新臺幣後為7,260元，則每台利潤為25,714元-7,260元=18,454元。而合計進口報單上之數量為150台，故被告就該型號產品所得利益為18,454元/台×150台=2,768,100元。
⒉型號GP-8155部分：產品銷售單價（未含稅）為21,90
5元，每台成本（根據進口報單上所示之單價金額）有10美元及173美元兩種，爰以其平均值計算成本為
91.5美元，以1：33之匯率換算新臺幣後3,019.5元，則每台利潤為21,905元-3,019.5元＝18,885.5元。
而合計進口報單上之數量為140台，故被告就該型號產品所得利益為18,885.5元×140台＝2,643,970元。
⒊被告就該二種型號產品之利得，合計為2,768,100元+
2,643,970元=5,412,070元，而原告僅請求被告賠償1,500,000元。
(二)查自94年1月1日起至95年12月31日止，新臺幣兌換美元之匯率介於30.7900：1至33.3160：1之間（參中央銀行網站之統計資料），原告主張新臺幣兌換美元匯率以33：1計算，尚非無據。又型號GP-8155墨線雷射儀部分，依進口報單所示，其每台單價雖有10美元、173美元兩種，但單價10美元部分，其進口數量共有78台之多，顯然並非被告所稱之「樣機」，且依該墨線雷射儀之構造及功能判斷，其進口單價亦無可能僅有10美元，故此部分應認為並非樣機，且其進口單價應以173美元計算，始符事實。再原告所提出買受人明高工程股份有限公司購買GP -816墨線雷射儀及中建營造有限公司購買GP-8155墨線雷射儀之統一發票各1紙，均為被告玉煇公司所開立。而被告玉煇公司既然在開立之統一發票上記載GP-816墨線雷射儀一具25,714元，GP-8155墨線雷射儀一具21,905元，則應認為此即被告玉煇公司在市面上販賣該等墨線雷射儀之實際價格，故其所辯賣給中盤商之價格分別僅為13,000元、20,000元，自難採為計算之依據。至於被告玉煇公司所辯GP-816墨線雷射儀嗣退貨47台、GP-8155墨線雷射儀嗣退貨117台乙節，僅提出自行製作之退貨統計表為證。而該統計表雖有報單資訊，但被告玉煇公司並未提出該等報單資料，故所辯該等進口之墨線雷射儀有遭退貨，非能盡信。退步言之，縱認被告所述GP-816墨線雷射儀退貨47台及GP-8155墨線雷射儀貨117台為真實，則GP-816墨線雷射儀之進口數量150台扣除退貨47台後，以每台利潤18,454元（參原告之計算式）計算，被告所得利益為1,700,762元（計算式：
18,454×《150-47》=1,700,762）；GP-8155墨線雷射儀之進口數量140台扣除退貨117台後，以每台利潤16,196元（即售價21,905元-進口成本173美元×33）計算，被告所得利益為372,508元（計算式：16,196×《140-117》=372,508），合計共2,273,270元，此亦多於原告請求之損害賠償金額1,500,000元。準此，原告請求被告賠償1,500,000元，核屬正當。
五、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。被告乙○○分別為被告上煇公司及玉煇公司之負責人，此有原告提出之公司變更登記表在卷足參。被告上煇公司進口系爭產品後交由玉煇公司販賣，係侵害原告之專利權，致原告受有損害，依前開規定，原告請求被告乙○○與被告上煇公司、玉煇公司負連帶賠償責任，於法自無不合。至於原告主張被告上煇公司及玉煇公司係分別為進口及販賣系爭產品之人，彼等為共同侵權行為人，故應連帶負賠償責任。惟按民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，始足成立；又民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言（參見最高法院84年度台再字第9號、92年度台上字第1593號裁判要旨）。本件被告上煇公司、玉煇公司均為獨立之法人，各自具有侵權行為能力，其分別為進口、販賣系爭產品之行為，係不同類型之侵權行為，亦因此造成原告之專利權受到不同之侵害，並非屬原告僅有單一事故之損害，而被告上煇公司及玉煇公司之侵權行為係該損害之共同原因之情形。從而原告主張被告上煇公司應與玉煇公司連帶負損害賠償責任，容有違誤。次按連帶債務之成立，以明示或法律有規定者為限，民法第271條定有明文。又連帶債務，係指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，各債務人對債權人，均負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言（最高法院94年度台上字第833號裁判要旨參照）。本件被告上煇公司及玉煇公司係分別以進口及販賣之不同型態侵權行為而造成原告專利權受到侵害，依上開說明，被告上煇公司與玉煇公司應對原告負不真正連帶賠償責任。
六、綜上所述，原告請求⑴被告上煇公司與被告乙○○應連帶給付1,500,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年7月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息；被告玉煇公司與被告乙○○應連帶給付1,500,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年7月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，而前二項被告如其中一項已為給付，他項被告在該給付範圍內，免為給付之義務；⑵被告不得製造、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口侵害原告新型第M243640號專利權之產品，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求（即請求被告三人應連帶負損害賠償責任部分），則無理由，應予駁回。
七、兩造各自陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件訴訟費用，由敗訴之被告連帶負擔。
參、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
民事第三庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
書記官 謝坤冀