臺灣臺中地方法院民事判決 94年度簡上字第80號上 訴 人 丙○○
戊○○甲○○共 同訴訟代理人 王秋霜律師
陳惠伶律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月29日本院台中簡易庭87年度中簡字第2904號第一審判決提起上訴，本院於民國95年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文；又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文。本件上訴人起訴時原聲明：被上訴人應分別給付上訴人丙○○、戊○○各新台幣（下同）127,500元，給付上訴人甲○○85,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。至第一審言詞辯論終結止，擴張為：⑴被上訴人應分別給付上訴人丙○○、戊○○各98,150 元，給付上訴人甲○○65,433元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被上訴人應分別給付上訴人丙○○、戊○○各322,649元，給付上訴人甲○○215,137元，及自擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣上訴後，於民國94年9月27日具狀就其請求聲明擴張減縮為：⑴被上訴人應分別給付上訴人丙○○、戊○○各34,677元，給付上訴人甲○○23,118元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被上訴人應分別給付上訴人丙○○、戊○○各296,94 3元，給付上訴人甲○○197,997元，及自93年9月27日擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其均本於被告無權占有之同一基礎事實請求，且屬擴張減縮應受判決事項之聲明，並無礙於被上訴人之防禦及訴訟終結，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、又上訴人於本件言詞辯論中當庭提出被上訴人簽發之9萬元匯票影本乙紙，欲證明上訴人丙○○為系爭土地之管理權人一事，而被上訴人雖抗辯其係於準備程序終結後始提出，而認該證據資料不得審酌云云。惟查，上訴人於原審88年7月7日提出準備書狀時，業已表示就另案本院87年度訴字第1580號請求容忍使用權事件之證據資料均予以援用（見原審卷㈠第115頁），而上訴人確於該另案曾提出該匯票資料主張（見本院87年度訴字第1580號民事卷宗第49、230頁），是該匯票資料並非於準備程序終結後始提出，其得作為上訴人本件防禦之訴訟資料，被上訴人此部分之程序抗辯，洵屬無據。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
原係訴外人紀金波（應有部分為18675分之14375）與翁成來、翁天來（二人應有部分均為18675分之2150）共有，而紀金波於55年4月間將其應有部分分別移轉登記予上訴人三人及訴外人紀丕哲、紀子禎、紀政潭，並於55年4月11日完成登記，其中上訴人紀丕哲之應有部分為18675分之2395，其餘之應有部分均為18675分之2396；嗣紀政潭之應有部分18675分之2396經紀政潭之債權人聲請法院於82年5月27日為查封登記，並經法院進行拍賣程序予以拍定後，上訴人丙○○、戊○○以共有人身分主張優先承購，各再取得所有權應有部分18675分之1198（亦即丙○○嗣於84年4月18日就系爭土地應有部分增為18675分之3594，戊○○嗣於83年12月28日增為18675分之3594）。又翁成來就系爭土地分管位置為南側，並由紀姓共有人占有使用其餘土地，其上則為荔枝園。㈡系爭土地均由上訴人丙○○管理，而上訴人丙○○將該土地
