臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第1221號原 告 雅証股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林豐順 律師
甲○○被 告 私立靜宜大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 常照倫 律師複 代理人 黃琪雅 律師
張瓊文 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰零柒萬陸仟玖佰柒拾肆元，及自民國九十四年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零參萬元供擔保後，得假執行；但被告如於標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣參佰零柒萬陸仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國93年7 月19日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約書），由原告承攬被告之「女生宿舍門禁監控系統整建工程」（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）5,700,000 元，付款方式如下：㈠材料送審資料、預定進度，整地及8/10磁力鎖按裝完成，經本校審查合格確認後，依工程總價付款50％。㈡正式驗收合格結算完成，依工程總價付款50％。另請款時，原告需提送各階段請款進度數位照冊，同時附送使用材料之產品型錄彙整後，方可辦理驗收，否則不予計價。且依合約規定須附送審合格確認單、竣工圖、結算表、會同使用單位及承辦單位初驗合格表等書面，報請被告正式驗收合格結算完成，工程期限為93年8 月
3 1 日。嗣原告即依約提供657,750 元為履約保證金。因系爭工程契約中之材料「磁力鎖」並未明定規格，原告於施工前以磁力鎖「SOCA SL-320 」規格提出施工圖說、細部施工圖、材料送審明細表予被告，並經被告評估後同意確認，原告再按圖施工。被告於材料送審資料，審查合格確認後，才依系爭契約書第8 條之約定付款50% 。然原告依約定完工，並於93年8 月31日，以工程竣工報告單，並檢附材料送審單、結算表、完工數位照片、產品型錄等，報請被告辦理驗收事宜，惟被告不予驗收。嗣兩造於93年9 月29日，召開工程釋疑會議，於會議決議事項約定原告於706 扇門加裝水平輔助斜舌（機械旋鈕），且不支予工程追加款項，完工後方可再次驗收。復於同年10月8 日再召開工程釋疑會議，就ＵＰＳ不斷電設備，被告同意辦理追減。後原告加裝斜舌及機械旋鈕，兩造並於94年2 月3 日驗收會議決議事項第8 款協議，原告於94年2 月28日先完成100 Ａ（安培）之ＡＴＳ（即發動機啟動時自動轉換控制器）施作，俟驗收後再施作1600Ａ之ＡＴＳ。而後原告已完成100 Ａ之ＡＴＳ施作，被告並於94年3 月1 日再進行驗收，惟被告未告知原告驗收結果，而以未完成驗收為由，拒絕給付第二期工程款。依工程契約書第8 條第1 項之約定，被告須支付第二期工程50％（即2,850,000 元）及履約保證金657,750 元。上開第二期工程款及履約保證金合計3,507,750 元，被告均未給付，原告委請律師發函被告催討給付工程款，被告於收到函後仍未付款，爰依承攬契約之法律關係，請求被告如數給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,507,750 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程於94年7 月19日訂定，並於契約書中明定須於同年
8 月30日前完成，其目的即係希望原告在學校放暑假期間完成，以保證開學後住宿學生之生命財產安全。惟原告承攬系爭工程，並未依約施做，以致系爭工程迄今仍未驗收完成，原告率爾起訴請求給付工程款，實無理由。
㈡系爭工程於契約中業已載明被告所要求之功能及效果，即系
爭工程承攬契約書附件一所示「靜宜大學校園ＩＣ卡門禁系統規格」各點，而原告亦係據此提出工程標單各施作項目及單價。且工程標單上並載明：「本工程以簡報方式進行議價，各項目規格、品牌單價應條列清楚，並至現場評估施作之完整性」。而本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於原告以施作廠商之身分蓄意誤導。雖原告前均對被告表示其實際施作之「陰極鎖」，即為工程標單上所載之「磁力鎖」系列產品云云，惟經歷次驗收均無法有效運作，是以，被告即一再要求原告須提出相關產品之書面說明，惟原告終無法依約提出書面說明，揆諸系爭工程契約書第8 條第1 項第2 款、同條第3 項約定，就系爭工程尾款，被告依約自得不予計價，拒絕給付。
㈢依兩造契約第點：「ＵＰＳ：不斷電設備，當電源停電時
