臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第147號原 告 戊○○訴訟代理人 許景鐿律師被 告 乙○○
丙○○甲○○丁○○共同訴訟代理人 林根煌律師當事人間給付剩餘財產等事件，本院於95年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告與訴外人張寶清於民國（下同）68年10月10日合夥，以借用訴外人福泉工程股份有限公司（下稱福泉公司）名義與武陵農場簽訂「國民旅舍新建工程--水電部分工程合約」。
依上開工程合約所載，工程造價總計為新台幣（下同）430萬元，而上開承攬工程在69年10月11日完工，訴外人張寶清已領取全部工程款430萬元，連同本件工程押標金40萬元亦已領回完畢。嗣訴外人張寶清於88年1月26日死亡，其生前並未與原告清算此合夥財產，原告自行清算後，因被告四人為訴外人張寶清之繼承人，依法應繼受剩餘財產清償之債務，經原告於93年12月3日以存證信函催告被告四人連帶給付如訴之聲明所示之剩餘財產，被告四人置之不理。另系爭工程另有追加工程，其追加工程款為144,640元。
二、鈞院93年度訴字第612號民事確定判決係於93年11月16 日判決，並於93年12月21日確定，而本件原告係在93年12月21日另行起訴，是故，並無違背民事訴訟法第253 條規定；又上開確定判決意旨乃謂：本件原告與張寶清所訂立之合夥契約，並無約定得由繼承人繼續為合夥人，故於張寶清88年1月26日死亡時，發生退夥之效力，系爭合夥乃僅餘原告一人，當然應解散而進行清算程序，且清算應由僅餘之原告一人為之。今原告竟請求不具合夥人身分之被告等與之進行清算，即無理由，應予駁回等語。而原告經自行清算後，提起本件，事屬合法。若鈞院仍認原告應先請求合夥清算，原告亦追加請求被告四人與原告清算合夥後，依民法第678、699條返還合夥出資權（內含材料款、工資款與押標金）扣除張寶清已給復原告之288,103元後之2,722,445元，及剩餘財產分配請求權653,594元，即如訴之聲明所示。
三、本件合夥目的事業即承攬施作上開武陵農場國民旅舍新建工程-水電工程與追加工程，始於68年10月10日，驗收完工於69年10月11日，故合夥之目的事業係在69年10月11日完成，此後張寶清與戊○○未再從事任何工程或事業。雖合夥目的事業已完成，依民法第692條第3款前段事由為法定合夥解散之事由。依同法第694條第一項規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之。」，然張寶清與戊○○既未全體共同清算，亦未選任其他之清算人為此清算事務。而至88年1月26日張寶清死亡時，另發生民法第687條第1項第1款前段之法定退夥事由。依民法第689條第1項規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」而無論是前述目的事業完成解散合夥應行清算亦或因張寶清死亡而發生法定退夥應行結算，合夥之法律關係依然存在。
四、原告雖曾於76年間訴請被告之被繼承人張寶清給付工程款事件，然因台灣高等法院台中分院以：兩造合夥財產尚未經合夥清算為由，判決原告不得訴請張寶清給付合夥財產，並經確定。故被告抗辯：證人邱嘉明、己○○、謝學源三人於上開事件審理中證稱張寶清已與原告清算完結乙節，已為前案確定判決所不採信。又被告之被繼承人張寶清為建築包商，對電氣類工程不了解，系爭水電工程全部係由原告施作，被告辯稱原告施工未完工即放棄不顧，後續工程由張寶清續作完工乙節，與事實不符。
五、清算事務依公司法第84條規定計有㈠了結現務。㈡收取債權、清償債務。㈢分派盈餘或虧損。㈣分派賸餘財產。茲準此規定陳明本件合夥清算事務如下：戊○○與張寶清之原合夥目的事業，即是承攬施作行政院退除役官兵輔導委員會所屬武陵農場之「國民旅社新建工程中之水電工程」及施工中追加之「追加工程」。而此工程自68年10月10日標得工程，且已於69年10月11日完工，故合夥之事業早已了結。合夥債權（即水電工程工程款新台幣430萬元）與（追加工程144,640元）及投標之押標金40萬元，合計4,844,640元早已為張寶清領取完畢，且無合夥債務，由於無債務所以沒有虧損，而張寶清已收取之4,844,640元尚未在其生前與戊○○清算，所有款項既均由張寶清收取，自不可能由原告分派盈餘，分派賸餘財產，原告無款可茲分派賸餘財產，清算事務業已完結。
