臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第101號原 告 丙○○即反訴被告訴訟代理人 許永昌 律師被 告 丁○○即反訴原告 ０號訴訟代理人 戊○○
林開福律師姜 萍律師反訴被告 乙○○當事人間分配表異議之訴事件，本院於95年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十三年度執字第一三二七六號強制執行事件，分配表第一項之執行費及第六、七項所載被告應受分配之金額應予刪除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件原告起訴主張其就訴外人徐櫻桃所有坐落台中縣○○鄉○○段718、719號土地設定第三順位抵押權之擔保債權存在，而被告就上開土地設定之第二順位抵押權之擔保債權不存在，訴請將本院93年度執字第13276號強制執行事件，分配表所載被告應受分配之金額應予刪除，上開增加之金額應分配予原告。被告則於民國（下同）94年4月18日言詞辯論時對原告提起反訴，訴請確認原告就上開土地設定之第三順位抵押權，所擔保之債權不存在。故反訴之標的即反訴被告丙○○（即原告）之抵押債權存在與否，與本訴原告（即反訴被告）之抵押債權得否列入系爭分配表予以分配，有防禦方法相牽連之關係，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠訴外人徐櫻桃於88年11月1日以台中縣○○鄉○○段○○○
號土地應有部分648分之638與同段719地號土地全部，設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）600萬元予原告。
此係肇因於88年9月間訴外人乙○○因欲向原告購買腊品、噴霧防銹劑等商品，經由訴外人陳武璋居中引線，訴外人戊○○及徐櫻桃乃同意提供系爭土地作為原告對訴外人乙○○之債權擔保，而設定第三順位抵押權。然乙○○無法清償，原告乃於89年間聲請拍賣抵押物，惟因前順位抵押權所擔保之債權金額過高，拍賣無實益，執行程序在未受償之情況下終結。
㈡嗣戊○○出面向原告偽稱其與徐櫻桃有意出售系爭718、
719 號土地及另筆同段720號土地予原告，並以原告購買系爭土地後可供設置廠房而同時可解決前順位抵押過高，以致無法受償之問題，戊○○亦表示其有意投資設廠等理由，致原告陷於錯誤，乃與戊○○及徐櫻桃於90年4月19日簽立買賣契約。至於土地增值稅部分，原告委請訴外人陳明霓代書計算結果為1200萬元，戊○○則表示不會超過600萬元，原告相信戊○○之說詞，乃與戊○○及徐櫻桃約定土地增值稅由原告負擔，買賣總價雖為1400萬元，加計土地增值稅600萬元，買賣總價實為2000萬元，事後原告深覺不妥，若土地增值稅一旦超過600萬元，原告豈非遭受損失，雙方乃於同年6月5日在買賣契約上加註土地增值稅於600萬元之範圍內由原告負擔，超過600萬元之範圍由訴外人戊○○及徐櫻桃負擔。詎原告依約支付戊○○及徐櫻桃100萬元，戊○○拒不履行投資設廠之承諾，而原告之所以願意購買系爭土地，係基於戊○○有意於系爭土地投資設廠之緣故，今戊○○既不投資設廠，原告購買系爭土地即無意義，故原告無履約辦理系爭土地過戶之意願，戊○○乃沒收原告支付之100萬元。
㈢嗣被告以第二順位抵押權人之地位，聲請拍賣系爭718、719地號土地，系爭二筆土地之所有權人亦變更為曾志謀。
