臺灣臺中地方法院民事判決原 告 丙○○訴訟代理人 黃清華律師
黃翊琇律師被 告 甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 林瓊嘉律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬貳仟伍佰元，及自民國九十二年十月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾柒萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時係聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）1,000,000 元，其中500,000元自92年5 月19日起至清償日止，按年息5%計算利息；其中500,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，嗣於審理中減縮其聲明為：被告應共同給付原告772,500 元，其中定金272,500 元及自92年10月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中違約金500,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。核係屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：其於民國（下同）92年5 月19日與被告甲○○、乙○○訂立不動產買賣契約書，由被告甲○○、乙○○以11,000,000元之價格出賣其所有坐落台中縣大里市○○段1326、1327、1328、1329、1330等地號土地共五筆與原告，訂約當天，原告即交付以其為發票人、付款人彰化商業銀行草屯分行、票號0000000 、票面額500,000 元之支票乙紙與被告，以作為前開不動產買賣契約之定金並充作價金之一部，雙方並約定尾款10,500,000元應於被告依約辦妥系爭不動產權移轉登記手續之日起7 日內，始由原告支付之；且系爭契約第5 條第2 項約定：「乙方（即被告）保證系爭買賣標的並無任何產權不清及其他糾葛情事或任何他項權利之負擔與設定，如有上述任何情事除本約內另有訂定外均由乙方（即被告等）負完全理清責任，否則視同違約。」然訂約當時，被告並未告知系爭土地上所設定之本金最高限額及貸款餘額為若干，原告於訂約後始知1326、1327、1328地號土地，被告乙○○已向台中商業銀行股份有限公司（以下稱台中商銀）設定本金最高限額10,500,000元，而系爭1329、1330地號土地，被告甲○○亦向台中商銀設定本金最高限額4,400, 000元，貸款利息有無如期繳納亦未知，經原告催促被告履行買賣契約第5 條第2 項之義務，被告遲未依約履行，自有可歸責於被告之事由，被告乃於92年8 月13日委任訴外人戊○○與原告解除本件買賣契約，原告同意解除契約，但被告應扣除尾款10,500,000元4 個月利息（年利率6.5%）後，將定金275,000 元於92年10月10日以前退還，依當事人之約定及依民法第259 條第2 項第1 款、第2 款及民法第
179 條之規定，被告應共同返還原告定金272,500 元，且被告未依限辦理抵押貸款清償，已屬違約，依系爭契約第8 條第2 項約定「乙方不依約履行應盡義務者，應賠償已收價款同額之違約金予甲方」，此為懲罰金或損害金之預定，被告已收原告之定金500,000 元，因被告不依約履行應盡義務，依約應賠償原告該同額之違約金500,000 元等語，並聲明：
（一）被告應共同給付原告772,500 元，其中定金272,500元自92年10月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中違約金500,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。（二）願供擔保，請求准予宣告假執行。
三、被告則以：（一）兩造雖已合意解除契約，並約定原告得於92年10月10日前取回272,500 元，然此係附停止條件，現因原告未至代書處辦理撤銷增值稅、契約手續，條件尚未成就。（二）本件買賣契約有關尾款10, 500,000 元之交付，係約定由原告先向台中商銀貸款10,500,000元以清償系爭土地原設定抵押權所擔保之債務，而非約定由被告先清償原抵押貸款並塗銷抵押權後，再由原告以貸款給付尾款。（三）兩造雖合意解除契約，惟解除之事由係因原告未能依約給付尾款，為可歸責予原告事由所致，原告自不得依契約第8 條第
