臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第2183號原 告 台灣省自來水股份有限公司法定代理人 徐享崑訴訟代理人 何意棻訴訟代理人 潘虹如被 告 傅國瑞即傅昰富遺產管理人上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告訴之聲明：被告應給付原告新台幣（下同）參佰肆拾參萬肆仟伍佰肆拾捌元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
參、事實摘要：
一、原告起訴主張：被告之父傅祺麟（嗣更名為傅昰富，已死亡）與原告間因買賣土地而生土地所有權移轉登記及返還溢領價金爭執，原告向鈞院起訴（案號：91年度訴字第2054號），嗣成立訴訟上和解，被告之父同意將坐○○○鎮○○○段○路厝小段429-17、429-19、429-20地號土地所有權移轉登記予原告，詎原告持和解筆錄欲辦理移轉登記時始發現已遭訴外人聯信商業銀行股份有限公司查封致給付不能。此部分原告損失新台幣（下同）0000000元，另原告於前開和解同意遷移水管至上開土地，支出0000000元，二者共計0000000元。因被告之父死亡後，繼承人均拋棄繼承，鈞院乃指定被告為遺產管理人。爰依民法第226條、第184條請求被告給付如上金額及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起按法定利息即年利率百分之五計算之利息。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、本院得心證之理由：
一、按依照民法第一千一百七十九條第一項第三款規定，遺產管理人應聲請法院依公示催告程序，公告命被繼承人之債權人於限定期間內報明債權，又依同法第一千一百八十一條規定，非於上項公告期間屆滿後，債權人不得請求清償債權，上訴人不依上開法定程序行使其權利，竟於公示催告程序所定期間屆滿前遽行訴求被上訴人給付，自有未合。最高法院著有68年台上字第2686號判例可資參照。
二、查本件被告經本院選任為遺產管理人後，並未依前開法條向本院聲請對繼承債權人及受遺贈人公告，命其於該期間內報明債權，及為願受遺贈與否之聲明，此經本院依職權查詢院內案件繫屬狀態屬實。依據上開判例意旨，在公示催告程序所定公告期間未屆滿前債權人不得請求清償債權，則遺產管理人未為公示催告前，依舉輕明重之法理，自更不得訴請清償債權，其理甚明。從而，本件原告之訴於法無據，應予駁回，其假執行聲請亦失附麗，應併予駁回之。
三、至於被繼承人之債權人得否代位遺產管理人聲請公示催告，完成前開法定程序，則為別一問題，非本件所應判斷，附此敘明之。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
民事第四庭 法 官 曹宗鼎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
書記官