惟系爭718號土地係訴外人戊○○及徐櫻桃所共有，系爭719地土地為徐櫻桃所有，然上開二筆土地實係戊○○所有。戊○○雖提供系爭718、719號土地設定抵押權與原告，以擔保訴外人乙○○之債務，然其為使原告日後實施抵押權時處於劣後之受償地位，於原告88年11月1日設定抵押權前，即先於88年9月27日與徐櫻桃基於通謀虛偽意思表示，設定抵押權予訴外人戊○○，所為設定應屬無效。訴外人戊○○既未取得第二順位抵押權，自無從讓與第二順位抵押債權予被告，被告即不得就上開土地拍賣價款1,
002 萬元予以分配。並聲明：93年度執字第13276號強制執行事件，分配表第1項之執行費及第6、7項所載被告應受分配之金額應予刪除，上開增加之金額應分配予原告。
㈣對被告主張之抗辯：
⒈被告指稱訴外人徐櫻桃將系爭718、719號土地設定抵押
權與訴外人莊吳秀麗之600萬元債務云云。惟查系爭718、719號土地實際所有權人係戊○○，此觀本院91年自字第697號卷及92年度自字第235號刑事卷宗自明，戊○○豈容徐櫻桃以系爭土地提供擔保而向莊吳秀麗借款，若有借款之情，應係戊○○向第三人莊吳秀麗確借款，而並無證據足資證明第三人莊吳秀麗有將600萬元交付與訴外人徐櫻桃。實則，徐櫻桃之所以於88年9月27日設定抵押權予戊○○，係因上開土地真正所有權人為戊○○，而徐櫻桃因身體不佳，屢屢要求戊○○過戶，以免日後徐櫻桃一旦亡故而生糾紛，惟訴外人戊○○無法負擔增值稅，且於第7商業銀行有負債，故由徐櫻桃設定抵押權予戊○○，戊○○之抵押權既不存在，如何能將債權及抵押權讓與被告？⒉原告向徐櫻桃、戊○○購買前開土地係於90年4月19日
，係在抵押權設定之後時隔1年6月左右，按土地增值稅係簽訂買賣契約並過戶時發生，原告於設定抵押權時，既未簽訂買賣契約，徐櫻桃、戊○○又豈會先就土地增值稅設定抵押。原告尚未簽訂買賣契約，徐櫻桃、戊○○即先就土地設定抵押予原告，難道不怕原告事後反悔拒不簽買賣契約而遭受損失？如徐櫻桃、戊○○設定抵押權予原告，係為擔保土地增值稅600萬元，今原告未依約履行，徐櫻桃、戊○○何以未請求塗銷抵押權之設定？況徐櫻桃設定抵押權予原告，如係為擔保土地增值稅600萬元，則債務人理應為徐櫻桃、戊○○，又豈會是乙○○？若系爭原告之抵押權係為擔保718、719及
720 號土地之土地買賣增值稅600萬元，理應718、719、720 號均設定抵押權，何以徐櫻桃、戊○○僅提供
718、719號土地設定抵押權。又戊○○既誤認原告與乙○○以合夥買賣土地為由詐騙設定抵押權，何以不動產買賣契約僅原告一人？且原告已取得抵押權，又何須與戊○○訂立不動產契約書，並給付100萬元定金，最終遭沒收？足見被告指稱原告與乙○○合夥向訴外人徐櫻桃、戊○○買受土地乙節，與事實不合。
⒊訴外人陳武璋係從中牽線介紹戊○○提供土地以擔保乙
○○之債務，並從中獲取利益，戊○○亦自乙○○處獲有利益。而戊○○為免其後乙○○無法清償債務，致其土地遭執行拍賣，始要求乙○○簽發本票作為為擔保，而乙○○既係陳武璋介紹，戊○○豈能任由陳武璋自其中獲利而不負擔任何責任，故要求陳武璋亦須為本票之共同發票人。因戊○○、乙○○約定之債務清償日期為
89 年4月30日，一旦於是日乙○○未清償債務，戊○○之土地即有受拍賣之虞，職是戊○○乃要求乙○○、陳武璋簽發本票之日期為89年4月30日，凡此足證，原告取得抵押權實與土地增值稅無關。
二、被告抗辯：㈠88年間本件原告透過訴外人陳武璋之介紹，擬向徐櫻桃購