87年度之荔枝採收權係讓渡予訴外人王金松，王金松僱工多次噴灑農藥，以讓荔枝樹開花、結果而無蟲害；而被上訴人並非共有人之一，明知其就系爭土地荔枝園無採收權，竟聲請假處分，並經鈞院以87年度裁全字第1910號裁定准予其就系爭土地於87年採收荔枝之假處分，被上訴人並於87年7 月2日採收，而獲得該荔枝園收成之利益，上訴人丙○○、戊○○分別得請求返還部分為98,150元，甲○○部分為65,433元，又自87年7月1日起至93年6月30日止，被上訴人亦無權占有上開土地，受有相當於按地價百分之8計算地租之不當得利，上訴人丙○○、戊○○分別得請求返還部分為322,649元，甲○○部分為215,137元。被上訴人係無法律上之原因而受利益。被上訴人不僅侵害上訴人之所有權，亦侵害上訴人依民法第818條規定所生之共有用益物權；又訴外人王金松業已將其對被上訴人之不當得利返還請求權讓與上訴人三人，爰依民法第179條、第184條、第918條、第820條之規定，請求被上訴人返還不當得利及賠償損害。
㈢又被上訴人訴請上訴人丙○○、訴外人王金松二人容忍使用
權事件，歷經鈞院87年度訴字第1580號、台灣高等法院台中分院88年度上字第280號、最高法院91年度台上字第27號、台灣高等法院台中分院91年度上更㈠字第17號、最高法院92年度台上字第2778號、台灣高等法院台中分院93年度上更㈡第5號、最高法院93年度台上字第1733號審理後，判決被上訴人敗訴確定，認被上訴人就系爭土地並無占有權源，上訴人並無容忍使用之義務。另上訴人於該案件審理中並未自認紀金波於57年間中風後將系爭土地交由被上訴人管理之事實，該訴訟第一審於87年12月15日之筆錄內容，係書記官對於訴訟代理人所陳述之內容有漏記所致；當時訴訟代理人陳述內容之意旨係「原告（即本件被上訴人）主張紀金波於57年中風後才交由原告管理，此項主張並不實在，此由系爭土地大門鑰匙都是被告（即被上訴人）在保管使用乙節可證」。至上訴人分別於87年4月13日、同年4月20日寄予被上訴人、廖學為（被上訴人之兄）之存證信函，係指摘被上訴人無權而擅自採收系爭土地上荔枝之不法行為，亦非屬自認。
㈣被上訴人與紀金波就系爭土地於57年並未成立使用借貸契約
或無名契約，紀金波亦未交付系爭土地予被上訴人占有使用；況上訴人於55年間即已取得系爭土地之所有權，並占有系爭土地，任何第三人間就上訴人所有之土地所成立之使用借貸契約或無名契約，對上訴人等均無拘束力。又縱認為證人翁成來、廖學為之陳述屬實，亦僅能證明被上訴人曾幫紀金波注意該土地耕作之狀況，及幫紀金波發工資予工人。另被上訴人之子乙○○在另案提出日期為57年12月1日之影印信函、日期為59年8月5日之信函及由共有人之一紀丕哲之子紀國揚在上開57年12月1日信函上註記「右信函是家父紀丕哲親手筆跡無誤」之字樣，及紀國揚於上開另案到庭所為之陳述，均不能證明紀金波有交付系爭土地予被上訴人。況上訴人丙○○將系爭土地87年度之荔枝採收權以6萬元讓予王金松後，被上訴人竟持9萬元至上訴人丙○○住處，而稱此係將荔枝採收權讓渡予他人之款項，顯見被上訴人並無合法占有使用收益之權利。
㈤另於上訴審補稱：
⒈系爭土地就另案容忍使用權部分，業經判決上訴人勝訴確
定，認訴外人紀金波已依占有改定之方式交付系爭土地予上訴人丙○○等六人，而被上訴人與上訴人丙○○等六人未訂有契約關係，其占有使用系爭土地屬無權占有，上訴人丙○○為系爭土地之共有人之一，將系爭土地上之荔枝採收權，以每年6萬元之價格，讓渡予王金松，則王金松依該契約，採收系爭土地上之荔枝權利，乃正當權利之行使，對無權占用系爭土地之被上訴人，自無占有被妨害或占有有被妨害之虞之情形，該判決理由中之判斷有爭點效之適用；且本件依占有改定之方式交付者，係紀金波與上訴人丙○○等六人，並非丙○○等六人與被上訴人間，故被上訴人應無權採收系爭土地上之荔枝。