2 項之約定請求被告給付違約金。（四）兩造簽立「授權書」時，已約定原告應至代書處辦理撤銷土地增值稅、契稅之申報，惟原告不僅未依約履行，復於事後寄送律師函及存證信函予被告，指稱被告「假買賣之名行詐欺取財之實」、要求被告「清償原設定債務，交付買方辦理登記」，使被告懼遭不實指控，且亦不能確認合約已解除，故未敢出售系爭土地予第三人，遲至94年間始10,800,000元降價出售予訴外人胡之藩，致被告受有⑴再出賣系爭土地前之貸款利息損失共計734, 532元，及⑵再出賣系爭土地價格低落之所失利益200,000 元，與原告依協議得請求之272,500 元抵銷後，原告已無請求權等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定，整理本件不爭執之事實並協議簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為判決之基礎：
（一）兩造不爭執之事實
1. 兩造於92年5 月19日簽訂系爭不動產買賣契約書，由被告
以11,000,000元之代價出售坐落台中縣大里市○○段1326、1327、1328、1329、13330 等地號土地與原告，並約定原告應於簽約時交付500,000 元之訂金，尾款10,500,000元，原告應於辦妥產權移轉登記手續之日起7 天內給付被告。原告亦依約於簽約當日交付面額500,000 元之支票予被告收受（已兌付）。
2.被告甲○○於89年6 月17日以系爭1329、1330地號土地設定本金最高限額4,400,000 元之抵押權予台中商銀，借貸本金為3,700,000 元，於92年5 月19日兩造簽訂系爭契約時尚餘3,648,547 元未清償；而被告乙○○則於91年4 月19日以系爭1326、1327、1328地號土地設定本金最高限額10,500,000元抵押權予台中商銀，借貸本金為7,000,000元，於92年5 月19日簽訂系爭契約時，尚餘6,859,265 元未清償。
3.被告於94年3 月11日始將系爭不動產出售予訴外人胡之藩，並於94年4 月1 日辦理所有權移轉登記。
（二）本件爭點：
1.系爭買賣契約有關尾款10,500,000元之交付，是否約定由原告向台中商銀貸款10,500,000元以清償系爭土地原設定抵押權所擔保之債務？或係約定由被告先清償原抵押貸款並塗銷抵押權後，再由原告以貸款給付尾款？
2.兩造合意解除契約，原告得否依系爭契約第8 條第2 項之約定請求被告給付違約金？
3.是否因可歸責於原告之事由（未至代書處辦理撤銷土地增值稅與契稅、解除系爭契約、寄送律師函及存證信函），致被告受有再出賣系爭土地前之貸款利息損失及再出賣價格低落之所失利益？被告可以主張抵銷之債權金額為何？
五、原告主張系爭買賣契約有關尾款10,500,000元之交付，係約定由被告先清償原抵押貸款並塗銷抵押權後，再由原告以貸款給付尾款云云，無非以系爭契約書第3 條第4 項、第5 條第2 項之約定為其論據。然查：
（一）系爭契約第3 條第4 項、第5 條第2 項固分別約定「【第四次款：尾款】尾款10,500,000元甲方（即原告）應於辦妥產權移轉登記手續之日起7 天內支付乙方…」、「產權移轉：…⑵乙方（即被告）保證本買賣標示絕無任何產權不清及其他糾葛情事或任何他項權利之負擔與設定，如有上述任何情事，除本約另有訂定外，均由乙方負完全理清責任，否則視同違約。」然系爭契約第4 條亦約定「貸款約定：本約第二條房地總價內之尾款10,500,000元，由甲方（即原告）以金融機關之貸款給付，甲方應於本約第3條第4 次款（即尾款）付款前辦妥銀行對保、開戶、撥款委託等事宜，甲方不得藉故推諉或延遲辦理，如逾期，則雙方委託之代書需暫緩向主管地政機關提出申辦產權移轉登記，以確保乙方應收價款。又甲方因申請貸款條件不合或核貸款金額少於上開預定貸款金額者，甲方仍需依照付款辦法中所定期限內一次付清，絕無異議。」是以，依前揭約定內容，兩造就系爭買賣契約尾款之交付，既已約定由原告向銀行貸款以支付，且原告若委託撥款等貸款手續逾期，雙方委託之代書需暫緩辦理產權移轉登記，以確保被告應收價款，復約定尾款10,500,000元原告應於辦妥產權移轉登記手續之日起7 天內支付被告，則兩造就原告應給付尾款時間之約定，應係約定於原告辦妥銀行貸款手續（包括委託撥款）後，被告即移轉所有權登記，之後7 日內由原告給付尾款被告。然就塗銷系爭抵押權之時間，則並未明文約定究應於給付尾款前或後，原告以辦理產權移轉登記之時間遽認為抵押權塗銷之時間，尚有誤會。至於契約第5 條第2 項之約定內容，應係兩造依約給付價金、移轉所有權登記後之權利瑕疵約定，尚難以該約定認係抵押權塗銷時間之約定。