買系爭718、719、720地號土地，表示要與其合夥人乙○○購買土地做為廠房使用。該三筆土地之增值稅約600萬元，原告表示願與乙○○共同負擔土地增值稅，由原告先支付，然擔心倘其先行支付土地增值稅，如嗣後徐櫻桃違約，原告將無保障，遂要求徐櫻桃應以系爭718地號土地應有部分648分之638、同段719地號土地全部，設定最高限額600萬元之第3順位抵押權予原告，惟指定債務人為乙○○。徐櫻桃以為既然原告及乙○○欲買受該三筆土地並願負擔土地增值稅600萬元，且當時徐櫻桃急於出售系爭土地，遂配合原告之要求，辦理設定抵押權，惟事實上徐櫻桃並不認識乙○○，徐櫻桃焉有可能提供土地為陌生人之債務作擔保。完成抵押權設定後，乙○○由陳武璋陪同向徐櫻桃之代理人戊○○索取他項權利證明書，戊○○見只有乙○○一人前來，遂要求乙○○開立與抵押權金額相同之600萬元本票交付以為擔保，並要求仲介人陳武璋共同發票以資見證。豈料，徐櫻桃配合原告之要求辦理設定登記後，原告多方推託，不願簽訂書面買賣契約。徐櫻桃因急於出售土地，仍積極聯絡原告。90年4月19日，徐櫻桃之代理人戊○○偕同訴外人吳東翰至台北找到原告，完成簽定書面買賣契約之手續，買賣條件依先前原告與徐櫻桃之約定，土地增值稅600萬元由原告負擔，原告再給付1400萬元，共計買賣價款2000萬元。詎料，嗣後原告竟違反買賣契約之約定，拒不辦理所有權移轉登記，亦未給付價金及負擔土地增值稅600萬元。徐櫻桃遂沒收原告所交付之定金100萬元。綜上可知，原告與徐櫻桃間以乙○○為債務人而設定之抵押權並非真正，依民法第87條第1項之規定，系爭抵押權及其所登記擔保之債權均因屬虛偽而無效。系爭第三順位抵押權所擔保者，為「如原告支付六百萬元之土地增值稅後，嗣後可能發生之損害賠償債權」。因原告於系爭第三順位抵押權存續期間內，並未依約支付600萬元之土地增值稅，系爭第三順位抵押權事實上所擔保之債權並未發生，故原告之抵押債權不存在。
㈡原告之系爭抵押權及抵押債權既不存在，自不得參與分配
，更無權對系爭分配表聲明異議及提起分配表異議之訴，是其提起本件分配表異議之訴即屬當事人不適格而應駁回之。又原告既無抵押權及抵押債權存在，應不得參與分配，故本件其他債權人如何分配拍賣金額，與原告無涉。易言之，原告就被告之債權是否存在、系爭分配表是否正確，並無確認利益而無異議權，其提起分配表異議之訴，欠缺訴之要件，應駁回其訴。
㈢徐櫻桃曾於80年7月間向訴外人莊吳秀麗借款600萬元，並
以系爭土地設定最高限額720萬元之抵押權予莊吳秀麗，以供擔保。80年8月8日戊○○借款六百萬元予徐櫻桃，以清償徐櫻桃對於莊吳秀麗之六百萬債務。88年間，徐櫻桃因罹患肝腫瘤，健康不佳，數度住院開刀，戊○○擔心如徐櫻桃身故，對於徐櫻桃之600萬元債權將求償無門。徐櫻桃名下除系爭718地號土地之持份638/648、719地號土地、720地號土地之持份294/304以外，並無其他財產。經徐櫻桃與戊○○協商後，遂於88年9月27日由徐櫻桃將系爭土地設定權利價值600萬元之抵押權予戊○○，以供擔保。是以，系爭第二順位抵押權乃為擔保戊○○對於徐櫻桃之600萬元之債權，並非虛偽設定。（戊○○於92年11月26日將對於徐櫻桃之六百萬元債權及系爭第二順位抵押權均讓與被告丁○○。）㈣原告主張系爭第三順位抵押權係為擔保原告對於乙○○之
貨款債權云云，惟其迄今均無法舉證以實其說，其主張洵無足採。倘系爭第三順位抵押權係為擔保原告對於乙○○之貨款債權，在90年4月19日丙○○與戊○○、徐櫻桃簽立買賣契約時，理應會在買賣契約書中載明丙○○應付之土地價款必須先扣除乙○○積欠丙○○之貨款，並載明系爭第三順位抵押權如何處理（按：否則，原告買下系爭土地後，將同時為所有權人及抵押權人，權利混同，抵押權即消滅，其對於乙○○之貨款債權如何擔保？）然買賣契約中全然未提及，足見系爭第三順位抵押權並非為擔保丙○○對於乙○○之貨款債權，亦足見丙○○於簽立買賣契約當時，確實明知系爭第三順位抵押權並無擔保之債權存在。