⒉訴外人紀金波於47年間已將產業交由上訴人被告丙○○管
理，嗣於55年間將不動產所有權移轉登記予子女，而所有產業仍由上訴人丙○○管理，以上訴人丙○○當時之年齡，已有足夠能力管理紀金波交付之產業。又另案雖認紀金波與上訴人等共有人因占有改定關係而對系爭土地有占有使用，此係因紀金波為父親而由其繼續占有，上訴人等共有人並未與之約定任何法律關係，亦無所謂繼承問題。又被上訴人既不識字，對於荔枝管理成本、採收所得利潤無法計算其成本，紀金波豈有可能於中風後將系爭土地交予被上訴人管理；縱使被上訴人主張其與紀金波間有債權契約，惟因上開債權契約未經上訴人丙○○等所有權人同意，自不生效力。被上訴人既係無權占有，上訴人丙○○等所有權人自無須對被上訴人為終止法律關係之表示，其不因紀金波生前預為處分財產及死亡之事實而受影響。
⒊又紀金波於55年間預先分配財產，被上訴人分得台中縣○
○鄉○○○段493等地號土地，若被上訴人所提出之紀丕哲信函為真，則信函內之「490號」應係「493號」之誤，且被上訴人未提出其正本，自無法認定該信函為真正。⒋系爭土地上之荔枝於87年當年度係當時近幾年之最高價格
，而被上訴人嗣後逐年向法院聲請假處分採收系爭土地上之荔枝，亦可知該「老荔枝樹」扣除管理成本出售後之利潤高。上訴人上訴聲明第2項係請求被上訴人87年度採收荔枝之不當得利及侵害上訴人所有權之損害賠償，並以台中縣政府89年5月2日89府農務字第118840號函所記載87年7月份荔枝每公斤平均價格為49.63元，87年荔枝每公頃產量為5,000公斤及每公頃生產成本123,000元為計算基準，且本件荔枝園面積為1.4398公頃。另上訴聲明第3項係請求被上訴人自88年1月1日起至93年6月30日止，無權占有系爭土地獲有相當於地租之不當得利，而依農業發展條例第20條第1項規定，已明文不再適用耕地三七五減租條例之規定，且被上訴人並非耕地承租人，其無權占有應依土地法第110條第1項之規定，以被上訴人獲有相當於地價之百分之8計算損害。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人為訴外人紀金波之配偶，上訴人為紀金波之子，紀
金波於50年時為預先處理財產，乃將系爭土地預先過戶予包括上訴人三人在內等六個兒子，然土地則未交付予登記名義人，而系爭土地原本即為被上訴人與紀金波所共同耕作，嗣紀金波中風，身體不便，乃將系爭土地交由被上訴人管理收益繼續耕作，以維生活費用，迄今30年不曾間斷。被上訴人既為系爭土地之占有人，土地上之荔枝係被上訴人所栽種，依民法第943條、第952條之規定，被上訴人自有採收之權利。亦即紀金波生前既同意被上訴人使用收益系爭土地，依最高法院29年上字第143號、32年上字第286號判例，紀金波與被上訴人間有類似使用借貸或贈與關係之無名契約，被上訴人自有權使用收益系爭土地。縱上開契約行為未經上訴人同意而屬無權處分，惟紀金波於74年間去世後，依民法第1148條規定，其繼承人即上訴人等人應繼承上開無名契約之義務，由被上訴人繼續使用收益系爭土地。亦即上訴人應繼承紀金波對被上訴人所負之交付及容忍被上訴人使用收益系爭土地之義務，被上訴人依法有權採收系爭土地上荔枝，且被上訴人依鈞院假處分執行程序而採收系爭土地上之荔枝，係合法權利之正當行使，並非侵權行為及不當得利。
㈡上訴人丙○○於另案鈞院87年度訴字第1580號請求容忍使用