六、依民法第668條規定：「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」因此，張寶清在其生前向訴外人武陵農場所領取之總工程款及領回押標金合計新台幣（以下同）4,844,640元即屬此所謂之公同共有財產。而最高法院27年上字第317號判例明揭：「合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。」又民法第831條明定：「本節規定，於所有權人以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」是以，民法第668條經同法第831條準用之結果，合夥人要求他合夥人結算或是清算之權利，均屬形成權，而非請求權，故不受請求權消滅時效之適用。
七、有關權利失效原則適用問題：㈠最高法院六十一年度臺上字第2400號判決意旨謂：「被上
訴人明知轉租無效本得請求收回土地之情況下，長期沉默不為行動，且每隔六年仍與承租人換訂租約一次，似此行為，顯已引起上訴人之正當信任，以為被上訴人當不欲其履行義務，」，學者王澤鑑於所著「民法學說與判例研究」一書第337頁提出見解謂：最高法院創設了一項重要法律原則，? 權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原則不得再為主張。此即權利失效之理論。
㈡因此權利失效觀念，乃禁止權利濫用之一種特殊形態，適
用之際，必須特別慎重，必須權利人在相當期間內不行使之事實，『並有特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務』，致權利之再為行使有違誠信原則，始足當之。
㈢本件，原告遠因被告之被繼承人張寶清於領取所有承纜之
工程款項後，遲遲未依合夥契約之約定，清算應給付原告應得之款項，使得原告在經濟窘困之情況下，不識法律之舉證技巧與要領，又無餘資聘請律師代理訴訟，在一己出庭應訟下，因兩造尚未為合夥財產之清算而為法院駁回其訴求確定！接著又因一己情急下失慮而莽撞攜帶工業用打釘槍枝，尋找張寶清索取前開戊○○應得之款項，結果一時誤觸法網，受到刑事制裁。（如附件一起訴書與判決書影本各一件）自此之後，經濟情況持續惡化多年，方使其權利處於未行使狀態。於今，經濟情況終有起色，乃延聘律師代理其出庭主張其合法權利，是以，原告『並無任何特殊情況可足以令義務人正當信任原告不欲其履行義務之事實』，因此，原告之訴求並不符合權利失效之理論，換言之，被告應連帶給付原告聲明所示之金額，才符合公平正義！
八、聲明：㈠被告應連帶給付原告三百零八萬七千九百三十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告之被繼承人張寶清與原告合夥系爭工程，係由原告負責水電工程技術，至於所需材料及工資均由被告之被繼承人張寶清先行負擔，此業經原告於鈞院76年度訴字第5064號幾付工程款事件中所自陳，故原告主張伊曾支付材料及工資款2,,287,127元，顯非實在。
二、原告曾於76年間向鈞院起訴請求被告之被繼承人張寶清給付工程款1,396,582元，經鈞院以76年度訴字第50644號判決認定原告僅支付143,915.4元，並認定原告所主張支付2,287,127元並未能舉證證明，因而僅判決張寶清應給付原告所支出之押標金317,100元，原告並未上訴，僅由張寶清提起上訴，顯見原告對上開判決已心服。
三、原告於合夥期間雖曾墊付一部分材料費，惟被告之被繼承人張寶清曾支付原告1,848,028元，此為原告所不爭之事實，故張寶清並未積欠原告工資或材料費。又原告與張寶清對於該押標金已結算清楚（工程合約並未約定保證金，故該押標金於得標後，且在施工中即領回，並未移作保證金），此業經證人邱嘉明於前案台灣高等法院台中分院審理時到庭證述明確。尤其系爭工程於69年10月11日完工，於70年2月4日領取最後一期即第7期工程款807,531.7元，同日張寶清與原告結算後，除支付於告所墊付費用32,107、張寶清所墊付之費用146,710元外，尚餘628,834元，由兩人各平分314,417元，並經原告簽名無異，此有該結算帳單可稽。另原告於告訴被告之被繼承人張寶清詐欺案件偵查中，亦陳稱系爭工程後來沒有賺錢，此亦有處分書可稽。今原告歷經20餘年後，片面主張被告隻被繼承人張寶清尚積欠工程款及押標金共計1,396,582元，顯非實在，且無理由。