，須維持門禁設備二小時之正常運作」之約定。而兩造所以於94年2 月3 日之驗收會議紀錄記載：「依約ＵＰＳ不斷電系統須提供門禁卡機２小時供電，因雅証公司無法符合門禁卡機２小時之功能，經雅証公司同意定於94年2 月28日完成1600Ａ之ＡＴＳ施作」，此乃因原告施作之門鎖，依約本應具備「不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能，惟因原告無能力施作「ＵＰＳ」之不斷電設備，被告乃於上開驗收會議中明白承諾以1600Ａ之ＡＴＳ施作以代替「ＵＰＳ」之不斷電設備。另兩造雖又於該日會議紀錄記載：「雅証公司同意再94年2 月28日先完成10
0 Ａ之ＡＴＳ施作」，惟該條款後段並同時記載「驗收後，再施作1600Ａ之ＡＴＳ」。惟查，兩造於94年3 月1 日進行驗收時，原告雖已施作100 Ａ之ＡＴＳ，但原告並沒有把線接起來，也沒有辦法運作，且原告於上開94年2 月3 日之會議紀錄中承諾改善之缺失仍未改善，以致未能完成驗收，是以原告並未施作1600Ａ之ＡＴＳ，且此部份之工程未施作顯亦係可歸責於原告。準此，ＡＴＳ之施作既係代替原依約應施作之不斷電設備，自屬原告依約原應施作之部分，惟原告迄今仍未施作，原告就此部分之施作，尚未完成，依法自亦不得請領報酬；而此部分施作之款項，依鑑定報告為350,00
0 元，雖鑑定報告認此部分被告應辦理追加減帳云云，惟鑑定報告此部分之鑑定結果有誤，尚非可採（詳下述被告之意見陳述）。至於鑑定報告稱此未完成之部分僅為「2500元不斷電系統未施作」云云，顯係昧於卷附兩造歷次會議紀錄內容所為錯誤之鑑定，自無足採。
㈣系爭工程名稱為「女生宿舍門禁監控系統整建工程」，是系
爭工程之目的即在有效達到「門鎖」監控之功能。而系爭工程係以簡報方式進行議價，於工程標單中業已詳列系爭工程設備所需規格，其中「磁力鎖」之規格明定為「SOCA SL200」；詎原告於系爭契約訂定後，擅自將磁力鎖之規格改為「SOCA SL-3200」磁力陰極鎖，以致系爭門鎖未能達到契約所定之要求，嚴重影響住宿者之命財產安全。茲就原告就系爭門鎖之安裝經過明如下：
⒈有關本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於原告以施作廠
商之身分蓄意誤導，不論係在安裝系爭磁力鎖之前或甫安裝完畢之時，原告均未說明其所施作之鎖需搭配鑰匙使用；及至原告安裝完成，經被告就門鎖之功能進行初步之測試，發現原告安裝之鎖根本不具備鎖之功能後，才發現原告實際安裝之鎖，與標單上鎖記載之型號不符、尚須配合使用機械旋鈕方能使用。兩造於系爭工程契約訂定之初，原告即已明白知曉，被告欲以晶片卡取代傳統之鑰匙。而原告因已與被告合作多年，故被告亦委請原告代作部分前期規劃，因之原告於其招標簡報中，即明列以不需鑰匙之「SOCA SL-200 」為施作標的，原告亦因此獲得被告評審委員之支持。嗣原告於其標單亦係記載上開「SOCA SL-20
0 」之型式為施作之標的。而系爭有關被告誤認原告係依約安裝「磁力鎖」（亦即為晶片卡，而非傳統之鑰匙鎖）乙節，有原告於工程勘驗單上亦係載稱「磁力鎖」安裝完成請求被告會勘之工程勘驗單可證。惟不論係在原告施作之前或甫施作完畢之時，原告均未說明其所施作之鎖需搭配鑰匙使用。至於原告所搭配之機械旋鈕需使用鑰匙一節，因被告仍誤認原告所施作者為不須鑰匙之卡片鎖，故認該鑰匙為不需要而予以否決；惟至此原告仍未對被告告稱鑰匙為必須之組合配件。直至原告安裝完成，經被告就門鎖之功能進行初步之測試，發現原告安裝之鎖根本不具備鎖之功能後，才發現原告實際安裝之鎖，與標單上鎖記載之型號不符、尚須配合使用機械旋鈕方能使用等問題，此亦為兩造於93年9 月29日招開工程釋疑會議時，於該次之會議決議事項所以載稱：「因雅証（即原告）未依約檢付磁力鎖說明.... 因 無法達到鎖的功能，擬由雅証負責安裝水平輔助斜舌（機械旋鈕），以達磁力鎖應有的功能」之緣由所在。93年10月8 日兩造再次招開工程釋疑會議，於會議決議事項即約定：「⒉陰極鎖搭配機械旋鈕，由承商依規定施作完成... ⒌請承商以上之缺失改善於10/3
0 前完成」。⒉是依上說明可知，原告前雖均對被告表示其實際施作之「
陰極鎖」，即為工程標單上所載之「磁力鎖」系列產品云云。惟經歷次驗收均無法有效運作。是以，被告方一再要求原告須提出相關產品之書面說明，惟原告終無法依約提出書面說明，足見原告一再以陰極鎖即為磁力鎖系列產品云云之詞掩飾，以致系爭門禁工程終未能依約達成契約預定應有之功能而有瑕疵，且原告就系爭工程顯未依債之本旨提出給付而有不完全給付之情形，顯已至明。
⒊而徵之兩造就系爭工程之歷次會議紀錄內容可知，被告就
系爭工程因原告施作有瑕疵、不完全給付之情形，業已一再催告原告為給付，惟原告卻一再拖延，甚而拒絕給付；兩造於94年3 月1 日就系爭工程進行第五次驗收會議時，因原告遲遲未能依約提出給付之情形，業已至明，因之兩造乃於該次會議達成解除契約之合意，此有該次會議紀錄第四點會議決議事項記載：「雙方同意因雅証未依書面協議於94年2 月28日完成缺失改善，擬依約解除」等語。退而言之，倘鈞院認兩造於該次會議中尚未達成解除契約之合意，惟系爭工程顯有瑕疵、不完全給付之情形，被告亦業已一再催告原告為給付，惟原告卻一再拖延，甚而拒絕給付等情，已如前述，被告爰依民法第255 條、第494 條規定，以96年11月16日書狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示，則系爭契約既解除，原告猶依約請求被告給付工程款云云，自屬無據。再退言，倘認被告尚不得依前揭規定解除系爭契約，則被告爰依瑕疵擔保之規定請求減少系爭工程之價金，併依不完全給付之債務不履行損害賠償請求權為抵銷抗辯。準此，原告就此部分之施作既不得請求被告給付，猶主張對被告有價金給付請求權云云，自屬無由。