系爭土地事件，曾先後自認紀金波於57年間中風交由被上訴人管理系爭土地及近10年來均由被上訴人使用收益系爭土地之事實，而被上訴人自57年起迄87年7月30日於另案提起容忍使用訴訟前，係善意占有系爭土地而長期栽種及採收荔枝，依民法第943條、第952條、759條規定，上訴人自不得請求被上訴人賠償87年度採收荔枝之利益。又紀金波雖於55年間，以「買賣」為原因，將系爭土地所有權移轉登記予丙○○等六人，惟並未交付系爭土地，紀金波仍有收益權，而與被上訴人繼續占有使用收益，則上訴人既未受有系爭土地之交付，自無收益權及無損害，且上訴人基於系爭土地買賣契約所生交付請求權亦已罹於15年之消滅時效。
㈢本件與系爭土地受讓人（即紀金波之子六人）訂立契約者係
被上訴人，而非讓與人紀金波，自無民法第761條第2項占有改定之適用，且上開無名契約包含「贈與契約」，則上訴人等既已贈與系爭土地之使用收益權予被上訴人，自無返還請求權。縱認與丙○○等受讓人訂立契約者係紀金波，惟丙○○等受讓人均已同意紀金波與被上訴人繼續使用系爭土地，在丙○○等六人「終止」該使用借貸契約前，被上訴人並非無權占有。
㈣被上訴人於原審88年12月1日答辯狀所附證9之信函影本二紙
，係訴外人紀丕哲（即紀金波之長子）所寫，依該信件及紀國揚、乙○○於另案請求容忍使用事件中之證詞，可證明紀金波確有將系爭土地交予被上訴人使用。又上訴人丙○○擅自將系爭荔枝採收權以6萬元讓渡予王金松，未經被上訴人同意，應不生效力；且縱認該荔枝採收權屬土地共有人，惟該讓渡行為未經該土地全體共有人同意，故其讓渡亦不生效力。王金松既未合法取得系爭荔枝採收權，其自無從對被上訴人主張不當得利或侵權行為，亦無法轉讓該權利予上訴人。
㈤又上開台中縣政府農業局函文係以台灣省各地之平均價格及
平均產量為依據，惟系爭土地係旱地第17等則之劣等土地，其每公頃荔枝產量不及全省平均產量，扣除成本支出後，並無利得，且系爭荔枝已逾經濟栽培年數20年，故該函文不足為系爭土地荔枝產量及價格之證明，況上訴人就系爭土地87年度之荔枝採收權係以6萬元讓渡予王金松，聲請假處分時亦以1年獲得利益為6萬元計算，是其利益1年應不逾6萬元。
另系爭土地為農用地，縱上訴人之請求有理由，關於相當地租之計算，應依耕地三七五減租條例第2條，而非依土地法第110條第1項之規定，以相當於地價之百分之8計算不當得利。
㈥另於上訴審補稱：
⒈縱認上訴人與紀金波間有占有改定之契約關係，上訴人依
法繼承該契約之權利義務已因「混同」而消滅，而被上訴人係繼承該契約之權利，仍屬有權占有使用系爭土地。⒉另案容忍使用權事件確定判決，顯有消極不適用「繼承法
規」之違誤，且未注意系爭土地以「買賣」之原因，由紀金波」移轉予上訴人丙○○、戊○○、甲○○，及訴外人乙○○、紀政潭等人，實際上並非買賣，而係紀金波生前預為處分財產之行為，其判決理由無既判力，不足以拘束本件，且亦無爭點效之適用。
彦⒊上訴人若未於另案自認紀金波將系爭土地交付予被上訴人
之事實，何不聲請更正筆錄之記載。又因上訴人丙○○擅自將87年度荔枝採收權以6萬元讓渡予王金松，被上訴人為息事寧人始提出9萬元匯票，並無同意上訴人丙○○係該土地管理權人之意，嗣因遭上訴人丙○○拒絕，被上訴人乃向鈞院聲請系爭假處分。
⒋又上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權已逾2年部分及
相當於租金之不當得利返還請求權已逾5年部分，均已罹於消滅時效。
三、本件原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應分別給付上訴人丙○○、戊○○各34,677元，給付上訴人甲○○23,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被上訴人應分別給付上訴人丙○○戊○○各296,943元，給付上訴人甲○○197,997元，及自93年9月27日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭坐落台中縣○○鄉○○○段第490號土地，上訴人丙○