㈤原告辯稱系爭第三順位抵押權係為擔保原告對於乙○○之
貨款債權，並引用台灣高等法院台中分院92年度上訴字第1648號刑事案卷上證一之貨品簽收單及應收對帳單為證。惟查，系爭第三順位抵押權，如係擔保原告對於乙○○之貨款債權，則所擔保之債權亦不存在。因該等貨品簽收單及應收對帳單均為影本，且均為原告自行製作，茲否認其形式及實質真實性。次查，由該等貨品簽收單及應收對帳單之形式上觀察可知，出售貨物者為「鼎雅實業股份有限公司」，並非原告，客戶名稱有「湛美」、「雅志」、「林先生」、「林恩生」、「林金錐」、「林仁」等，並非乙○○，且大部分未經簽收，縱有簽收者亦非乙○○所簽，實無從證明原告對於乙○○有貨款債權。再者，原告所提貨品簽收單及應收對帳單係早於88年4月前，即有所謂之交易，且似均未付款，則鼎雅實業股份有限公司何以仍一直為所謂之出貨？且貨款不用支票給付，卻用本票，亦違常理。此外，亦無任何統一發票及付款之證明，益徵原告對乙○○確無所謂之貨款債權存在。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理本件不爭執事實並協議簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為判決之基礎：
㈠兩造不爭執之事實
⒈訴外人徐櫻桃於88年9月27日，以其所有台中縣○○鄉
○○段○○○○號土地應有部分648分之638、及同段719地號土地全部、720地號土地持分304分之294，設定權利價值600萬元之抵押權予訴外人戊○○，抵押債務人兼義務人為徐櫻桃。(下稱系爭第2順位抵押權)⒉訴外人徐櫻桃於88年11月1日，以其所有台中縣○○鄉
○○段○○○○號土地持分648分之638、同段719地號土地全部，設定最高限額600萬元之抵押權予原告，抵押債務人為乙○○，義務人為徐櫻桃。(下稱系爭第3順位抵押權)⒊訴外人徐櫻桃所有718地號之應有部分648分之638於92
年10月29日移轉登記與訴外人曾志謀。第2順位抵押權人戊○○於92年11月26日將其抵押權讓與被告丁○○。
⒋原告於90年4月19日與訴外人戊○○、徐櫻桃所有坐落
於台中縣○○鄉○○段718、719、720地號土地，權利範圍全部，訂立買賣契約，總價款1,400萬元。土地增值稅由原告負擔，約定於90年5月10日會同辦理所有權移轉登記，並於90年6月5日交付面額100萬元之本票予戊○○作為定金，並於買賣契約另增第13條約定：「本土地增值稅雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額600萬元以內由原告負擔，但超過600萬元以上的部分由戊○○、徐櫻桃負擔。」在90年6月8日，戊○○持該紙本票向丙○○交換面額100萬元，發票日90年7月6日之支票。
⒌戊○○於90年7月17日將718、719、720地號土地之所有
權狀交予丙○○指定之陳明霓代書以辦理所有權移轉登記。因丙○○未通知陳明霓辦理所有權移轉登記，故陳明霓於90年8月28 日將所有權狀交還戊○○。
⒍被告持本院92年度票字第22451號本票裁定為執行名義，
聲請本院民事執行處對訴外人曾志謀所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分648分之638，實施強制執行並經拍賣完畢 (93年度執字第13276號)，於93年11日10日作成分配表 (下稱系爭分配表)，訂於同年月25日分配。
