臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第1937號原 告 甲○○
號訴訟代理人 林士傑律師複 代理人 陳世川律師被 告 財政部國有財產局臺灣中區辦事處法定代理人 丁○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 温文昌律師
鄭晃奇律師上列當事人間請求確認地上權登記等事件，本院於民國95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告自民國（下同）52年4月15日起即以行使地上權之意思而占有坐落台中市○○區○○段236地號之國有土地（以下簡稱系爭土地）至今，占有時間已逾40年，依時效取得地上權之規定，原告於92年10月27日向台中市中興地政事務所申請地上權面積複丈及地上權登記申請登記為地上權人，惟遭台中市中興地政事務所駁回申請，經提起訴願，由台中市政府撤銷原處分，中興地政事務所遂依法於94年3月25日辦理公告，但於公告期間被告表示異議，於94年6月3日經調處後以原告未能舉證其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地而予以駁回。故本件雙方在法律上地位即有不安狀態而須以確認判決予以除去，是有確認之利益存在。㈡查原告占有系爭土地種植樹薯等竹木，曾向台中市南屯區公所申報，並有當地里長及鄰人乙○○、邱宜德之四鄰證明可證，又系爭土地目前仍由原告占有中，即可堆定原告自52年至今為繼續占有。㈢又所謂行使地上權之意思，係指占有人有在他人土地上有建築物或竹木而使用該土地之意思。原告於占有系爭土地之初，在主觀上即在系爭土地上種植竹木，並以使用他人土地為目的，此由原告於占有時即向南屯區公所為擅墾之申報，原告占有之初即知系爭土地乃屬國有，故絕非以所有之意思占有系爭土地。是原告確係以行使地上權之意思而公開、和平占有系爭土地達20年以上，依法自得申請登記為地上權人，為此提起本訴。並聲明：㈠確認原告在被告所有之系爭土地上如附圖所示A部分，面積1238.82平方公尺有地上權登記請求權存在。㈡被告就前項所示之土地應容忍原告辦理地上權登記。
二、被告則以：㈠原告於92年8月1日主動以書面向被告自承占用系爭土地，並申請繳納使用補償金，惟地上權非必有地租之約定，且原告先前並無因占用系爭土地繳納任何金錢予被告之事實，故原告向被告申請繳納使用補償金，顯係自認其為無權占有，希以獲得被告同意讓其繼續占用；但被告於92年
9 月24日發文拒絕原告繼續占用後，原告始再改以時效取得地上權為其主張，以圖維持其繼續占用系爭土地之利益，故客觀上原告並未以地上權之意思占用系爭土地如附圖所示A部分土地達20年以上，自不符時效取得之要件，原告自無地上權登記請求權存在。㈡原告所提出之收據影本並無機關關防及機關首長之章戳，形式上已難信為真。其次，該收據記載原告占用土地為台中市○○區○○○段308之4地號，面積為4000平方公尺，但原告主張所占用之A部分土地，面積為1
238.82平方公尺，而系爭土地之面積為50676.91平方公尺；縱認原告52年所占用之上開308之4地號土地範圍在系爭土地上，但面積既然不同，則原告所占用之位置顯然並非相同，故原告並未就其自52年起即占用A部分土地提出證明。至於四鄰證明書亦僅載明原告自52年起占用系爭土地，並無土地位置標示，且該證明書記載占用面積約300坪（即約992平方公尺），核與A部分土地面積相差達200平方公尺以上，自不足以證明與原告所主張之占用土地一致。㈢又原告自承於52年4月15日起即以行使地上權之意思繼續占用A部分土地，則其應於72年間即有地上權登記請求權，而該地上權登記請求權亦屬請求權之一，自有時效消滅之適用，惟原告遲至92年始向被告主張，顯已罹於時效，被告自無容忍地上權登記之義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭之事項：㈠台中市○○區○○段○○○○號土地為被告所掌管之國有土地
。原告起訴狀附圖所示A部分土地為上開236地號土地之一部分，目前由原告占有中。
㈡上開236地號土地於重測前為台中市○○區○○○段308之50
地號土地，該308之50地號土地係自同段308之4地號土地中分割新增。
㈢原告於92年10月27日向地政機關就A部分土地申請時效取得
地上權登記，並由地政機關於94年3月25日依法公告，被告則於公告期間屆滿前提出異議。
㈣兩造於94年6月3日曾就本件時效取得地上權異議事件進行調處，調處結果不成立。
㈤對於原告提出之系爭土地謄本、台中市政府不動產糾紛調處
記錄表、台中高等行政法院93年度訴字第231號判決、台中市政府93年第81號訴願決定書、台中市中興地政事務所公告、收據影本、證明書影本、台灣台中地方法院檢察署檢察官93年度偵字第14463號竊佔案件不起訴處分書之形式上真正，被告不爭執。
㈥原告於92年10月27日向地政機關就Ａ部分土地申請時效取得