○、戊○○、甲○○三人均為共有人之一，丙○○、戊○○之應有部分各為18675分之3594、甲○○為18675分之2396，該土地上為荔枝園。
㈡系爭土地原為紀金波（應有部分18675分之14375），翁成來
、翁天來（二人應有部分均為18675分之2150）共有，紀金波於55年3月22日，以「買賣」為原因之名義，將其應有部分18675分之14375移轉予其子即上訴人三人及訴外人紀丕哲、紀子禎、紀政潭，並於55年4月11日完成登記，其中上訴人紀丕哲之應有部分為18675分之2395，其餘之應有部分均為18675分之2396。
㈢紀金波移轉予紀政潭之系爭土地應有部分18675分之2396，
經紀政潭之債權人聲請法院於82年5月27日為查封登記，嗣經法院進行拍賣程序予以拍定後，上訴人丙○○、戊○○以共有人身分主張優先承購，各再取得所有權應有部分18675分之1198（亦即丙○○嗣於84年4月18日就系爭土地應有部分增為18675分之3594，戊○○嗣於83年12月28日增為18675分之3594）。
㈣紀金波於前揭時間，以「買賣」為原因之名義，將系爭土地
之應有部分移轉予上訴人三人及訴外人紀丕哲、紀子禎、紀政潭，係屬紀金波（57年間中風，74年2月14日死亡）生前處分財產之行為。
㈤系爭土地上荔枝園於87年所產之荔枝，經被上訴人向本院聲
請假處分，並由本院於87年6月22日，以87年度裁全申字第1910號民事裁定「債權人（丁○○）以6萬元，為債務人（丙○○、王金松）供擔保後，債務人等對於系爭土地上之荔枝樹，於87年6月、7月間可採收之荔枝，應容忍債權人為採收行為，並禁止債務人干涉或侵害債權人就前揭荔枝之採收權。」後，被上訴人於87年7月2日即予採收。
㈥被上訴人訴請丙○○、王金松二人容忍使用權事件，歷經本
院87年度訴字第1580號、台灣高等法院台中分院88年度上字第280號、最高法院91年度台上字第27號、台灣高等法院台中分院91年度上更㈠字第17號、最高法院92年度台上字第2778號、台灣高等法院台中分院93年度上更㈡第5號、最高法院93年度台上字第1733號審理後，判決被上訴人敗訴確定。
被上訴人嗣提起再審之訴，受到敗訴判決（台灣高等法院台中分院93年度再字第22號），現上訴最高法院審理中。㈦被上訴人自87年7月1日起至93年6月30日止，有使用系爭土地，且系爭土地目前仍為被上訴人使用中。
㈧系爭土地荔枝園之面積為1.4398公頃。
五、法院之判斷：本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地而採收其上之荔枝，而請求被上訴人返還不當得利及賠償損害等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠本件有無確定判決爭點效之適用？㈡被上訴人是否有權占有系爭土地採收荔枝？此部分爭點有二：⒈訴外人紀金波生前就系爭土地與被上訴人間有無成立使用收益權讓與契約？⒉上訴人應否繼承該義務而同意被上訴人繼續使用收益系爭土地？㈢若被上訴人無權占有系爭土地，上訴人請求被上訴人給付相當於地租之損害或不當得利，應依土地法第110條第1項之規定，或耕地三七五減租條例第2條項之規定計算？㈠本件有無確定判決爭點效之適用？
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院73年度台上字第4062號、92年度台上字第246 0 號、93年度台上字第129號判決可資參照。是確定判決理由中重要爭點如經當事人充分攻擊防禦，並為法院實質判斷，原則上應認有拘束力。
