臺灣臺中地方法院民事判決 94年度簡上字第352號上 訴 人 老店不動產經紀有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 林見軍律師被上訴人 庚○○訴訟代理人 洪銘徽律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國94年10月6日本院臺中簡易庭94年度中簡字第1893號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國95年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人 (被告)之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人 (即原告)未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備期日陳述及所提出書狀主張：被上訴人 (即被告)庚○○授權訴外人乙○○代理，而於民國93年11月17日與上訴人訂立專任委託契約書之定型化契約 (如原審卷第4至6頁)，由被上訴人庚○○將所有台中市○區○○段215之11地號土地及其上528建號建物即門牌號碼台中市○區○○○路542之1號房屋委託上訴人仲介銷售，委託期限自93年11月18日起至94年1月18日止，委託銷售價格起初約定為新台幣 (下同)780 萬元，嗣被上訴人於93年12月3日同意降為690萬元 (上訴人於95年2月14所提出之契約內容變更合意書為真正)，由於被上訴人堅持須在扣除增值稅、代書費及仲介報酬服務費後仍實拿所委託出售之價金，雙方因而於契約第15條特別約定事項欄內記載「賣方 (即被上訴人)不付增值稅、服務費、代書費」，意即將來由上訴人仲介出售上開房地後，其出售之價格如高於690萬元時，則被上訴人均實拿690萬元，其餘多出之價金在扣除增值稅、代書費後，悉數充作上訴人之服務報酬，另雙方又於契約第11條第3項第3款約定，被上訴人如於委託期限屆滿後2個月內與上訴人所曾介紹之買方或其配偶、2親等內之親屬成交者，仍應依契約第11條第1項約定，給付4%之服務報酬作為違約處罰之規定。不料被上訴人於上述委託銷售期間甫屆滿後，即將上述房地以695萬元出售予上訴人所曾介紹之買方辛○○ (已與上訴人和解)，並於94 年1月31日將該不動產移轉登記予辛○○所有，因此，被上訴人即應依契約第11條第3項、第1項約定給付上訴人服務報酬312,000元 (0000000x4%=312000元)，為此提起本件訴訟等語。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人312,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造於所簽訂之委託銷售契約書第15條特別約定事項欄內，明文記載被上訴人「不付增值稅、服務費、代書費」等語，顯見兩造已明白約定：上訴人縱於委託期間內仲介出售上開房地時，被上訴人仍無須支付上訴人任何服務報酬，而排除契約第11條第1項之定型化約定由被上訴人按成交價4%給付上訴人服務報酬，上訴人所主張成交價格如超過690萬元時，在扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬乙節，與事實不符。因此，契約第11條第3項關於「有下列各款情形之一者，賣方仍應給付加盟店依第11條第1項約定之服務報酬：⒊賣方 (即被上訴人)於委託期限屆滿後2個月內與加盟店 (指上訴人)曾介紹之買方或其配偶、2親等內之親屬成交者」等語，因契約第11條第1項原定型化條款按4%計算服務報酬之約定，已經兩造於契約第15條特別約定事項所排除適用，亦即被上訴人無須支付上訴人任何服務報酬，是上訴人主張依據契約第11條第3項、第1項約定請求給付服務報酬作為違約賠償即失所依據，而且上訴人可另向委託購買之買方收取報酬，並非毫無利潤可言。況且，上訴人提起本件上訴後，始主張契約第15條特別約定事項之真意為：將來由上訴人仲介出售上開房地，其出售之價格如高於690萬元時，被上訴人均實拿690萬元，其餘多出之價金在扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬等語，要屬提出新攻擊、防禦方法，與民事訴訟法第447條第1項之規定有違，應依同條第3項規定駁回之，且上訴人上述主張內容，亦與不動產經紀業管理條例第19條相左而無效。另上述契約第11條第3項第3款之定型化契約條款內容，因對於被上訴人顯失公平，應屬無效，且與委託銷售契約第15條特別約定事項約定被上訴人不付服務報酬牴觸，依消費者保護法第15條規定，亦屬無效，因此，上訴人自不得再主張依據契約第11 條第3項、第1項之約定，要求被上訴人給付312,000元等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：㈠被上訴人授權訴外人乙○○代理，而於93年11月17日與上訴