四、原告於合夥於69年10月11日因目的事業完成而解散後，迄今已有25年，原告請求清算合夥財產或給付剩餘財產之請求權，早已罹於15年時效。
五、聲明：如主文第一項所示如受不利之判決願供擔保請准免假執行。
參、本院得心證之理由：
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告
同意者或不慎礙於被告之防禦及訴訟之終結者不在此限；被告於訴之變更或追加無異議而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款、第2項分別定有明文。原告起訴原請求被告四人返還合夥出資及給付合夥清算後之剩餘財產分配，嗣追加請求被告清算合夥財產，被告並未異議而為本案言詞辯論，且本院認原告追加請求被告清算合夥之原因事實，為起訴請求給付剩餘財產之前提事實，故亦無礙於被告之防禦及訴訟終結，依前揭法律規定，自應准許之。
㈡原告前曾起訴請求被告四人清算合夥財產、取回出資及給付
剩餘財產，經本院於93年11月16日以93年度訴字第612號民事判決，認定原告不得請求被告四人清算合夥財產而駁回原告之訴，嗣於93年12月21日確定，此有上開判決書影本及確定證明書影本各一份在卷足憑。本件原告雖93年12月21日另行起訴，並追加起訴請求被告四人清算合夥財產，本院認原告此部分追加之請求，並非上開判決既判力所及，理由如下：
⑴原告於上開事件中主張被告之被繼承人張寶清88年1月26日
死亡，原告因而對被告四人有合夥清算請求權等情，並經上開確定判決意旨認定：本件原告與張寶清所訂立之合夥契約，並無約定得由繼承人即被告四人繼續為合夥人，故於張寶清88年1月26日死亡時，發生退夥之效力，系爭合夥乃僅餘原告一人，當然應解散而進行清算程序，且清算應由僅餘之原告一人為之，今原告竟請求不具合夥人身分之被告等與之進行清算，即無理由，應予駁回等語。本院審酌上開判決乃依據原告主張之合夥人死亡發生退夥之原因事實，認定被告四人請求合夥清算為無理由，然對於被告於上開事件審理中時效抗辯時所陳述「合夥早於目的事業完成即69年10月11日發生解散」之事實，上開判決並未審酌。
⑵本件兩造間系爭合夥於69年10月11日合夥目的事業完成時已
生解散效力等情，業為兩造所不爭，本件原告追加請求係基於合夥目的事業完成解散合夥所生之合夥清算請求權，本院認上開事件審理時，法官疏未依法行使闡明權，促使原告對於合夥目的事業完成之清算請求權有所主張或陳述，致原告對此未有主張或陳述，被告亦未有機會就此部分之法律關係有所答辯，因而上開判決亦未審認：原告因合夥目的事業完成而生合夥解散時是否有合夥清算請求權？亦未據此判斷被告四人身為合夥人張寶清之繼承人，是否有繼承上開合夥清算之義務？基於既判力作為評價規範之標準，本院認本案應不受上開判決既判力所及，先此敘明。
二、實體方面：㈠原告與訴外人張寶清於68年10月10日合夥系爭水電工程，工
程造價總計為430萬元，而上開承攬工程在69年10月11日完工，合夥已因合夥目的事業完成而解散，訴外人張寶清已領取全部工程款430萬元，連同本件工程押標金40萬元亦已領回完畢，嗣訴外人張寶清於88年1月26日死亡，被告四人為訴外人張寶清之繼承人等情，業為兩造所不爭，應堪採信。㈡原告曾於 76 年間訴請被告之被繼承人張寶清給付工程款事
件，經本院 76 年訴字第 5064 號判決張寶清應返還原告因合夥事務所支出之押標金317,100元，另認定原告就合夥僅支出143,915.4元，原告既未能舉證證明其支付工資及材料費用2,287,127元，而張寶清已支出1,848,028元，故原告不得請求張寶清給付利潤640,383 元等語；嗣經張寶清提起上訴，經台灣高等法院台中分院於77年10月28日以77年上字第
327 號判決認定：兩造合夥財產尚未經合夥清算為由，判決原告不得訴請張寶清給付合夥財產，嗣經確定等情，亦為兩造所不爭，且經本院調取上開民事卷宗核閱屬實，故亦堪採信。