㈤本件給付工程款爭議事件，經本院函請鑑定單位即臺灣省建
築師公會鑑定並提出鑑定報告，並傳喚鑑定人到庭說明，惟核該鑑定報告及鑑定人之證述內容，有諸多與事實、兩造約定暨卷附兩造歷次會議紀錄內容不符之處，洵不足採：
⒈鑑定報告所以認系爭工程已完成99.5%，無非係以原告已
將707 台「磁力陰極鎖」安裝完成，被告亦不反對原告裝設該「磁力陰極鎖」，且原告原所採用之「磁力陰極鎖」原本附有水平輔助斜舌，係因被告認不須要而取消，惟被告嗣要求原告應裝設云云為據。且鑑定補充說明則略以：被告稱遭原告誤導，而否認驗收及釋疑會議部分內容，是否於法有據？又依工程慣例，驗收時僅以兩造契約之驗交規定為依據，原告既已按時申報完工，亦依限期提改善計畫，經被告同意後也陸續施工完成，理可認定系爭工程已依約完工云云。惟承前所述，有關本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於原告以施作廠商之身分蓄意誤導，原告不論係在安裝系爭磁力鎖之前或甫安裝完畢之時，原告均未說明其所施作之鎖需搭配鑰匙使用；及至原告安裝完成，經被告就門鎖之功能進行初步之測試，發現原告安裝之鎖根本不具備鎖之功能後，才發現原告實際安裝之鎖，與標單上鎖記載之型號不符、尚須配合使用機械旋鈕方能使用。是本件「磁力陰極鎖」之安裝，實係基於原告以施作廠商之身分蓄意誤導。而原告所以需再施作機械旋鈕，仍屬原告施作之初即列為應施作之工程範圍內，準此，鑑定報告中指稱「原告依被告要求再加裝機械旋鈕，將增加原告施工成本約30萬元」云云，顯與事實不符，自不足採。又 93年10月8日兩造再次招開工程釋疑會議，於會議決議事
項即約定：「⒉陰極鎖搭配機械旋鈕，由承商依規定施作完成…⒌請承商以上之缺失改善於10/30 前完成」。惟原告雖於93年10月8 日會議時承諾將於10月30日前完成，然依93年11月15日之驗收會議紀錄可知，原告再次延宕工程，未能如期完成，及至94年2 月3 日招開驗收會議時，系爭工程門禁ＩＣ卡仍係經常發生故障，故障率高達64.4％；雖原告前均對被告告稱陰極鎖為磁力鎖系列之產品云云，惟經歷次驗收均無法有效運作。是以，被告方一再要求原告須提出相關產品之書面說明，惟原告終無法依約提出書面說明，被告至此方知原告自始實即有意蒙騙，擅以陰極鎖施作，惟卻一再以陰極鎖即為磁力鎖系列產品云云之詞掩飾，以致系爭門禁工程終未能依約達成契約預定應有之功能；茲原告任意以契約約定以外之型號施作系爭門鎖，惟所施作之門鎖亦始終無法正常運作，且系爭門鎖亦不具備有關契約所約定「不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能。準此，自難謂原告就系爭工程之施作業已完成。
⒉茲由上開所舉兩造就系爭工程所歷次招開之工程釋疑會議
、驗收會議之記錄內容可知，被告並未否認驗收及釋疑會議之內容，反係原告一再違背其於會議記錄中所允諾之完工期限及應施作之向復；鑑定補充說明稱「原告按時申報完工，亦依限期提改善計畫，經被告同意後也陸續施工完成」云云，明顯與上開會議記錄所記載之事實有違，自非可採。
⒊鑑定報告稱被告之工程標單緊記載「磁力鎖」，被告指稱「SOCA SL-320 」與校方所定功能不符，應無依據云云。
且鑑定補充說明略以：原告得標後，被告同意以「SOCASL-320」磁力陰極鎖施作；又鑑定人於96年3 月7 日至現場會勘時，鑑定人徵詢雙方對詢價結果有無異議，被告並未反駁，而一般建築師詢價，廠商通常以牌價報價，反觀若知校方係為訴訟詢價，廠商報價即可能另藏玄機，打擊競爭同業云云。惟系爭工程係以簡報方式進行議價，於工程標單中業已詳列系爭工程設備所需規格，其中「磁力鎖」之部分，於「規格」欄中即明定為「SOCA SL-200 」；就此，足見鑑定報告中稱「被告指稱「SOCA SL-320 」與校方所定功能不符，應無依據」云云，與系爭契約之約定明顯不符，鑑定報告就此部分之認定，顯有錯誤，要屬酌然甚明。再者，系爭工程所以施作「SOCA SL-320 」與磁力陰極鎖，已如前述，鑑定報告中所指「SOCA SL-320 」與磁力陰極鎖之施作過程，顯係誤信原告片面之詞，自非可採。又被告於原告施作「SOCA SL-320 」磁力陰極鎖之前，從未同意原告以「SOCA SL-320 」磁力陰極鎖施作，鑑定補充說明稱「被告同意以SOCA SL-320 磁力陰極鎖施作」云云，與事實不符，至不可採。又「SOCA SL-200 」之單價遠高於「SOCA SL-320 」；倘如鑑定報告中所指二者價錢相當云云，則原告自始施作「SOCA SL-200 」即可，也不會衍生出後續之糾紛，原告何必任意施作契約約定以外之門鎖？至於鑑定補充說明稱「若知校方係為訴訟詢價，廠商報價即可能另藏玄機，打擊競爭同業」，亦屬無據，委無足採。