⒉經查，另案被上訴人請求容忍使用權事件係以請求「容忍
使用」系爭土地為訴訟標的，其判決被上訴人敗訴所持理由係：紀金波將系爭土地應有部分移轉登記於丙○○等六人時，已依占有改定方式交付系爭土地，縱紀金波生前將系爭土地之使用收益權讓與被上訴人，惟未經丙○○等六人同意，對上訴人丙○○不生效力。而本件主要爭點在於：紀金波生前與被上訴人間就系爭土地有無成立使用收益權讓與契約？上訴人應否繼承該契約義務而認被上訴人有權使用收益系爭土地？關於此爭點（即是否因繼承而須受契約拘束），上開另案確定判決並未作實質判斷，是該判決於本件自無爭點效適用問題。上訴人認另案確定判決理由中之判斷於本件有爭點效之適用，顯不足採。
㈡被上訴人是否有權占有系爭土地採收荔枝？
上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地而採收其上之荔枝等情，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭土地均由伊與紀金波占有使用，57年間紀金波中風後即將系爭土地交由伊管理使用，紀金波與被上訴人間有類似使用借貸或贈與關係之無名契約，上訴人依法應繼承該無名契約等語。經查：
⒈訴外人紀金波生前就系爭土地與被上訴人間有無成立使用
收益權讓與契約？⑴被上訴人雖辯稱：上訴人丙○○於另案鈞院87年度訴字
第1580號請求容忍使用系爭土地事件，曾先後自認紀金波於57年間中風交由被上訴人管理系爭土地及近10年來均由被上訴人使用收益系爭土地之事實云云。惟查：
①另案本院87年度訴字第1580號卷內87年12月15日言詞
辯論筆錄雖有記載「紀金波57年中風後才交由原告（即本件被上訴人）管理」之字樣，查依該筆錄前後文所為記載係上訴人丙○○當時之訴訟代理人陳稱：「否認證明書真正。鐵絲網不是公款支出。紀進雄所寫證明書是私文書。紀金波於57年中風後才交由原告管理，系爭土地大門鑰匙都是被告（即本件上訴人紀經堂）在使用。詳如庭呈答辯狀。」，縱認上訴人紀經堂於該案件已自承紀金波於57年中風後有交由被上訴人「管理」之事實，惟法律上之管理包括自主占有（即為自己使用收益而管理）及他主占有（即為第三人而管理，屬受僱人、履行輔助人身分），依上開筆錄之記載，上訴人丙○○之訴訟代理人所稱「管理」並未明確表示紀金波係交由被上訴人為其自己管理或為紀金波管理，且上訴人訴訟代理人既又稱「系爭土地大門鑰匙都是被告（即本件上訴人丙○○）在使用」，則可見並未承認紀金波於中風後將系爭土地交予被上訴人使用收益之事實。
②被上訴人又以上訴人於87年4月13日寄予被上訴人之
台中法院第01430號存證信函中提及「台端近十年來擅自收益之行為」之事實，已自認被上訴人有使用收益之事實云云。惟上訴人否認有自認上開事實，且該存證信函之文字係指「台端近十年來擅自收益之行為」，其係指摘被上訴人無權占有之意，至多僅能認為上訴人在訴訟外曾表示系爭土地近10年來實際上由被上訴人使用收益之事實，惟既非訴訟上所為陳述，自不生訴訟上自認之效力。
⑵上訴人於另案88年2月5日審理時，當庭提出其於87年4
月20日寄予證人廖學為之存證信函中業已載明：「經查過去10年，前述荔枝園均由台端採收」等語；而另案證人翁成來於87年11月18日履勘時證稱：「．．．我買（系爭地土地）時就有分管，當時紀金波就已經在使用目前上訴人（即本件被上訴人）所指分管之部分，我買時紀金波就自己在耕作，廖菊有空時就來系爭土地看管耕作．．．」、「．．．原先系爭土地是紀金波自己在耕作，後來是廖學為，紀金波還在世時就僱用廖學為耕作，紀金波死後，也是廖學為耕作」等語。