（二）況證人戊○○亦到庭證稱：「我是房屋仲介人員…是我介紹他們買賣的，討論買賣契約內容我也知道，他們簽訂買賣契約的時候我也在場，價金是簽約金500,000 元先付，尾款的約定是買方貸款的金額用來清償賣方原來向銀行設定抵押權借款的金額，他們兩造約定的真意是由買方貸款來清償賣方原來抵押權擔保的債務，而不是由賣方先清償抵押貸款的債務，再由買方給付尾款的價金。當時抵押貸款的金額低於10,500,000元，當時有向銀行查詢賣方抵押權所擔保的債務尚未清償的數額，這是由買方自己去查詢的，因為買方也是要向台中商銀太平分行貸款，所以他們自己銀行也很清楚，因為買賣金額這麼大，我們的作業方式都是這麼做，賣方也有去跟銀行查詢，銀行有給他餘額證明，我們也有把這些資料交給買方，如果沒有查詢的話就不知道貸款餘額，也就無法約定價金尾款的數額。」等語，核與證人即承辦系爭不動產買賣之代書丁○○證稱：「本件不動產的買賣價金已經談好了為11,000,000元，簽約之前我看到謄本上面有抵押權的設定，設定登記的數額分別為10,500,0000 元、4,400,000 元，貸款的金額按照一般銀行的作業方式大概是10,500,000元，戊○○也有去查詢，簽約時候戊○○有提出來說貸款餘額，所以兩造約定這部分就由買方貸款出來代償賣方原來的貸款。後來我陪同買方去向台中商銀辦理貸款，因為當初賣方是設定抵押權給台中商銀，買方也想向台中商銀貸款10,000,000元，後來銀行核准的是850 萬元，我有告訴原告銀行的貸款數額不足交付尾款…【法官：本件尾款交付的方式買方是否有要求賣方要先塗銷抵押權？】沒有。買方是想要用銀行貸款來交付尾款…【原告訴訟代理人：買賣契約第5 條第2 項之約定，是否要由賣方先負責清償抵押貸款？】我們這是定型化契約，當初兩造並沒有對這部分特別講明約定的實質內容為何」等語相符，則依系爭房屋仲介戊○○及代書丁○○之證詞顯示，兩造就系爭買賣契約有關尾款10,500,000元之交付，應係約定由原告先向台中商銀貸款10,500,000元以清償系爭土地原設定抵押權所擔保之債務甚明，且亦與現今不動產交易之常情相符，堪認為真實。
（三）而原告雖又主張系爭抵押權所擔保之債務尚高於尾款之約定，顯見兩造係約定由被告先清償原抵押貸款債務並塗銷抵押權後，再由原告以貸款給付尾款云云，然兩造於於92年5 月19日簽約時，系爭抵押權所擔保之總債務為10,507,812元（3,648,547 元+6,859,265元），此為兩造所不爭，亦有台中商銀94年11月24日中審查字第09407010
605 號函在卷可憑，與系爭尾款約定之數額差異不大（僅差7,812 元），是兩造若以貸款未清償餘額之概數為尾款之約定亦未背於常情，是原告主張兩造係約定由被告先清償原抵押貸款債務並塗銷抵押權後，再由原告以貸款給付尾款，於被告未先塗銷系爭抵押權前，原告不負有給付尾款之義務，即系爭買賣契約係因可歸責與被告之事由而合意解除云云，尚難憑採。因之，原告主張依系爭契約第8條第2 項之約定請求被告給付違約金500,000 元，自無理由，應予駁回。
六、而被告就系爭買賣契約已於92年8 月13日合意解除乙節雖不爭執，然抗辯解除契約後，因可歸責予原告之事由，致被告未能即時出售予第三人而受有934,532 元之損害云云。經查：
（一）依兩造於92年8 月13日協議之授權書係約定：「於代書撤銷土地增值稅、契稅之申報並解除買賣契約後，本人同意至遲至92年9 月10日以前保留丙○○之優先購買權及按原出賣價成交；超過上述時間，原買受人未能補足貸款差額，則視同放棄承買權利，本人願扣除原貸款金額4 個月之利息（年利率6.5%）後剩餘價本人重新賣出後退還買方…」、「剩餘價款於10月10日前退還買方」，則觀諸前揭文字內容，兩造既已約定被告於92年9 月10日保留原告之「優先購買權」，顯見兩造於簽立該授權書時該契約應即已解除，否則即無庸讓原告於92年9 月10日前取得優於第三人之承諾權。況該「授權書」亦約定被告應92年10月10日前退還剩餘價款，此亦為被告所不爭，是該「授權書」若真如被告所辯係以「於代書撤銷土地增值稅、契稅之申報後」為解除契約之條件，則應不致於明確的約定返還剩餘訂金之時間，否則，若條件未成就，期間已屆至，則將有契約尚未解除、然需返還訂金之矛盾狀況發生，是被告辯稱該授權書係附停止條件之解除契約合意，實難憑採。
（二）被告雖又抗辯因原告未至代書處辦理撤銷土地增值稅、契稅之申報，致其未能即時出售予第三人而受有損害云云，並以財政部70年8 月19日台財稅字第36889 號函釋為其論據，然司法院大法官釋字第484 號解釋文已認該函釋與憲法保障人民財產權之意旨不符，不得再援用（解釋文全文：『契稅條例第2 條第1 項規定：「不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應購用公定契紙，申報繳納契稅。」同條例第18條第1 項規定：
「主管稽徵機關收到納稅義務人契稅申報案件，應於15日內審查完竣，查定應納稅額，發單通知納稅義務人依限繳納。」又同條例第23條規定：「凡因不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割及占有而辦理所有權登記者，地政機關應憑繳納契稅收據辦理權利變更登記。」是申報繳納契稅關係人民財產權之行使及取得。財政部中華民國70年