⒋鑑定報告及鑑定補充說明略以：原告已增設完成ＡＴＳ10
0 Ａ，但被告於驗收時要求擴大為ＡＴＳ1600Ａ，惟原告答應施作ＡＴＳ1600Ａ之條件是依實況核發驗收證明，而被告未依協議履行，造成爭端云云。惟依兩造契約第點：「ＵＰＳ：不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之約定，原告施作之門鎖，本即應具備「不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能。而兩造於94年2 月3 日之驗收會議紀錄亦明白載稱：「依約ＵＰＳ不斷電系統須提供門禁卡機2 小時供電，因雅証公司無法符合門禁卡機2 小時之功能，經雅証公司同意定於94年2 月28日完成1600Ａ之ＡＴＳ施作」，惟94年3 月1 日驗收時，原告就上項工程仍未完成。茲原告施作之門鎖，依約既即應具備「不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作」之功能，惟因原告無能力施作ＵＰＳ之不斷電設備，被告乃於上開驗收會議中明白承諾以1600Ａ之ＡＴＳ施作以代替ＵＰＳ之不斷電設備。準此，ＡＴＳ之施作既係代替原依約應施作之不斷電設備，自屬原告依約原應施作之部分，是此部分之工程本即為契約內原告應施作之部分，自無所謂追加工程款之問題。至於鑑定補充說明稱「被告於驗收時要求擴大為ＡＴＳ1600Ａ，惟原告答應施作ＡＴＳ16
00 Ａ之條件是依實況核發驗收證明，而被告未依協議履行」云云，明顯反於上開會議記錄之記載，從而，鑑定人據此所為之認定，自非可採。
⒌關於鑑定結果㈣「被告在斜舌下方另外裝置鎖是否破壞原
告所裝磁力陰極鎖之功能，如有，所需修復費用為何」部分：
鑑定補充說明：目前門禁系統線路不通，無法目視分辨乃係事實，被告僅承認曾鑽斷其中一扇之線路，卻難保證其他施工精密度無差錯云云。惟原告就系爭門鎖之施作，明顯有能力不足之情形，以致相關之問題均無法解決。被告為免學校學生處於無門禁之危險狀態，方另行裝置傳統之門鎖。而上開傳統門鎖之工程僅屬一般簡易工程，既不須拆門亦不須移動原告所裝置之原有設施。而被告亦僅在第一次鑽孔時鑽斷6 條線路中之2 條，爾後即未曾再鑽錯位置或鑽斷線路。且鑑定報告中亦未認定原告所稱之177 扇門鎖均遭被告於施作傳統門鎖時破壞。且在被告於將斷線部分接續後，於94年3 月1 日測試時，上開曾鑽斷線路之門鎖，並無因此受有任何影響，是鑑定報告一方面承認尚無從分辨原告所稱177 扇門鎖均遭破壞為真，惟另方面卻又採認原告所稱修繕需費770,500 元云云之說詞，其立論及證據，顯前後矛盾，亦非可採。而鑑定人於鑑定補充說明中所再次陳稱：「難保證其他施工精密度無差錯」云云之說，顯僅係鑑定人之推測之詞，並無實據可憑。
⒍關於「須用力關門、無法開門到定位、無法開門、鎖會脫落、刷卡卡片無法感應」部分：
①鑑定單位就系爭門鎖為鑑定時，並未就全部之門鎖均作測
試，而僅檢視6 間。而檢測之6 間中，有一間刷卡機無作用（門一推即開）、一間斜舌撞斷，是核檢測之門鎖間數，其故障率與被告所提資料應屬相當。至於鑑定補充說明則略以：因磁力鎖精密度較傳統門鎖高，因被告之要求將磁片鎖與機械旋鈕分二階段施作，精密度已不如一次施工精確。至於被告於驗收前未通知原告另行裝置傳統門鎖，兩者分離施工無基準點，磁力鎖水平及前後契合精密度完全走樣，以致延生各類感應問題，被告焉能卸責云云。惟系爭磁力鎖之裝置經過，已如前述，被告並未要求原告分二階段施作，鑑定人上開鑑定補充說明，已與事實不符。依被告所提出之「工程驗收會議記錄」暨該會議記錄所檢
附之相關問題，可知上開有關「須用力關門、無法開門到定位、無法開門、鎖會脫落、刷卡卡片無法感應」等問題，於系爭工程94年2 月3 日驗收時，即已呈現。至於鑑定人鑑定補充說明稱被告自行裝設傳統門鎖之時間，則係因學校為顧及女學生之安全問題，不得已方於94年2 月14日安裝傳統門鎖；而有關相關門鎖之瑕疵情形94年2 月3 日驗收時，即已呈現，惟被告係於94年2 月14日始安裝傳統門鎖，安裝時間顯係在上開瑕疵業已呈現之後乙節，依鑑定人於本院之證述，亦為鑑定人所明知，則鑑定補充說明以被告嗣後始安裝之傳統門鎖，執為原告所裝置之門鎖精密度無法契合之原由，顯將事件發生之先後時間錯置，鑑定人據此所為之鑑定，自屬有誤。又鑑定人於本院96年10月18日開庭時雖證稱略以：是否需要用力關門與門鎖沒有關係，鎖做好後，如有誤差，可透過墊片作調整；沒有門無法開門到定位、鎖會脫落、無法開門之情形云云。惟查：⑴有關系爭門鎖之使用情形一直有瑕疵無法發揮鎖的功能，於測試當時，原告前從未以該鎖之瑕疵係與門之安裝有關為由而提出說明，此有兩造歷次會議紀錄內容可憑。而95年3 月1 日就系爭工程進行驗收時，亦無任何證據顯示原告就上開所指系爭門鎖之瑕疵業以修繕。⑵再者，鑑定人於鈞院上開期日開庭時亦同時證稱「到現場時，因為整套系統已經停用，所以無法檢測」等語。是鑑定人於當時鑑定時，既已因整套系統已經停用，所以無法檢測，則何以鑑定人又能證稱被告所述原告施作之工程沒有系爭工程之維修單、兩造歷次會議紀錄所載之瑕疵？由此益證本件鑑定報告，確與事實不符。
