臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第1248號原 告 福邦證券股份有限公司法定代理人 丁桐源訴訟代理人 廖世昌 律師被 告 丁○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 劉憲璋 律師複 代理人 賴書貞 律師被 告 乙○○上列當事人間請求清償借款等事件，本院於民國94年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣伍佰肆拾肆萬捌仟元，及自民國九十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰捌拾貳萬元或等值之有價證券供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：⑴緣被告乙○○於民國（下同）91年11月19日與原告（註：更名前為三陽證券股份有限公司）訂有融資融券契約書（即原證一），約定被告乙○○融資借款買入股票，並依約按期還款。惟被告乙○○於92年間向原告融資購買股票後，未於約定期限內償還融資借款新台幣（下同）6,948,000元，嗣後被告乙○○與原告於92年8月間協議由被告乙○○分期償還，並立有協議書（即原證二），惟其於償還150萬元後，自93 年起即未按期清償各期款項，依雙方所立清償協議書第3 點之約定，債務視為全部到期，因此得向其請求全部未償還金額。爰依消費借貸之法律關係請求被告乙○○給付尚未償還之5,448,000 元。⑵被告丁○○為原告台中分公司之業務員（已離職），因其所經紀之客戶即被告乙○○無法出賣92年3月 間下市之久津實業股份有限公司股票以償還融資借款，致原告受有上開損害，故被告丁○○應依其與原告所訂立之業務人員勞動契約（下稱系爭勞動契約，即原證四）（註：91年11月7日訂立）第5條第3 項之約定，與被告乙○○就上開⑴之借款對原告負連帶賠償責任。⑶被告甲○○為原告台中分公司之協理（已離職），其於業務員為客戶開戶徵信及融資徵信時，有核准之權，然其對部屬即被告丁○○經紀之客戶即被告乙○○之融資徵信核准顯有不實，未盡善良管理人之注意義務，有違與原告公司間委任契約之受任人責任，應依債務不履行與被告丁○○及乙○○負不真正連帶債務。爰為訴之聲明：①被告乙○○、丁○○應連帶給付原告5,448,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。②被告甲○○應給付原告5,448,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。③前①、②項請求，如其中被告一人或數人履行給付義務時，就該給付金額範圍內，其他被告同免給付之責任。④請准提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。
三、⑴被告丁○○、甲○○則以：被告丁○○雖與原告簽有系爭勞動契約，惟該契約係定型化契約除要求被告丁○○就自身職務內容需負契約責任外，系爭勞動契約第5條第3項並訂明需就所經紀客戶之債務不履行負連帶損害賠償責任，此不利於己之約定，實置被告丁○○處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，且若不簽訂該契約，即無法進入原告公司任職，故系爭契約第5條第3項片面加重他方當事人責任之約定，其內容顯失公平，依民法第247條之1第2 款之規定應屬無效。又被告乙○○固未依約於期限內清償融資借款，然其申請融資融券開戶時，係由融資融券主管單位即證人丙○○（已離職）所屬之結算部審核徵信，業務人員並不介入，以求審核過程客觀公正。是以，被告乙○○信用戶之徵信業務非屬被告甲○○、丁○○之職務範圍，原告指稱上開被告二人徵信不實，即屬無據。再者，事件發生後，依原告公司內部於92年7月8日所召集之「錯帳及違約審議委員會」記錄內容亦可證被告甲○○、丁○○在審核、受理客戶即被告乙○○之融資申請時並無違反業務規範，且因被告乙○○所購買之股票為正常交易之個股，被告盤中控管執行業務亦無過失可言。再依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務信用交易帳戶開立條件第2條第3項規定，必要時得提高財力證明之比例，此「必要時」，原告公司內規並無認定標準，而本件被告乙○○之徵信結果正常，經被告二人審核自不符要求提供更多財力證明之必要情形，原告事後以被告乙○○未清償借款，據以認定被告甲○○於開戶審核時有必要提高財力證明，亦屬無據。且被告甲○○係依上開開立條件第2條第1項第4款規定，根據客戶即被告乙○○所提610萬元之財力證明，達所申請融資額度之百分之30評估計算，其單日買賣最高額度當可達2,033萬元無誤，被告甲○○實依主管機關規定辦理計算，尚無疏失。是原告指稱被告甲○○有違受任人善良管理人之注意義務，已屬無據。況且，原告係因久津公司違約交割，致被告乙○○購買之股票無量下跌，致無法清償，而受有損害，原告所受上開損失，與被告甲○○（不論有無違反善良管理人之注意義務）執行職務間，無相當因果關係。是以，原告對被告丁○○、甲○○為本件之請求，要無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。⑵被告乙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張之右揭⑴之事實，已據其提出融資融券契約書（含開立證券信用交易帳戶申請書及融資融券戶徵信資料表）（即原證一）、協議書（即原證二）影本各乙份為證。並為被告丁○○、甲○○不爭執。被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院依調查證據之結果，堪認原告上開⑴之主張（即對被告乙○○之請求）為真實。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第474條第1項、第478 條前段，分別定有明文。本件被告乙○○既向原告借貸上開原告主張⑴金額，而尚有如主文第一項所示之金額尚未清償，且清償期已視為到期，已如前述。從而，原告依消費借貸契約之法律關係請求被告乙○○如數給付上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年7月14日）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。爰為判決如主文第 1項所示。