地上權登記前，被告或第三人並沒有向原告請求返還系爭Ａ部分土地之占有。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠原告是否以行使地上權的意思，占有Ａ部分之土地？㈡原告是否自52年4月15日起繼續和平占有Ａ部分土地迄今日為止？㈢若原告取得地上權登記請求權，被告是否有容忍登記之義務？茲分別說明如下：
㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使
地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能同時進行（最高法院64年台上字第2552號判例要旨參照）。而地上權係以在他人之土地上有建築物、或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權（參照民法第832條），是依時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有他人土地，即以在他人土地有建築物、或其他工作物，或竹木為目的之意思而占有他人之土地，是並非占有他人土地均可依時效取得地上權，占有他人之土地，若非以行使地上權之意思，即應至占有人變更以行使地上權之意思，始能起算取得時效之期間。又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。但查占有他人之土地使用，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能僅係單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之。（最高法院87年台上字第1284號、同院83年台上字第2254號判決要旨參考）。本件原告主張行使地上權之意思乃當事人之主觀意思，應以當事人之主觀意識為準，故原告既主張其主觀上係行使地上權之意思而占有系爭土地A部分土地，自應以原告主觀上之主張為準云云，核與前開判決要旨及法律規定有違，復未舉證證明，自難採信。另原告提出向南屯區公所為擅墾申報之收據影本一紙，僅載明52年4月15日擅墾台中市○○區○○○段308之4地號，面積為4000平方公尺土地，種植樹薯等情，即僅證明占有事實，惟尚難以之推論占有人主觀上係行使地上權之意思。況且，客觀上附圖所示A部分面積僅1238.82平方公尺，顯較上開308之4地號土地為小，雖原告另陳稱：長久以來陸續遭他人侵占云云；但仍難據以認定兩者是否相符，即是否就是原告自52年間起繼續和平占用迄今者。此外，證人丙○○、乙○○二人固到庭證稱：原告自52年起有占用系爭土地種植地瓜類農作物等語，惟就原告為何會占用系爭土地，以及其占有之權源為何，均表示不清楚，亦即該證人僅能證明原告確有占用系爭土地之事實，至於原告究係基於行使何種權利之意思，證人並不清楚。換言之，證人丙○○、乙○○二人亦未證明原告自始即以行使地上權之意思占用系爭土地A部分土地。另原告所提出之四鄰證明書，亦僅能證明原告客觀上在系爭土地種植農作物及其繼續占用期間，是該證明書尚無法據以認定原告自始即以行使地上權之意思占用系爭土地A部分土地。（最高法院82年台上字第1832號判決要旨可資參考）。是原告自何時起始有基於行使地上權之意思占用系爭土地A部分，既未能舉證以實其說，顯與因時效得請求登記取得地上權之要件不符。
㈡次按民法所定消滅時效之客體為請求權，而請求權乃以請求
他人為一定行為或不行為之權利。取得時效係依占有之事實而取得權利，並非使原所有人負擔義務。占有人本於民法第772條準用第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，占有人僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關申請登記。換言之，占有人此項登記請求權係向地政機關行使，屬公法上之請求權；而民法第125條規定之消滅時效，係私法上之請求權，兩者並不相同，且被告既非此項登記請求權之義務人，自無時效抗辯權可言，此項請求權自無該條消滅時效之適用。被告辯稱此項登記請求權已罹於時效而消滅云云，自不足採信。
㈢依最高法院83年台上字第3252號判例要旨所載：占有人若依
土地登記規則第113條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記等語。足徵土地所有人有不作為義務，即排除土地所有人之異議權，且觀諸上開判例要旨，此項請求權係於提起訴訟時始得行使，是被告上開所辯原告此項請求權已罹於時效消滅云云，殊無足採。
五、綜上所述，原告既未能證明係基於行使地上權之意思占有系爭土地A部分土地，則與因時效得請求登記取得地上權之要件不符，自不能依時效取得占用被告所有之系爭土地A部分土地之地上權，其訴請確認系爭土地A部分土地之地上權登記請求權存在，以及訴請被告容忍其辦理地上權登記，俾完成地上權登記，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，均與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官 夏一峯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官