又證人廖學為於同日亦證稱：「紀金波在世時約民國57、8年就僱用我來系爭土地翻土耕耘，連續翻土2年，我來耕作時就種有荔枝，1、20年來都是廖菊給我工錢，到今年我都還有在耕作．．．」等語。另證人紀傳來於同日亦證稱：「（系爭土地）是紀金波與廖菊在耕作，約民國47年左右，廖菊就開始在耕作．．．」、「紀金波產業很多，系爭土地是紀金波為維持廖菊的生活，給他管理」、「約1、20年前．．．我堂兄紀金波告訴我的」等語（均見本院87年度訴字第1580號卷宗第114至116頁）。故紀金波確於中風後將系爭土地管理使用權讓與上訴人，且於紀金波死亡後仍由被上訴人管理使用無訛。至上訴人所稱其寄予廖學為之存證信函，僅係指摘被上訴人無權而擅自採收系爭土地上荔枝之不法行為云云，顯不可採。
⑶又上訴人丙○○於87年4月13日曾發存證信函（台中法
院郵局第01774號）予被上訴人，於該存證信函末載明「另『台端近10年來擅自收益之行為』，本人聲明保留追訴權，」等語，有該存證信函影本附原審卷可稽，顯見上訴人並不否認系爭土地於86年以前10年間，確係由被上訴人使用、管理及收益。
⑷另證人乙○○於另案台灣高等法院台中分院88年度上字
第280號調查時證稱：「系爭土地自買了之後，均由我父母二人（即紀金波及被上訴人二人）在耕作使用及收益，在到57年我父親中風後，就交由我母親管理使用收益至今。父親中風後，有天我、父親、大哥紀丕哲三人在場，他告訴我兄弟二人說系爭土地要由我母親管理使用及收益，直至其百年之後」等語（見該卷第104頁），並提出紀丕哲於紀金波中風後57年12月1日所書寫予紀金波之信件，該信件載明：「爸爸（指紀金波）為了小媽媽（即被上訴人）以後的生活問題，安排她管理（系爭）490號土地是好，我們家庭大小是尊敬你、服從你的‧‧‧」等語，並有該信件影本附卷可稽，足證紀金波確有將系爭土地之管理使用權交予被上訴人，雖上訴人否認上開紀丕哲文件之真實性，惟紀丕哲之長子紀國揚於另案請求容忍使用權事件之88年12月1日到庭證稱該信函確係其父紀丕哲所書寫。上訴人雖主張信函內之「490號」係被上訴人分得「493」地號土地之誤寫，惟上訴人就此未舉證以實其說，自難採信；且證人紀國揚於另案審理中亦證稱：「系爭土地在紀金波中風前是其自己管理使用，其中風後由我祖母（即被上訴人）在管理使用，因為我每年均會回去1、2次，所以詳情我知道。系爭地雖登記給六個子女，但因其上有三門祖先墳墓風水，為了防止子女去變賣土地，所以才會交給我祖母管理使用，這些均是我父親說給我知道」等語（見另案台灣高等法院台中分院88度上字第280號卷宗88年12月1日準備程序筆錄），參以丙○○等人就共有系爭土地之所有權狀均係由被上訴人保管，且系爭土地之田賦稅捐均由被上訴人繳納，有被上訴人提出之系爭土地所有權狀、田賦收據影本附卷可稽，且上訴人對此形式真正亦不爭執，是足證紀金波確有將系爭土地之占有、使用收益權交予被上訴人，且事實上係由被上訴人管理、使用收益系爭土地甚明。
⑸至上訴人丙○○於另案所舉證人陳茂雄雖證稱：「‧‧
‧曾受僱作鋤草等雜事，紀金波僱我工作，從民國46年作至53、4年」等語（見本院87年度訴字第1580號卷宗第78頁）；證人王鐮證稱：「‧‧‧約30年前受僱紀金波在系爭土地噴藥、除草、擔水，我受僱當長工，‧‧我開始作時，紀金波還沒有中風，‧‧我受僱期間，紀金波會來巡視，廖菊偶而才來」等語（見同上卷第117頁），惟其二人證詞僅證明證人陳茂雄、王鎌曾受紀金波僱用在系爭土地擔任除草、噴藥等工作。而被上訴人自57年起係僱用廖學為至系爭土地工作之情，已據證人廖學為供明（詳如前述），自不得僅憑證人陳茂雄、王鐮二人未證稱受被上訴人僱用至系爭土地工作，即否定被上訴人有自57年起僱工至系爭土地工作之事實。又上訴人丙○○於另案所舉之證人洪春福雖證稱：「認識丙○○，受僱他去圍荔枝園圍籬笆，約4、5年前」等語；上訴人丙○○於另案所舉證人紀天星雖證稱：「受僱於丙○○去圍協枝園鐵門，約83、4年去作的．．．