②再者，鑑定人就系爭工程進行鑑定時，曾要求原告先回復
系爭工程之門禁系統，以進行檢測，惟為原告所拒絕，是有關因系統已停用，以致上開相關瑕疵無法檢測，應係可歸責於原告所致，應屬至明。
⒎關於「可以鐵絲輕易開門」部分：
鑑定報告：經現場檢視，問題並不明顯，極少數門有此可能云云。鑑定補充說明略以：目前業界施工品質不良是事實，原告宜事先通知被告轉知門扇承商調整門栓墊片使門扇契合云云。惟系爭門鎖工程之施作，係由施作宿舍門之廠商與原告配合協商施作。換言之，系爭門鎖定係在宿舍的門業已安裝完成後始施作；而倘原告可不顧門縫的大小，不考量門鎖之安全性、是否可由異物任意開啟等問題，即率予施作，則原告之工程經驗暨專業，顯即有不足，鑑定報告稱非原告施工瑕疵所致，洵非可採。而依鑑定人上開鑑定補充說明「原告宜事先通知被告轉知門扇承商調整門栓墊片使門扇契合」，亦認此一問題應係原告施作時與門扇承作廠商間之配合協調，則系爭工程因原告施作時未與門扇承作廠商妥適配合以致系爭門鎖得以鐵絲輕易開啟，原告自難謂無過咎可言。再者，鑑定人於本院上開開庭時亦證稱：「我用目測應該是不可能」等語，再次顯現本件鑑定人之鑑定，顯未實際操作，其所為之鑑定，自非可採。
㈥綜上可知，系爭工程至今猶未能完成驗收，實係因原告就系
爭工程未依約施作所致；是系爭工程因原告未依約施作，迄今未能完成，且原告就系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、給付有瑕疵之情形，依上開法律規定暨系爭合約書第8 條第1 項第2 、3 款之約定，原告自無向被告請求給付工程款之權利，原告率爾起訴請求，與法不合，實無理由。
㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造對於下列事項並不爭執，堪信為真實：㈠兩造於93年7 月19日簽訂合約書，由原告承攬被告之「女生
宿舍門禁監控系統整建工程」，約定工程總價為5,700,000元，完工日期為93年8 月31日前，並約定付款方法如下：材料送審資料、預定進度，整地及8/10磁力鎖按裝完成，經本校審查合格確認後，依工程總價付款50％，正式驗收合格結算完成，依工程總價付款50％，請款時，原告需提送各階段請款進度數位照冊，同時附送使用材料之產品型錄彙整後，方可辦理驗收，否則不予計價。
㈡嗣原告即依約提供657,750 元為履約保證金，而被告亦於93年9 月13日給付工程款50％即2,850,000 元予原告收受。
㈢原告於93年8月31日提出「工程竣工報告單」予被告。
㈣原告在系爭工程所安裝之磁力鎖規格係為「SOCA SL-320 」，不斷電系統則安裝ＡＴＳ100 Ａ。
四、本件爭點及本院得心證理由：㈠原告施作「SOCA SL-320 」規格之磁力鎖是否符合系爭工程
契約之約定？⒈原告主張系爭契約對於材料「磁力鎖」並未明定規格，原
告於施工前以磁力鎖「SOCA SL-320 」規格，提出施工圖說、細部施工圖、材料送審明細表予被告，並經被告評估後同意確認，原告再按圖施工。被告於材料送審資料，審查合格確認後，才依系爭契約書第8 條之約定付款50% ，原告已依約定施作完成等語。被告則辯稱：系爭工程係以簡報方式進行議價，於原告投標之工程標單中（附於本院卷第45頁）業已詳列系爭工程設備所需規格，其中磁力鎖之規格明定為「SOCA SL-200 」，詎原告於系爭契約訂定後，擅自將磁力鎖之規格改為「SOCA SL-320 」規格，未依照契約施作系爭工程等語。
⒉惟查：
①系爭契約書第9 條約定：「材料機具設備：㈠本工程所
需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方（即原告）自備，其品質應符合本契約中所規定的規範，進入現場後乙方應負責妥為保管，非經甲方（即被告）之許可，不得擅自運離。㈡乙方應自備的材料機具設備，依本契約訂有特殊規格或指定廠牌型號者，乙方應於開工後十日內，向國內外市場的專業廠商訂購，如在該等市場中無法獲得合於契約中規定之產品時，應在此期限，以書面向甲方提出聲明，經甲方查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用，乙方未在上開期限內聲明，而在施工前或施工時，方提出市場無法供應此等產品或要求以同等品替代之聲明者，經甲方查證屬實，仍得比照變更設計程序變更其規格，或以同等品代替使用，處以該項產品項目契約價格百分之十的罰款。㈢第二款所述之同等品，應以原設計規格的使用功能、品質、價格及廠商之品保認證均相當為原則，並經甲方審定者為限。
」、第12條約定：「工程品質：㈠乙方對本契約之施工圖說內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，乙方應在實施前先向甲方提請澄清。乙方自備材料機具設備在進場前，應將資料或樣品，先送甲方同意審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」足見系爭工程之材料由原告提供，原告進場施作前，應將材料之資料或樣品，先送被告審查同意。
②原告施作「SOCA SL-320 」規格之磁力鎖前，已簽報材