人訂立專任委託契約書之定型化契約 (如原審卷第4至6頁契約書為真正)，由被上訴人將所有台中市○區○○段215之11地號土地及其上528建號建物即門牌號碼台中市○區○○○路542之1號房屋委託上訴人仲介銷售，委託期限自93年11月18日起至94年1月18日止，委託銷售價格起初約定為)780 萬元，嗣被上訴人於93年12月3日同意降為690萬元 (上訴人於95年2月14所提出之契約內容變更合意書為真正)。
㈡另辛○○ (已與上訴人和解)於94年1月16日與上訴人訂立不
動產購買意願書 (如原審卷第7、8頁)，辛○○表示願以660萬元購買上開不動產，委託期間至94年1月23日下午5時終止。
㈢嗣經上訴人居中斡旋後，被上訴人與辛○○間並未達成買賣上開房地之合意。
㈣被上訴人於委託期間屆滿後，另將上開不動產以695萬元出
售予辛○○ (原審卷第31頁以下所示之不動產買賣契約書為真正)，並於94年1月31日將該不動產移轉登記予辛○○所有(原審卷第9至12頁之不動產謄本參照)。
㈤原審判第26至29頁所示內政部編印之不動產委託銷售契約書範本為真正。
四、法院之判斷：㈠上訴人於本院審理期間，關於委託銷售契約第15條之補充說
明，符合民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條第1項第3款規定：
上訴人初於原審提起本件訴訟時，即主張被上訴人應依據兩造間之委託銷售契約第11條第3項第3款之約定，請求被上訴人給付委託銷售契約第11條第1項所約定之報酬，嗣因兩造對於委託銷售契約第11條第1項之約定是否牴觸契約第15條特別約定事項有所爭執，上訴人提起本件上訴後始又補充說明契約第15條特別約定事項之真意為：將來由上訴人仲介出售上開房地後，其出售之價格如高於690萬元時，被上訴人均實拿690萬元，其餘多出之價金在扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬，並非約定被上訴人完全無庸給付服務報酬等語，並仍依據契約第11條第3項第3款之約定，請求被上訴人給付委託銷售契約第11條第1項所約定之報酬312,000元，核其上開陳述內容之性質，要屬對於第一審之攻擊或防禦方法為補充而已，符合民事訴訟法第436條之1第3項準用第447條第1項第3款之規定，尚無不當。被上訴人抗辯上訴人此部分補充說明為提出新攻擊或防禦方法而應予禁止等語，尚不足採。
㈡上訴人主張兩造關於委託銷售契約第15條特別約定事項之真
意為：將來由上訴人仲介出售上開房地後，其出售之價格如高於690萬元時，被上訴人均實拿690萬元，其餘多出之價金在扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬等語，並不可採：
⒈上訴人雖主張商人將本求利乃事理之常，而上訴人接受被
上訴人之委託出售上開房地後，通常須刊廣告、發傳單及派遣人員廣為銷售而支出費用，其成本並非單純向買方收取按成交價2%計算之報酬所得支應，不可能捨棄向賣方即被上訴人收取服務報酬之理，因此於訂立契約時即約定多出690萬元之價金部分，在扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬等語，惟已為被上訴人所否認。經查不動產仲介業者如仲介銷售房地成交後，其所仲介銷售之標的雖為同一，但所仲介成立買賣契約之當事人則有賣方及買方二者，通常不動產仲介業者，除向所委託銷售之賣方收取服務報酬之外，尚可向所委託購買之買方收取相關服務報酬，因此，不動產仲介業者是否有利潤可圖以及其利潤之多寡等等，自應綜合其向賣方及買方所收取之服務報酬整體以觀，而不應偏廢一方，只要向所仲介買賣之一方或雙方收取之報酬總額，已超過其接受委託而支出之成本，均符合營利之商業目的。