．丁○○沒僱我」等語（均見同上卷第79、80頁）；此等證人既僅受上訴人丙○○僱用至系爭土地附近築圍牆、設鐵門，並非受僱至系爭土地從事耕作，對於系爭土地係何人占有使用、收益，應不知悉，自難以此否定被上訴人自57年起有占有系爭土地之事實，是上訴人該部分主張援用另案之抗辯，而認被上訴人自57年迄今並未占有系爭土地云云，顯不足採。
⑹又上訴人雖另提出被上訴人簽發之9萬元匯票影本乙紙
，而主張依此可認上訴人丙○○為系爭土地之管理權人云云。惟該匯票僅足以證明被上訴人確曾簽發並交付9萬元匯票予上訴人之事實，並無法判斷被上訴人是否曾以此要求上訴人讓渡系爭土地荔枝採收權之事實，更遑論以此證明上訴人丙○○為系爭土地管理權人，是上訴人此部分主張，亦無足採。
⑺本件紀金波雖將系爭土地應有部分，以買賣為原因，移
轉登記予其上述六名子女，惟其與被上訴人仍就系爭土地共同管理、使用收益，而紀金波於57年中風時，系爭土地已交由被上訴人繼續管理、使用收益，已如前述，雖紀金波與被上訴人間未訂立書面契約，惟紀金波顯有以其對系爭土地之占有使用收益權讓予被上訴人之意思，是紀金波與被上訴人間成立系爭土地「使用收益權讓與契約」至明。
⒉上訴人應否繼承該義務而同意被上訴人繼續使用收益系爭
土地？⑴被上訴人又辯稱：上訴人依法應繼承上開使用系爭土地
收益讓與契約等語，上訴人雖予否認，惟查，紀金波於74年2月14日死亡，依民法第1148條規定，其與被上訴人間所約定上述「使用收益權讓與契約」之一切權利義務，應由紀金波之繼承人繼承，而上訴人三人、訴外人紀丕哲、紀子禎、紀政潭及被上訴人均為紀金波之繼承人，為兩造所不爭執，且均無為限定或拋棄繼承之表示，其等自應繼受上述「使用收益權讓與契約」之法律關係，而上訴人等系爭土地共有人迄今未為終止該契約之意思表示，被上訴人自得主張依該「使用收益讓與契約」而有占有使用收益之權利，且系爭土地現仍為被上訴人占有使用之事實，亦為兩造不爭執，是被上訴人為有權占有至明，上訴人此部分之主張，自屬無據。
⑵上訴人雖主張：縱令被上訴人基於其與紀金波間之「土
地使用收益權利讓與契約」對於系爭土地有使用收益權，惟此項權利，已因紀金波死亡，致被上訴人既係該契約之債權人又為債務人，其權利因混同而歸於消滅等語。惟按共同繼承人一人或數人對於遺產兼有債權人或債務人之資格者，其債權債務應繼續存在，不因混同而消滅。此時兼有債權者，有債權人及連帶債務人之資格。
準此，被上訴人與上訴人雖均係被繼承人紀金波之共同繼承人之一，但被上訴人使用收益系爭土地之權利應繼續存在，不因混同而消滅，上訴人此部分主張，洵屬無據。
㈢綜上所述，紀金波將系爭土地所有權讓與其上述六名子女時
，既仍與被上訴人就系爭土地共同管理、使用收益，並於57年中風時，將該土地交由被上訴人繼續管理、使用收益，而成立「使用收益權讓與契約」，嗣紀金波死亡，上訴人依法自應與其他繼承人共同繼承該無名契約上之義務，且上訴人等未表示終止該無名契約前，被上訴人仍得繼續管理使用系爭土地及就其上荔枝有採收權。從而上訴人依民法第179條、第184條、第918條、第820條之規定，請求被上訴人：⑴分別給付上訴人丙○○、戊○○各34,677元，給付上訴人甲○○23,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵分別給付上訴人丙○○戊○○各296,943元，給付上訴人甲○○197,997元，及自93年9月27日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳毓秀法 官 卓進仕上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官