六、次按，民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」此即學說上所謂之「附合契約」，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平而為規定（即契約自由與契約正義之二律之平衡）。查本件被告丁○○係受僱於原告任業務員，其雙方契約類型特徵屬於僱傭（民法第482條參照）（此由系爭勞動契約之名稱及契約第1條內容即知）（此即契約之定性）。衡以，受僱人不僅受僱用人之指示而服勞務，更被納入僱用人企業組織架構中，成為其體制之一部，受僱人服勞務的具體內容，由企業經營者決定，企業經營者的指示，常以工作規則形諸文字，受僱人違反指示，可能受到懲戒（如警告、記過），勞工法理論上，稱之為「人格從屬性」。法律上，企業經營者與受僱人雖為僱傭契約的僱用人與受僱人，但二者在經濟力量上，天差地別。前者，擁有生產體制中的資本與生產工具，後者卻僅為生產組織中的一個單位，提供勞務，獲取報酬。受僱人提供勞務之對價（工資），一般而言，為自己及家人的生存基礎，無勞務即無報酬，生活可能立即陷入困境，勞工法學說上稱此種經濟上之依存關係，為「經濟上之從屬性」。本件被告丁○○前係受僱於原告，資薪係照業務量以成交量之萬分之八計算，沒有底薪，其每月薪資約4 萬元左右等情，業據被告丁○○陳明，並為原告所不爭執（見94年10月5 日審理筆錄）。觀諸，系爭勞動契約內容已顯具上開人格從屬性之特徵，而由上開有關被告丁○○薪資狀況，亦知系爭勞動契約並具經濟上從屬性之特徵。故而，系爭勞動契約第5條第3款：「乙方（即被告丁○○）就其經濟之客戶違反甲方（指原告）所訂契約或因．．．致甲方受有損害時，乙方應負連帶賠償責任。」，係單方加諸被告僱佣契約受僱人所負擔給付義務以外不可知之責任，被告丁○○並未因該約定之存在而獲得利益。是以，上開約定條款顯係加重他方當事人（即被告丁○○）之責任，要堪認定，已符上開民法第247條之1第2 款之規定甚明。是上開系爭勞動契約第5條第3款之約定，顯為無效。故而，原告本於上開約定，對被告丁○○而為上開②所示聲明之請求，於法即有未合，自無理由，應予駁回。
七、次查，被告甲○○前係原告台中分公司之協理，就其所處理之事務於原告所授權之範圍內，具有較大之裁量決定權，是契約類型特徵上屬於委任（即契約定性）（民法第528 條及公司法第29條參照）。本件原告係以證券信用交易帳戶申請書（即原證一）內開立條件第3 項：「第一項第三款及第四款所訂之比率，證券商經評估，認為必要時，得提高之。」為據，主張被告甲○○於審核其業務員即被告丁○○為客戶即被告乙○○開戶徵信及融資徵信時，未要求被告乙○○提供更多之財力證明，即以核准，顯有未盡善良管理人之注意義務而有過失，依民法第544 條規定而為本件請求。參諸，證人丙○○（註：原告台中分公司前結算部副理）證稱：「我（指丙○○）在福邦公司任職期間有經手過乙○○的徵信作業，乙○○有提供不動產，經過我們計算市值，我們依實際上的行情計算，依照我們內部規範，再徵詢一家以上不動產專業機構，查核標的物的行情，算出來的價值再扣除抵押權的設定金額，剩下的殘值才可以當作財力的部分，依照法規的規定要達到申請融資的百分之三十。」、「當時徵信過程中，甲○○二人不需要參與，只是知會他們。本件實際上他們沒有參與徵信。」等語（見94年8月8日審理筆錄）。是以，對客戶之徵信是否為被告甲○○之業務範圍，即屬可疑。況且，本件被告乙○○所提610 萬元之財力證明，其單日買賣最高額度達2,033 萬元，亦符合證券信用交易帳戶開立條件第2條第1項第4 款規定，被告甲○○為之審核准許，亦無違反上開規定之處。此由原告中分公司於92年7月8日錯帳及違約審議委員會之會議紀錄（即被證二）已載明；「台中分公司客戶乙○○於91年11月18日開戶，開戶時所提供之財力及作業應注意之處均合乎主管機關之要求」等語，益見被告甲○○為之審核准許無不妥之處。參以，本件被告乙○○違約之時間係貿92年3 月間，而上開原告中分公司之錯帳及違約審議委員會之會議，係於被告乙○○違約之後，尚認就客戶乙○○之財力及作業應注意之處均無不妥。則何來於事後被告乙○○無法履行協議內容之返還責任時，始持上開開立條件第3 項所謂「．．．必要時，得提高之。」規定。而認被告甲○○於該時未提高被告乙○○財力證明，存有過失。是以，本件原告對被告甲○○以債務不履行為由，求判決如聲明③所示，於法亦屬無據，自無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保請為宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額或等值之有價證券，予原告勝訴部分（即為被告乙○○部分），予以宣告。至其敗訴部分（即對被告丁○○、甲○○部分），其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳添喜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
書記官