料送審表、送審施工圖、細部施工圖等，交付被告委任之劉順安建築師審核簽可並再轉知被告簽准，被告於93年8 月26日明確應允同意此「SOCA SL-320 」規格之意思於材料設備送審單，才交原告施作，此有材料設備送審單1 紙在卷可憑。再依上開材料設備送審單觀之，原告於93年8 月3 日送審，被告於93年8 月9 日之審查意見表示：「規格需符合原投標內容，不符應另提說明」等語，直至同年月26日始核准。而依材料送審表所附送審資料，就「SOCA SL-320 」載以：「SOCA磁力系列SL-320埋入式磁力陰極鎖之產品特色：1.具『送電開』與『斷電開』兩種產品。2.外型美觀，適合安裝於鋁門。
3.需搭配喇叭鎖或水平輔助鎖使用。系統規格：1.工作電壓：DC12V 。2.工作電流：SL-320：400MA/SL-320F：180M A。3.SL-320為送電開型電鎖，SL-320F 為斷電開型電鎖。特別適用鋁門、木門等，需搭配喇叭鎖或水平輔助鎖使用。4.總重量：450g。」已說明「SOCA SL-
320 」係埋入式磁力陰極鎖，為送電開型電鎖，需搭配喇叭鎖或水平輔助鎖使用，可徵被告明知「SOCA SL-32
0 」為送審材料之規格，仍核准通過。參以被告已付系爭工程總價款50% 一情，為被告所不爭執，依系爭契約第8 條第1 項第1 款約定：「材料送審資料、預定進度表，整地及8/10磁力鎖按裝完成，經本校審查合格確認後，依工程總價付款50% 。」。足見兩造間關於第一期款之支付條件，須通過材料送審之磁力鎖按裝完成，經被告審查合格確認後，原告始得請求，若被告未審查合格確認，被告自無付款之可能，故由上開被告已支付第一期款之事實，益證原告已將通過材料送審之「SOCASL-320」規格磁力鎖按裝完成，則原告主張伊經被告同意始施作「SOCA SL-320 」規格之磁力鎖一情，自屬實在。是被告辯稱原告擅改磁力鎖的規格為「SOCA SL-32
0 」，致門鎖無法達到契約功能，系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付云云，洵非可採。
㈡系爭工程範圍是否包含不斷電設備2 小時？兩造是否合意變
更契約內容為ＡＴＳ1600A ？原告是否完工？⒈原告主張如依被告主張ＵＰＳ不斷電設備2 小時，所需費
用高達3,000,000 元，而標單單價僅到2,500 元，不符合合約之真意。兩造於93年10月8 日召開工程釋疑會議，就ＵＰＳ不斷電設備，被告同意辦理追減，兩造復於94年2月3 日驗收會議決議事項第8 款協議，原告於94年2 月28日先完成100 Ａ之ＡＴＳ施作，俟驗收後再施作1,600 Ａ之ＡＴＳ，本項工程屬追加等語。被告則辯稱：依約ＵＰＳ不斷電系統須提供門禁卡機2 小時供電，因原告無法符合門禁卡機2 小時之功能，同意完成ＡＴＳ1600Ａ之施作，惟未完工等語。經查：
①依系爭工程契約書第3 條關於工程範圍約定：「含所有
圖說、標單、標準施工規範及甲方書面之有關規定。」；第4 條關於契約文件及效力規定：「㈠本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。本契約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序如下：⒈本契約條款、契約補充條款、甲方核准書面資料。⒉投標須知、開標紀錄、標單。⒊供給材料表、施工總則、工程材料及設備規範、工程標價清單。⒋工程設計圖、大比例詳圖優先於小比例圖樣。⒌工程承攬勞工安全衛生注意事項（本項於簽訂契約後，依規定程序辦妥後交由雙方存執，視同契約之一部分）。⒍施工規範、施工說明書、施工補充說明書。」而系爭工程契約書之附件一「靜宜大學校園IC卡門禁系統規格」第4 條已明確記載：「ＵＰＳ：不斷電設備，當電源停電時，須維持門禁設備二小時之正常運作。」有原告提出之系爭工程契約書附件一影本可證。足見ＵＰＳ不斷電設備2小時屬系爭工程契約之範圍。
②依系爭工程契約第7 條關於工程變更：「本工程因事實
的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：㈠本契約有工程項目者，增減數量以工程清單各該項目之單價計算。㈡新增工程項目者，增加之數量以雙方議定之單價計算。㈢辦妥工程變更之增減金額，得併於各期工程估驗款中估驗。」之約定，被告有權將原約定之工作範圍內之工程加以變更。而被告於93年10月14日辦理初驗，表示UPS 系統不符合，經建築師建議以
150 Ａ之ＡＴＳ施作，此有「銜接至緊急電源」工程勘驗紀錄在卷足佐。且證人即被告營繕組組長范國欽到庭證稱：「契約內容原來是要求原告提供UPS 不斷電系統，但因價格比ＡＴＳ1600A 多，所以我們同意原告以ＡＴＳ1600A 取代ＵＰＳ系統，後來原告又要求先買100安培（Ａ）試看看是否可以取代1600Ａ，學校也有同意」等語屬實，又依據94年2 月3 日驗收會議決議事項第⑵點：「依約ＵＰＳ不斷電系統須提供門禁卡機2 小時供電，因雅證公司無法符合門禁卡機2 小時之功能，經雅證公司同意定於94年2 月28日完成1600Ａ之ＡＴＳ施作，以利合乎合約門禁規定。（見說明第⑻）」、第⑻點：「雅證公司同意在94年2 月28日先完成100A之ＡＴＳ施作，驗收後再施作1600Ａ之ＡＴＳ」，亦有當天會議紀錄附卷可佐，顯見兩造於94年2 月3 日會議曾協議由原告施作ＡＴＳ1600Ａ取代ＵＰＳ不斷電設備2 小時，甚為明確。而ＡＴＳ1600Ａ既係取代原約定工作範圍之ＵＰＳ不斷電設備2 小時，即為原定工作範圍ＵＰＳ不斷電系統之「變更工程」，並非「額外工程」。至工程變更對原契約約定之報酬是否應做合理適當之調整（即追減），並非用以認定ＡＴＳ1600Ａ是否為追加或額外工程之標準，是原告以被告同意要辦理追減為由，主張ＡＴＳ1600Ａ之施作為追加工程云云，自難憑採。