⒎原告於分配期日一日前對系爭分配表聲明異議，經被告
於分配期日為反對之陳述後，原告爰於93年11月6日對系爭分配表提起分配表異議之訴。
⒏訴外人徐櫻桃曾在本院對原告及反訴被告乙○○提起侵
占、偽造文書、詐欺等罪之自訴；原告於該案中亦對徐櫻桃及訴外人戊○○提起誣告罪之反訴，案經本院以91年自字第697號判決原告、乙○○、徐櫻桃均無罪，戊○○部分不受理。
⒐原告另在本院對訴外人戊○○提起誣告罪之自訴，案經
本院92年自字第235號判決戊○○無罪，並經台中高分院以92年上訴字第1648號判決上訴駁回。
㈡茲就本件兩造之爭點分述如下：
⒈原告提起本件分配表異議之訴，是否具有當事人適格及
訴之利益？⑴按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無
實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。（最高法院86年度台上字第16號判決可資照）本件原告主張其為系爭分配表之債權人，有系爭分配表附卷可稽，即原告主張其為系爭分配表異議訴訟之訴訟標的主體，依上開說明，原告對於系爭分配表異議之訴自屬當事人適格。至於原告是否確為債權人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。
⑵又分配表異議之訴為原告請求法院變更分配表，而形
成新分配表，性質上為形成之訴，訴訟標的為異議權，並非消極確認債權之訴。又系爭分配表異議訴訟為強制執行法第41條第1項所明定，原告就法律所賦予之異議權提起本件訴訟，自具有形成之訴之權利保護要件存在。
⒉訴外人徐櫻桃以上開土地設定第2順位抵押權予訴外人
戊○○，是否為通謀虛偽設定而無效？⑴原告主張系爭718號土地應有部分648分之638、及同
段719地號土地原登記為徐櫻桃所有，惟實際上為陳逸真與其兄共同出資購買，信託登記在徐櫻桃名下，因徐櫻桃身體狀況不佳，戊○○唯恐徐櫻桃身故另生糾紛，乃急於出售土地，徐櫻桃對戊○○出售系爭土地之處理過程均未參與等情，業據戊○○於本院91年度自字第697號刑事侵占案件（見該卷第100、121頁）及92年度自字第235號刑事誣告案件（見該卷第62、97、143、144頁）中供述明確，是以系爭土地固登記為徐櫻桃所有，惟實際上管理、使用、處分權限均為戊○○所有，堪予認定。
⑵被告主張徐櫻桃於88年9月27日將系爭718、719號土
地設定權利價值600萬元之第2順位抵押權予戊○○，係為擔保戊○○對於徐櫻桃之600萬元之債權云云。
惟據戊○○於上開刑事案件之供述可知，系爭土地為戊○○所出資購買，為實際之所有權人，徐櫻桃僅為登記名義人，對系爭土地並無管理處分權，實際上係由戊○○為管理處分，則徐櫻桃縱有積欠戊○○債務，亦無從持系爭土地作為積欠戊○○債務之擔保，徐櫻桃與戊○○間所為第2順位抵押權設定顯係通謀虛偽設定。被告主張系爭第2順位抵押權係擔保戊○○對於徐櫻桃之600萬元之債權云云，此項主張如可成立，即為戊○○對於自己出資購買之系爭土地設定抵押權，以擔保自己之債權，如此抵押權之設定顯無必要且荒謬。被告上開主張，洵無可採。
⑶被告另稱：徐櫻桃曾於80年7月間向訴外人莊吳秀麗
借款600萬元，並以系爭土地設定最高限額720萬元之抵押權予莊吳秀麗，以供擔保；80年8月8日戊○○借款600萬元予徐櫻桃，以清償徐櫻桃對於莊吳秀麗之