上訴人主張僅向買方收取按成交價2%計算之報酬不敷支應成本乙節，既為被上訴人所否認，其未能先說明並提出相關證據證明接受委託銷售上開房地所支出之費用成本如何？即率而主張只向買方收取按成交價2%計算之服務報酬不敷因應本件接受委託銷售上述房地所支出之費用等語，已失所依據而難以採信；上訴人進而依憑商人將本求利之習性，推論其不可能捨棄向被上訴人收取服務報酬、且已與被上訴人合意將多出690 萬元之價金部分於在扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬等情，更因商人將本求利之習性與兩造間對於上開約定內容是否達成合意？其間並不具有邏輯上之必然關係，尚無單憑上訴人為一以營利為目的之社團法人、商人有將本求利之習性等等，遽而推論上訴人斷不可能捨棄向被上訴人收取報酬以及兩造已合意將超過690萬元之價金部分於扣除增值稅及代書費後悉數充作上訴人之服務報酬等情。
⒉況且，縱認為上訴人於訂立本件委託銷售契約時，其主觀
上確有將超過690萬元之價金部分，於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬之意願，但上訴人之主觀意願得否拘束被上訴人？首應審酌該主觀意願之內容是否為兩造所合意而成為契約之一部分：
⑴觀看兩造所不爭執卷附之委託銷售契約書第15條約定「
賣方 (指被上訴人)不付增值稅、服務費、代書費」等語，已明文約定被上訴人無庸付上訴人服務費用，而非約定將超過690萬元之價金部分於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬，又遍閱整個委託銷售契約書之內容，亦查無隻字片語關於「將超過690萬元之價金部分於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人之服務報酬」之約定或類此約定。
⑵又證人即上訴人公司之業務員丁○○於本院95年2月14
日準備期日之證述內容，僅在說明其擔保搓合被上訴人與辛○○對於上述房地成立買賣契約過程，因雙方對於買賣價金仍有相當差距，而因徵得乙○○ (即被上訴人所授權委託銷售房地之人)同意將銷售價格降為690萬元，但直至銷售期間屆滿後仍未能搓和被上訴人與辛○○間就上述房地成立買賣契約等語，其不足以證明兩造確有合意將超過690萬元之價金部分，於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人服務報酬之約定。
⑶又證人即辛○○之友人戊○○ (永鉅不動產有限公司之
業務員)、證人即辛○○之鄰居丙○○於本院95年2月14日準備期日之證述內容，以及證人即上訴人公司之業務員甲○○於本院95年3月21日準備期日之證述內容，均在說明辛○○與被上訴人所訂立不動產購買意願書之經過而已，亦不足以證明兩造確有合意將超過690萬元之價金部分，於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人服務報酬之約定。
⑷另證人即被上訴人所授權代理本件委託銷售房地之乙○
○於本院95年5月16日準備期日證述：「（提示系爭委託契約書，問：過程是否瞭解？）知情，當初都是我母親(指被上訴人)委託我處理，契約也是我代理簽署，契約第15條第1項不付增值稅、服務費、代書費等內容我有同意…」、「（提示契約內容變更合意書，問：是否經過你同意？)我有同意。」、「問：契約第15條及變更合意書，做此約定真意就是要實拿690萬元，至於超過價金部分歸屬上訴人作為報酬，並由上訴人負擔增值稅、服務費、代書費等相關費用？)不是。當初是太平洋房屋（就是上訴人）告訴我們房屋賣很久，賣不掉，現在有一買方出現，但價格比我們售價相差很多，要求我們降價，所以才降為690萬元，其他問題都沒有談到。」等語，反見上訴人於訂立本件委託銷售契約過程，並未將其主觀上之意願－亦即將超過690萬元之價金部分於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人服務報酬乙節，向被上訴人說明並徵得被上訴人之同意。
⑸此外，上訴人即未再舉何證據證明兩造確有合意將超過
690萬元之價金部分於扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人服務報酬之約定，上訴人此部分主張，即不可採。
㈢上訴人不得依據委託銷售契約第11條第3項第3款之約定，請