⒉依兩造於94年2 月3 日驗收會議決議事項：「雅證公司
同意在94年2 月28日先完成100 Ａ之ＡＴＳ施作，驗收後再施作1600A 之ＡＴＳ」等語，則ＡＴＳ100 Ａ之施工期限為94年2 月28日前，而ＡＴＳ1600Ａ之施工期限則自驗收合格後開始。而被告雖辯稱原告已施作100 Ａ之ＡＴＳ，但尚未將線路連接，故未完成云云。然系爭工程經送臺灣省建築師公會新竹辦事處鑑定後，鑑定結果認為：依合約工程範圍檢視，原告施作進度已達99.5% 完工，僅不斷電系統未施作，惟原告已追加完成ＡＴＳ100 Ａ之門禁系統不斷電功能，自得視為系統工程已完工等語，有前開鑑定報告可證。況查，被告預定就ＡＴＳ100 Ａ，於94年3 月1 日進行驗收，然觀諸該日驗收會議紀錄，並未記載有關驗收ＡＴＳ100 Ａ之事項，可見被告僅空言辯稱原告並未完成ＡＴＳ100 Ａ云云，尚乏實據，其所辯即無可信。綜上所述，系爭工程扣除另行施作ＡＴＳ1600Ａ部分，應認原告已完工。㈢系爭工程有無瑕疪？
⒈被告抗辯原告施作之系爭工程有①需用力關門造成噪音及
故障、②無法關門到定位以致輕推即開、③無法開門、④鎖會脫落、⑤刷卡卡片無法感應、⑥以鐵絲輕易開門等項瑕疵。原告否認系爭工程有被告所稱之工程瑕疵，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而主張法律關係變更或消滅之當事人，則須就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任，此為舉證責任分配原則。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正，是被告應就其主張之工程瑕疵，負舉證責任。
⒉系爭工程經送臺灣省建築師公會新竹辦事處鑑定後，結果分述如下：
①鑑定結果認為：「（是否有須用力關門造成噪音及故障
、無法開門到定位，以致輕推即開、無法開門、鎖會脫落、門縫事以輕易開啟、刷卡片無法感應之瑕疵？）經現場檢視，以上問題並不明顯，未發現嚴重瑕疵，只有一扇門斜舌撞斷未修復。查本工程相關之門扇與門樘間極少數縫隙過大、門框緩衝壓條脫落，及少數傳統門鎖斜舌固定水平與電子鎖不合，可能是造成該門鎖故障的原因，但因門扇非屬原告承包範圍，故障責任難以釐清。據原告表示因校方原先取消斜舌使得電子鎖固定功能減弱，少數縫隙過大門樘輕推即開、鎖會脫落問題當時確實存在，但經校方要求再安裝斜舌後問題已獲改善。
但校方另加裝傳統鎖斜舌與原有電子鎖斜舌非同水平軸線，也可能再衍生上述問題。」、「（如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，是否為原告施工瑕疵所致？）經現場檢視，問題並不明顯，極少數門有此可能。一般門如果可以輕易用鐵絲從門縫開啟，應該是門扇與門樘間隙過大之因素，非原告電子鎖施工瑕疵所致。」。
②據鑑定人楊長榮到庭證稱：在噪音的部分，實際上一般
開門就會有那個聲音，與電子鎖沒有關係，是正常開關門的聲音。用力關門的部分，也沒有嚴重到關不上的情形，門還是都可以開關。是否要用力關門，與門鎖沒有關係。門框與門難免都會有誤差，透過門鉸鍊的墊片可以調整。系爭工程也沒有無法開門到定位、鎖會脫落、無法開門。依照維修紀錄，學生都已經住進去好幾個月，如果有問題，學生會寫故障單。這套系統已經運作三至五個月，可是我看維修單並沒有不能上鎖的情況。刷卡卡片無法感應的情形，因為到現場時，整套系統已經停用，所以無法檢測。關於門縫可以輕易用鐵絲開啟的問題，與電子鎖無關。其實是與門扇、門樘的設計有關，與選擇的門的型式有關等語。足見鑑定人鑑定原告電子鎖之施工並無被告所指稱之瑕疵。
⒊查系爭工程經被告5 次驗收，依被告所提出其於94年2 月
3 日之驗收紀錄以觀，可知被告提出系爭門禁系統待修復狀況，主要係在於停電後，復電不能上鎖之問題，並定於94年3 月1 日進行驗收；而再觀諸最後1 次即94 年3月1日之驗收紀錄，亦與本件抗辯系爭工程存有⑴需用力關門造成噪音及故障；⑵無法關門到定位以致輕推即開；⑶無法開門；⑷鎖會脫落；⑸刷卡卡片無法感應；⑹以鐵絲輕易開門等項瑕疵，並無關連，則被告於本件訴訟中舉出系爭工程有上開6 項瑕疵，並指稱本件鑑定報告並不可採，究竟有何所本？殊難明瞭。是被告未舉何證據證明系爭工程確存有上開瑕疵，其抗辯系爭工程有瑕疵云云，即無足採。
㈣被告以系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、給
付有瑕疵，而主張同時履行抗辯、解除契約或減少報酬、以損害賠償為抵銷抗辯，是否有理由？⒈被告抗辯原告擅自將磁力鎖之規格改為「SOCA SL320」規