㈢按民法「消滅時效制度」之理由乃為尊重現存秩序，維護社
會交易安全，簡化法律關係，避免在訴訟上舉證困難，並督促權利人及時適當行使權利。而「除斥期間制度」乃係因法律行為有瑕疵或有其他不正常情形，以致於影響法律行為效力，當事人得為撤銷或為其他補救行為的期間。時效消滅僅適用於請求權，且有時效中斷事由，最長時效期間為15年；除斥期間適用於形成權，以排除有瑕疵原因之法律行為，除斥期間經過，形成權即歸於消滅，法律行為即為有效，最長期之除斥期間不超過10年。又按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第694條第1項定有明文。次按合夥清算程序，依民法第697、698、699條規定，必須先清償債務，返還出資後，如尚有賸餘者，才按各合夥人應受分配利益之成數分配之。揆之前揭合夥清算程序，乃是合夥人請求全體合夥人共同會算合夥財產、合夥債務、合夥出資後，清算出剩餘財產，進行剩餘財產之分配，應屬請求權之一種，並非排除有瑕疵原因法律行為之權利，故非屬形成權。又合夥清算權利，若長期不行使，將使合夥相關帳冊資料逸失，導致清算困難，由此更應有消滅時效制度之適用，促使權利人適時行使權利，從而本院認合夥清算請求權應有消滅時效制度之適用。
㈣本件原告與張寶清間之合夥關係，已於69年10月11日因合夥
目的事業完成而解散，故自斯時起，合夥人之原告依民法法律規定即有請求合夥人張寶清進行合夥清算之權利，原告疏未先行請求清算合夥，逕行對張寶清起訴請求給付剩餘財產，經台灣高等法院台中分院於77年10月28日判決敗訴後，竟仍不行使權利，嗣合夥人張寶清於88年1月26日死亡後，遲於93年間才對合夥人張寶清之繼承人即被告四人起訴請求清算合夥，其合夥清算請求權長達24年餘不行使，早已罹於15年之時效，故被告主張時效抗辯，即有理由，應予採認。
㈤末按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項定有明文，故權利人在相當期間內不行使之事實，並有特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利之再為行使有違誠信原則，義務人即得抗辯權利人之權利失效，此乃源自誠信原則之權利失效原則。本件退萬步言之，縱使合夥清算請求權之性質究屬請求權或形成權容有爭論，然原告自69年10月11日時因合夥解散而有合夥清算請求權，原告遲未行使，直至台灣高等法院台中分院於77年10月28日判決原告敗訴，並於判決中明示原告必須先行使合夥清算請求權才能請求合夥人張寶清給付剩餘財產，乃原告竟仍怠於行使權利，迄合夥人張寶清生前均未行使，此種情形，足使義務人即合夥人張寶清或其繼承人信賴原告已不欲行使合夥清算請求權，依前揭權利失效原則，原告亦不得請求被告四人清算合夥並給付剩餘財產甚明。原告雖主張其遭台灣高等法院台中分院判決敗訴後，因情急下失慮而莽撞攜帶工業用打釘槍枝，尋找張寶清索取前開合夥應得之款項，結果一時誤觸法網，受到刑事制裁，自此之後，經濟情況持續惡化多年，方使其權利處於未行使狀態云云。惟權利之行使未必以訴訟為唯一途徑，諸如調解、意思表示請求等，均得表示權利行使之意思，且得發生中斷時效之事由，原告前揭主張顯難作為怠於行使權利之正當理由，不足採信。㈥綜上所述，本件原告自自69年10月11日時因合夥解散而有合
夥清算請求權，其時合夥人張寶清亦有合夥清算之義務，張寶清於88年1月26日死亡後，被告四人為張寶清之繼承人，自應繼承前揭合夥清算之義務。惟因原告長達24年遲未行使合夥清算請求權，被告四人抗辯原告行使權利已罹於消滅時效等語，依民法消滅時效規定或基於誠信原則延伸之權利失效原則，為有理由，應堪採信，原告請求被告四人清算合夥財產，為無理由，應予駁回。又原告既不能行使合夥清算請求權，上開合夥未經清算，其剩餘財產給付請求權自未發生，從而原告請求被告四人給付剩餘財產，亦無理由，自應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
民事第三庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
書記官