600 萬債務，戊○○擔心600萬元求償無門，乃要求徐櫻桃將名下之財產設定抵押權予戊○○云云。惟無論徐櫻桃是否確實積欠戊○○600萬元，系爭土地既為戊○○出資購買並自為管理處分，徐櫻桃即無從持系爭土地作為自己積欠戊○○債務之擔保，已如前述，況且被告所提土地登記簿謄本及第7商業銀行活期存款明細資料表，均不足以證明有被告所稱之借款關係存在及徐櫻桃、戊○○間有債權、債務關係存在，徐櫻桃、戊○○既無債權債務關係，且徐櫻桃並無管理處分系爭土地之權限，徐櫻桃、戊○○二人間所為系爭第2順位抵押權之設定應係通謀虛偽意思表示，依法為無效。原告主張系爭第2位順抵押權為虛偽設定而無效，應屬可採。
⒊訴外人徐櫻桃以上開土地設定第3順位抵押權予原告，
係為擔保「如原告支付上開土地買賣之土地增值稅600萬元，嗣後可能發生之損害賠償債權」抑或擔保「原告對於訴外人乙○○之貨款債權」？⑴查戊○○將系爭718、719號土地信託登記於徐櫻桃名
下，因為徐櫻桃身體不佳，屢催伊速予過戶，以免身故後造成財產糾紛，惟因系爭土地多年未移轉，經核算土地增值稅高達600萬元左右，戊○○無力負擔，乃亟欲出售，事為訴外人陳武璋獲悉，乃介紹原告及乙○○與戊○○聯絡，原告表示要與其合夥人乙○○購買土地做為廠房使用，該三筆土地之增值稅約600萬元，因乙○○較無資金，原告願支付增值稅600萬元，為免原告支付增值稅後，戊○○違約不賣，乃設定抵押權予原告作保障，戊○○因認所設定抵押權為第3順位，且急於出賣土地，乃於88年10月26日將上開土地以乙○○為債務人、原告為債權人，設定最高限額600萬之抵押權（即系爭第3順位抵押權），存續期間自88年10月26日至89年4月30日止，嗣於88年11月取得他項權利證明書時，乙○○、陳武璋擬將全部資料取走，戊○○以原告未到場不願意，乙○○、陳武璋為先取走他項權利證明書（抵押權設定契約書仍在戊○○手上），乃共同開立到期日為89年4月30日，面額600萬元之本票乙紙交戊○○作保障。詎屆89年4月30日止，原告及乙○○並未出面簽約，嗣因陳逸真母親於89年7、8月間罹癌，於同年10月22日身故，且戊○○之公司經營不順，致又耽擱；直至90 年間4月間戊○○再聯絡原告，原告表示會簽約，乃約定90年4月19日下午簽約，惟原告下午未到，戊○○因覺原告故意拖延，乃聯絡訴外人甲○○陪同北上完成簽約手續，事後原告於90年6月5日給付面額100 萬元之支票予戊○○，並在代書施敏惠見證下，自行繕打600萬元以內之增值稅由原告負擔，超過部分由陳逸真負擔之契約條文，作為買賣契約第13條條文，陳逸真取得支票後於90年7月17日將系爭土地之所有權狀交予原告所指定之陳明霓代書，但原告無故拒予辦理，戊○○乃於90年8月28日取回上開文件等事實，業經戊○○於本院91年度自字第697號刑事侵占案件及92年度自字第235號刑事誣告案件中陳稱明確，並經證人甲○○於本院證稱「當時原告回答設定600 萬元增值稅是怕取得產權之前過戶會有風險」等語，及證人陳武璋於上開刑事誣告案件中證稱「二、三年前自訴人（即原告）與一名先生說要買工廠用地，當時自訴人在五權五街有辦公室，是我介紹他們跟戊○○買的，那時我也有公司在五權五街同一棟之一樓，是他們來我公司認識的」等語，所稱互核一致，自堪採信。
⑵原告雖主張訴外人徐櫻桃以上開土地設定第3順位抵