求被上訴人給付依契約第11條第1項約定之服務報酬312,000元：
⒈本件上訴人為不動產經紀業者，以提供房地仲介之服務為
營業之人，屬於消費者保護法第2條第2款之企業經營者；而被上訴人與上訴人訂立本件房地委託銷售契約，其情形為最終消費上訴人所提供之服務，而非藉由上訴人所提供之服務而另供執行業務或投入生產使用，顯係以消費為目的而交易，是本件應有消費者保護法之適用。
⒉又兩造所訂立之委託銷售契約第11條第1項：「加盟店(指
上訴人)於買賣契約成立時，得向賣方 (指被上訴人) 請求約定之服務報酬，其內容如下：約定服務報酬：一律以成交價之4%計算之，如成交金額250萬以下 (含250 萬元)，服務費一律以5%計算之，惟與買賣之服務報酬合計不得超過成交總價百分之六」等語，契約第11條第3項第3款：「有下列各款情形之一者，賣方仍應給付加盟店依第11條第1項約定之服務報酬：⒊賣方 (即被上訴人)於委託期限屆滿後2個月內與加盟店 (指上訴人)曾介紹之買方或其配偶、2親等內之親屬成交者」等語，觀其內容均由屬於企業經營者之上訴人，單方為與不特定消費者訂定同類契約之用而事先擬定之契約條款，探究其性質符合消費者保護法關於「定型化契約條款」之規定。
⒊按定型化契約中之定型化契約條款牴觸各別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效，消費者保護法第15條定有明文。
本件兩造訂立之委託銷售契約第11條第1項「…約定服務報酬：一律以成交價之4%計算之，如成交金額250萬以下(含250萬元)，服務費一律以5%計算之，惟與買賣之服務報酬合計不得超過成交總價百分之六」之定型化契約條款，因兩造另於契約第15條特別約定事項欄內約定「賣方(指被上訴人)不付增值稅、服務費、代書費」等語，該項特別約定條款之意義，即被上訴人無庸給付上訴人服務報酬，而非將超過690萬元之價金扣除增值稅、代書費後悉數充作上訴人服務報酬等情，已詳如前述。是本件委託銷售契約第11條第1項關於給付報酬之定型化契約條款，已因與兩造個別磋商之契約第15條特別約定事項牴觸，依據消費者保護法第15條之規定，應屬無效。
⒋復按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解
釋，消費者保護法第11條第2項亦定有明文。本件委託銷售契約第11條第3項第3款約定為：「有下列各款情形之一者，賣方仍應給付加盟店依第11條第1項約定之服務報酬：⒊賣方 (即被上訴人)於委託期限屆滿後2個月內與加盟店(指上訴人)曾介紹之買方或其配偶、2親等內之親屬成交者」等語，亦即被上訴人如於委託期限屆滿後2個月內與上訴人所曾介紹之買方或其配偶、2親等內之親屬成交者，被上訴人仍應依『契約第11條第1項』約定給付上訴人服務報酬，但『契約第11條第1項』由被上訴人給付上訴人服務報酬之約定，因牴觸契約第15條個別磋商條款而為無效，亦即依兩造所訂立委託銷售契約之約定，被上訴人本無須給付上訴人服務報酬，已如前述，是本件委託銷售契約第11條第3項第3款復約定被上訴人應給付依『契約第11條第1項』所約定之服務報酬，即有矛盾而難以適用之情形。解釋上，如謂被上訴人經由上訴人之仲介服務而出售上述房地時，無需給付上訴人服務報酬；反而於委託銷售期間屆滿後自行出售上開房地時，卻須另給付上訴人服務報酬，情理上已有所失衡，並不可採；況且，此項由上訴人單方事先擬定之定型化契約條款在適用上發生疑義時，依據上開消費者保護法第11條第2項規定，自應為有利於消費者即被上訴人之解釋，亦即委託銷售契約第11條第3項第3款約定被上訴人應給付依『契約第11條第1項』所約定之服務報酬，應隨著『契約第11條第1項』之約定牴觸個別磋商條款歸於無效 (即被上訴人可無庸給付上訴人服務報酬)，而免除被上訴人再給付『契約第11條第1項』所約定服務報酬之義務。是上訴人主張依委託銷售契約第11條第3項第3款之約定，請求被上訴人給付契約第11條第1項所約定之服務報酬312,000元，並不足採。
㈣承上所述，上訴人依據委託銷售契約第11條第3項第3款及第
1項之約定，請求被上訴人給付312,000元之服務報酬，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游文科法 官 王永春正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 李憲惠