8 月19日台財稅字第36889 號關於「同一建物、土地先後有數人申報，且各有其合法依據時，為避免日後可能發生糾紛起見，稅捐稽徵機關得通知各有關當事人自行協調，在當事人未達成協議或訴請司法機關確認所有權移轉登記權利前，稅捐稽徵機關得暫緩就申報案件核發納稅通知書」之函示，逾越上開法律規定之意旨，指示稅捐稽徵機關得暫緩就申報案件核發稅捐稽徵通知書，致人民無從完成納稅手續憑以辦理所有權移轉登記，妨害人民行使財產上之權利，與憲法第15條保障人民財產權之意旨不符，應不再援用。」）故縱被告自身誤認有此函釋之限制，然此尚難認係因可歸責與原告之事由所致，被告若因此受有損害，亦與原告有無依約至代書處辦理撤銷土地增值稅、契稅之申報無關，被告就此對原告自無任何之損害賠償債權存在。
（三）至被告另抗辯因原告於92年9 月間以存證信函通知被告之內容，致其未敢另行出售予第三人而受有損害云云，然觀諸該存證信函之內容雖謂：「…訂約當時甲○○、乙○○與戊○○等人未告知系爭不動產上仍有抵押權及貸款事，向丙○○佯稱不動產總價11,000,000元，只要莊某付現500,000 元後，出兩張身份證即可向銀行貸到餘款10,500,000元，詎料，莊某依約支付500,000 元後，發現系爭不動產甲○○、乙○○向台中商業行大慶分行及烏日分行共設定最高限額抵押權15,000,000元，貸款餘額10,500,000元。莊某要求甲○○、乙○○依約清償貸款塗銷抵押權，並將房屋地點交莊某管業，惟甲○○、乙○○無法依契約第5 條第2 項約定保證本買賣標的無任何他項權利之負擔與設定，且理清前述他項權利之負擔與設定，依契約第8 條第2 項甲○○、乙○○應將莊某付現500,000 元如數退還，並賠償同額500,000 元之違約金與莊某，而為解除契約定。…甲○○、乙○○、戊○○等三人顯然是共謀以假借買賣契約之名，行詐欺取財之實，渠等行為已觸犯刑法第329 條詐欺取財罪…」等語，然依前開說明，本件兩造既已於92年8 月13日合意解除契約，被告自可於92年9 月10日以後出售予第三人，嗣被告雖遲至94年3 月11日始將系爭不動產出售予訴外人胡之藩，並於94年4 月1 日辦理所有權移轉登記，然被告並未舉證自92年8 月13日起至94年3 月11日止之期間，其曾欲將系爭土地出售予第三人或第三人曾欲向被告購買，惟因可歸責予原告之存證信函內容致其畏懼而未能出售予第三人，且土地遲遲未能出售之原因，於市場上有多種難以控制之因素，實尚難僅因原告遲至94年間始售出系爭土地即遽認有可歸責與原告之事由所致，是被告抗辯其對原告有此損害賠償債權存在云云，亦難憑採。
（四）況觀諸兩造於92年8 月13日簽立之授權書所載，兩造原本協議：「本人願扣除原貸款金額4 個月之利息（年利率
6.5%）後剩餘價本人重新賣出後退還買方…」顯已慮及解除系爭契約後被告若未即時再出賣系爭土地可能導致之損害，故兩造最終雖將協議更改為「剩餘價款於10月10日前退還買方」，亦應已將系爭土地重新出售之可能損害約定由被告自行承擔，否則，被告自無於重新出售前即同意退還部分訂金之理。是以，被告亦難僅因遲延出售系爭土地即遽認有可歸責予原告之事由所致。
七、綜上所述，被告抗辯因原告未履行解除契約所約定條件，致其受有損失，主張欲以該債權與原告所得請求部分抵銷乙節，因被告並未能舉證原告之行為與所受損害間有因果關係，自難憑採；則兩造於解除契約時，既已約定被告應於92年10月10日前將已收訂金500,000 元扣除原貸款金額4 個月利息後之款項返還原告，是原告依據契約之約定，訴請被告給付272,500 元（訂金500,000 元扣除【年利率6.5%* 貸款金額10,500,000*4/12 為222,500 元】）及自92年10月11日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，於法尚屬無據，應予駁回。另原告請求被告給付違約金500,000 元部分，因原告未能舉證證明被告於解除契約有可歸責之事由，其請求被告依系爭契約第8 條第2 項之約定給付違約金，於法尚屬無據，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，然因本院所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第
5 款，應依職權宣告假執行，是原告勝訴部分，爰依職權宣告假執行，併酌定相當之擔保金額宣告免為假執行；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第
392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 黃英寬