押權予原告，係為擔保原告對於訴外人乙○○之貨款債權云云，並與證人乙○○所述相符。惟乙○○與陳逸真、徐櫻桃原不相識，為兩造及乙○○所不否認，衡情戊○○、徐櫻桃自無可能提供所有之土地為林金堆之債務作擔保。雖原告聲稱：因乙○○積欠原告貨款，原告要求乙○○提出擔保，陳武璋乃介紹戊○○提供土地以擔保乙○○之債務，陳武璋及戊○○乃從中獲得利益云云。惟查①原告、乙○○所述核與證人陳武璋不符；②原告提出陳武璋簽名之收據，其真實性為被告所否認，原告既未能證明該收據為真正，亦未能證明收據所載陳武璋收受28萬元支票之原因係介紹系爭土地供擔保之利益，原告即無法證明陳武璋因仲介系爭土地供擔保而獲利；③原告提出乙○○於88年12月29日匯款予戊○○1萬元之匯款申請書，僅憑匯款申請書並未能證明匯款之原因，或如被告所稱係設定系爭第3順位抵押權之規費及代書費，尚難證明係戊○○提供土地為乙○○債務作擔保之獲利。且衡之常情，豈有可能為賺取區區1萬元，而提供自己之土地予不相識之人設定最高限額600萬元抵押權，原告所稱，顯無可採。
⑶原告另稱：原告於設定抵押權時，既未簽訂買賣契約
，徐櫻桃、戊○○又豈會先就土地增值稅設定抵押，且原告尚未簽訂買賣契約，徐櫻桃、戊○○即先就土地設定抵押予原告，難道不怕原告事後反悔拒不簽買賣契約而遭受損失？如徐櫻桃、戊○○設定抵押權予原告，係為擔保土地增值稅600萬元，今原告未依約履行，徐櫻桃、戊○○何以未請求塗銷抵押權之設定云云。查原告於設定系爭抵押權時固未簽訂買賣契約，惟原告與戊○○係以買賣為前提，而增值稅金額龐大，雙方就土地增值稅先為議決自無可議。戊○○為保障原告不致於因未訂買賣契約，即先支付土地增值稅600萬元而受損害，乃設定第3順位抵押權予原告，因系爭土地尚有前順位抵押權存在，如原告反悔不買，甚至以設定抵押權為由聲請拍賣，原告亦難獲清償，戊○○於原告違約不履行時，顯無遭受損害之虞。而戊○○有出售土地之意願，並無不訂買賣契約之意思，則戊○○於原告支付土地增值稅完畢後，如期訂立買賣契約，戊○○即無須負損害賠償責任。故陳逸真（名義上為徐櫻桃）將系爭土地設定第3順位抵押權予原告，且未於原告違約時訴請原告塗銷，並無可疑之處。
⑷是以，系爭土地設定第3順位抵押權予原告，係為擔
保「如原告支付上開土地買賣之土地增值稅600萬元，嗣後可能發生之損害賠償債權」，而非擔保「原告對於乙○○之貨款債權」。原告主張乙○○積欠原告貨款乙節，縱係屬實，惟設定系爭第3順位抵押權予原告之擔保原因，既非關原告對乙○○之貨款債權，兩造爭執有無貨款債權或貨款債權憑證是否屬實等節，即無審究必要。
⒋系爭第3順位抵押權如係擔保「如原告支付上開土地買
賣之土地增值稅600萬元，嗣後可能發生之損害賠償債權」，則所擔保之債權，是否存在？如前所述，系爭第3順位抵押權係擔保「如原告支付上開土地買賣之土地增值稅600萬元，嗣後可能發生之損害賠償債權」，惟原告並未支付土地增值稅600萬元，且戊○○於原告支付100萬定金後，於90年7月17日將系爭718、719、720地號土地之所有權狀交予原告指定之陳明霓代書以辦理所有權移轉登記，因原告未通知陳明霓辦理所有權移轉登記，故陳明霓代書於90年8月28日將所有權狀交還戊○○等情，為兩造所不爭執（列為不爭執事項第5項），戊○○並無違約之情事，則系爭第3順位抵押權所擔保之損害賠償債權既未發生，亦不存在。
㈢綜上所述，訴外人徐櫻桃設定第2順位抵押權予訴外人戊
○○，係通謀虛偽設定而無效，且因戊○○對徐櫻桃並無抵押權債權存在，違反抵押權之從屬性，縱有抵押權登記，亦屬無效。戊○○既無債權可讓與被告，且系爭第2順位抵押權登記為無效，被告之債權即不得列入系爭分配表予以分配，系爭分配表所列被告受分配之金額應予刪除。
又徐櫻桃設定第3順位抵押權予原告，所擔保之損害賠償債權並不存在，原告於系爭分配表未受分配，即無違誤。
