臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第1805號原 告 丁○○
號訴訟代理人 洪主雯律師複 代 理人 乙○○被 告 有口皆杯股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段二二九之一八八地號土地，及其上一四八三建號建物，於民國九十二年以台中縣雅潭地政事務所雅登資字第一０七八四０號收件，民國九十二年八月十八日登記，權利價值新台幣壹佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告係請求被告就坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段229之188 地號土地，及其上1483建號建物，所設定之權利價值新台幣（下同）1,000,000 元抵押權登記予以塗銷，核屬因不動產之物權而涉訟，揆諸上開說明，本院自有管轄權，「兩造雖於「有口皆杯特約加盟合約書」中合意約定以桃園地方法院為第一審管轄法院，惟有背於專屬管轄之約定，自屬無效，先予敘明。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣兩造於民國92年8 月16日簽訂「有口皆杯特約加盟合約書」，約定原告加盟位於台中市○○區○○路
2 段167 號之「文心店」，並就契約所訂營業保證金350,00
0 元，以現金支付100,000 元，其餘250,000 元則以設定抵押權方式為之。因原告有意於本件加盟店之經營步上軌道後，再加盟3 家分店，是以於92年8 月18日以其所有坐落台中縣○○鄉○○○段大埔厝小段229 之188 地號土地，權利範圍全部，及其上1483建號建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○ 段○○巷○○○ 弄○○號房屋，權利範圍全部，設定權利價值1,000,000 元抵押權登記予被告。嗣兩造於93年5 月6 日解除系爭契約，且未再加盟其他分店，是用以擔保原告正常營業並履行契約義務之營業保證金債權自隨之消滅，從而，本件抵押權所擔保之營業保證金既已不存在，抵押權自無獨立存在之餘地，亦應歸於消滅，為此依民法第767 條排除侵害請求權之法律關係，請求被告塗銷該抵押權之設定登記，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟據其以前準備程序到場所為陳述則以：當時成立文心店加盟關係時，兩造口頭約定原告日後還要與被告另成立2 家加盟店，是兩造於92年間就系爭不動產設定權利價值1,000,000 元之抵押權登記係用以擔保原告加盟被告3 家店之加盟金，惟後來實際上並未成立另外2 家店之加盟契約。嗣兩造解除文心店之加盟關係並就相關處理事宜達成協議，並簽具協議書，依該協議書約定系爭不動產之抵押權須待被告研商後再處理。且原告與被告解除加盟契約後，仍繼續經營該店，只是兩造間沒有加盟關係，而當初文心店內之裝潢及設備均係被告出資，故原告就該部分應還款給被告，協議書第3 點雖載明資產設備還給被告，惟原告口頭向被告表示願買斷該資產設備，是該資產設備均讓原告繼續使用等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告主張其於92年8 月18日就系爭不動產為被告所設定權利價值1,000,000 元之抵押權，係為擔保92年8 月16日加盟台中文心店及預定將來欲加盟之其他分店之營業保證金，嗣兩造於93年5 月6 日解除系爭文心店之加盟契約，且未再加盟其他分店等事實，業據其提出「有口皆杯特約加盟合約書」、上開土地登記謄本、建物登記謄本、協議書等為證，且為被告於準備程序中到場時所不爭執，堪認原告之主張為真實。
四、按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。於學說上則稱之為抵押權之從屬性。查，本件原告原加盟之台中文心店業已與被告解除契約，且嗣未再加盟其他分店，則實際上系爭抵押權所欲擔保之營業保證金，已不存在，亦即並無任何抵押權所擔保之債權存在，則本件兩造所設定之普通抵押權，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權亦已消滅。至於被告抗辯：文心店內之裝潢及設備均係被告出資，被告未返還該資產設備款項云云，核與系爭抵押權所擔保之債權無涉，且業據原告否認在卷，而被告又未舉證證明該部分亦為抵押權所擔保之範圍，此部分抗辯尚不可採。是本件系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而消滅，從而，原告基於物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、另關於原告陳明願供擔保以代釋明請求宣告假執行部分，因本件原告勝訴部分，係命被告為不動產抵押權塗銷登記之判決，為意思表示之給付判決，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時視為被告已為意思表示，核其性質係屬不適於強制執行，不得為假執行之宣告，是以，原告所為假執行之聲請，不應准許，應予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 陳添喜法 官 蔡美華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官