格，未依照契約施作，及未完成ＡＴＳ100 Ａ之施作，且系爭工程有上開6 項瑕疵等情，而主張系爭工程未依債之本旨提出給付而有不完全給付、給付有瑕疵云云，均無足採，既如前述，則被告主張同時履行抗辯權，並依物之瑕疵擔保及依不完全給付之規定，請求解除契約或減少價金、以損害賠償為抵銷抗辯云云，即無理由。
⒉至被告另辯稱兩造於94年3 月1 日驗收會議時，已合意解
除系爭工程契約云云。然查，非惟上開驗收會議紀錄僅記載「擬依約解除，由本校正式發文處理」。況被告於本院準備程序中已自認系爭工程契約並未解除，足見被告上開所辯，洵無可取。
㈤原告得否請求被告給付工程尾款2,850,000 元及返還履約保
證金657,750 元？⒈原告主張系爭工程已完工，兩造復於94年2 月3 日驗收會
議決議事項第8 款協議，原告於94年2 月28日先完成100A之ＡＴＳ施作，俟驗收後再施作1,600 Ａ之ＡＴＳ，原告已完成ＡＴＳ100 Ａ之施作，被告並於94年3 月1 日再進行驗收，且已驗收完畢，依系爭工程契約書第8 條第1 項之約定，被告須支付第二期工程款50％即2,850,000 元及履約保證金657,750 元等語。被告則辯稱原告未全部完工，且工程驗收有瑕疵，不得請求伊給付尚未給付之工程款等語。
⒉按民法第505 條第1 項規定：報酬應於工作交付時給付之
，無須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2 項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；足見，除當事人間另有特約外，定作人對於承攬人完成之工作，即負有給付報酬之義務。依系爭工程契約第8 條第1 項第2 款約定：「正式驗收合格結算完成，依工程總價付款50% 。」有系爭工程契約書附卷可稽，再者，兩造於94年2 月3 日驗收會議合意：被告在94年2 月28日先完成100 Ａ之ＡＴＳ施作，驗收後再施作1600Ａ之ＡＴＳ，此亦有雙方簽認之會議紀錄在卷可佐。則兩造即以原告完成ＡＴＳ100 Ａ，且除ＡＴＳ工程外之系爭工程驗收合格，為原告得請領已完工之系爭工程款尾款之條件。至被告辯稱：原告未提出磁力鎖說明書，依系爭契約書第8 條第1 項第2 款、同條第3 項約定，就系爭工程尾款，被告依約自得不予計價，拒絕給付云云。惟原告於材料送審階段，既已提出材料送審資料經被告審查合格確認，已如前述，且依系爭工程契約書觀之，被告提出磁力鎖說明書之義務亦非尾款即第二期款之請款條件，被告基上開理由拒絕給付尾款，自無足採。
⒊按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就。民法第101 條第1 項定有明文。又承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（參見最高法院94年度台上字第1209號判決）。查原告已於93年2 月28日完成ＡＴＳ100 Ａ之施作，已如前述，被告即應依兩造協議辦理驗收。被告迄今仍拒絕驗收合格，此為被告所不爭執，然被告不能證明系爭工程有瑕疵，已如前述，足認被告雖迄今仍拒絕驗收合格，惟並無正當理由，依上開民法第101 條第1 項規定，應視為驗收合格。是距被告最後1次辦理驗收即94年3 月1 日後之2 年保固期間已滿，且原告應於驗收合格後再行施作ＡＴＳ1600Ａ，以完成ＡＴＳ部分之工程，則扣除ＡＴＳ工程部分，被告就其餘50% 工程尾款及發還履約保證金條件已成就。
⒋而不斷電系統維持門禁設備2 小時所需費用，經臺灣省建
築師公會新竹辦事處鑑定其合理價格為350,000 元，則原告得請領50% 之工程尾款2,850,000 元應扣除ＡＴＳ部分之工程款350,000 元，從而，原告本於系爭工程契約請求原告給付已完工而尚未給付之工程報酬2,500,000 元（2,850,000 －350,000 ＝2,500,000） ，及按比例發還該部分之履約保證金576,974 元（計算式：657,750 ×2,500,000/2,850,000 ＝576,974 元，元以下四捨五入），合計3,076,974 元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6 月10日起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付3,076,974 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年6 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即非正當，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告及免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林洲富
法 官 林慧貞法 官 郭佳瑛以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官