是原告提起本件分配表異議之訴，請求更正分配表為將分配表第1項之執行費及第6、7項所載被告應受分配之金額應予刪除，為有理由，應予准許。超過上開範圍之請求即請求將上開刪除之金額分配予原告，為無理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，均無礙於本院前揭審認，爰不逐一論駁，併此敘明。
㈤據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭第三順位抵押權所擔保者，為「如原告支付六百萬元之土地增值稅後，嗣後可能發生之損害賠償債權」，已如前述。因原告於系爭第三順位抵押權存續期間內，並未依約支付六百萬元之土地增值稅（之後亦無），亦即系爭第三順位抵押權事實上所擔保之債權並未發生而不存在。反訴被告丙○○主張系爭第三順位抵押權，係為擔保反訴被告丙○○對於反訴被告乙○○貨款債權云云，反訴原告爰否認之，應由反訴被告舉證以實其說。並聲明：確認反訴被告就台中縣○○鄉○○段○○○○號土地之648分之638及719地號土地之全部，於88年11月1日向台中縣雅潭地政事務所以雅登資字第086340號登記，存續期間自88年10月26日至89年4月30日，權利價值本金最高限額新台幣六百萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
二、反訴被告丙○○則以：訴外人徐櫻桃、戊○○同意提供系爭土地作為擔保，設定第三順位抵押權予原告，用以擔保反訴被告丙○○對反訴被告乙○○之貨款債權。查出售貨物者為鼎雅實業股份有限公司，反訴被告丙○○係鼎雅實業股份有限公司之負責人；而客戶「林先生」則反訴被告乙○○；至於客戶「湛美」係反訴被告乙○○大嫂高美玲開設之公司；客戶「雅志」、「林恩生」、「林仁」等，則為反訴被告乙○○所指定之收貨客戶。況且反訴被告丙○○對反訴被告乙○○有債權、債務關係存在，為戊○○所明知，是反訴原告所指，即屬無稽等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴被告乙○○則以：反訴被告丙○○對我大概有600萬元之債權存在，支票票款就欠了500萬多元，我開支票為了支付貨款，從88年底開始，前後1、2年多，部分開本票給他，支票部分100多萬元，其餘為本票等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例可參）。查反訴原告主張訴外人戊○○於92年11月26日將對於徐櫻桃之600萬元債權及所設定之第2順位抵押權均讓與反訴原告，即反訴原告就系爭土地所設定之抵押權為第2順位抵押權；及反訴被告丙○○就系爭土地所設定之抵押權為第3順位抵押權之事實，有土地登記簿謄本在卷可稽，且為反訴被告所不爭執，反訴被告丙○○之抵押權順位既在反訴原告抵押權順位之後，反訴原告就系爭土地賣得價金自具有優先於反訴被告丙○○受償之權利，則無論反訴被告之後順位抵押債權存在與否，均不致侵害前順位抵押權人即反訴原告之地位，是以反訴原告在私法上之地位即無受侵害之危險。反訴原告起訴確認反訴被告就系爭718、719號土地設定之抵押權所擔保之債權不存在，即無即受確認判決之法律上利益存在，自屬欠缺權利保護要件，其請求為無理由，不應准許。
㈡據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
民事第一庭 法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
書記官 黃鴻鑑