臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第2266號
原 告 乙○○訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 張庭禎律師被 告 丙○○
丁○○訴訟代理人 楊永吉律師複 代理人 張啟富律師上列當事人間請求確認股份轉讓行為無效等事件，本院於民國95年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國94年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔67%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾萬元為被告丙○○供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
貳、查被告丙○○經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
（甲）先位之訴部分
壹、原告主張：一、被告丙○○於民國（下同）87年間創辦台中市私立史奴比幼稚園（以下簡稱為史奴比幼稚園），因經費不足，遂將所需資本以每股新台幣（下同）25萬元，洽由原告及其他合夥人共20人共同出資認購，並協議委由被告丙○○出名登記為史奴比幼稚園之負責人。嗣原告於92年6月24日與被告丙○○締結讓渡書，約定由原告將所持有之史奴比幼稚園共6股之股份，以每股30萬元之價格讓售予被告丙○○，原告應將其中4股移轉登記予被告丙○○，其餘2股則移轉登記予被告丁○○，被告丙○○並開立發票日自同年8月15日迄95年2月28日不等之遠期支票計28張交原告收執，雙方復約定：「若中途支票因故無法兌現，本讓渡書自動失效（依未兌現金額）則讓渡人未兌現部份股份仍然為讓渡人所有」，後於93年5月18日，雙方就前開所稱支票因故無法兌現部分之契約內容另行協議，改以：「任何1期支票未兌現，視同違約，已兌現部分沒收外，讓渡人原有6股股份，仍然為讓渡人所有」等語，並增補於原約定內容下方。二、詎被告丙○○自93年6月起即藉詞要求原告將已存入銀行之前開支票抽出，更自同年12月起，前開支票竟因存款不足而陸續遭退票，總計遭退票以及抽票未兌現之金額為105萬元，經原告質問原委，被告丙○○則諉稱俟其收受史奴比幼稚園之園生註冊費後，必先將其中45萬元交付予原告，以為部分清償云云，並承諾於94年2月28日前交付該款，原告因念及昔日情誼，遂允其所請。詎於約定期限屆至後，被告丙○○猶未依約清償，原告遂於同年3月7日寄發存證信函為解除契約之意思表示，並請求返還原先讓渡之股份，惟被告丙○○竟於收受存證信函後旋將前開受讓自原告之系爭4股股份悉數轉讓予被告丁○○。三、被告丙○○於原告解除契約後，即負返還該4股股份之債務，乃其於收受前開存證信函後竟將該4股股份轉讓予被告丁○○，堪認其係為避免該4股股份遭原告追奪，基於與被告丁○○通謀虛偽之意思表示，而將前開股份移轉登記至被告丁○○名下，則被告間就案爭4股股份所為移轉登記之行為既為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，自屬無效。四、又被告間所為系爭4股股份移轉登記之行為既屬無效，則該4股股份所有權人仍為被告丙○○，被告丙○○自得依民法第767條規定，請求被告丁○○塗銷系爭4股股份之移轉登記，惟其怠於行使此項權利，原告為保全其債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位被告丙○○行使該項權利。五、又系爭讓渡契約業經原告解除，則被告丁○○依前開第三人利益買賣契約受讓系爭2股股份之原因亦失所附麗，對原告而言，即構成無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告丁○○返還系爭2股股份。六、爰依民法第87條第1項前段、第242條前段規定及不當得利法之律關係提起本件訴訟等語。並聲明：（一）請求確認被告丙○○讓與史奴比幼稚園股份共4股予被告丁○○之行為無效。（二）被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼雅園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○，並由原告代為受領。
（三）被告丁○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予原告。
（四）前開第2、3項，願供擔保，請准宣告假執行。（五）訴訟費用由被告共同負擔。
貳、被告方面
一、被告丙○○：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
二、被告丁○○則以：（一）第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。原告僅憑原證5之股東名冊，不足認定被告間有通謀虛偽意思表示。（二）於原告對被告丙○○解除前開契約前之94年2月25日，被告丙○○已將15股股份讓售與被告丁○○。縱被告丁○○係自被告丙○○受讓股份，惟如何證明受讓之股份係來自原告之系爭4股股份？倘若不是，自無訴之利益可言，縱返還與被告丙○○，亦不可能由原告代為受領。（三）又原告認被告丁○○因第三人利益之買賣契約所受讓之系爭2股股份，既因原告解除附第三人利益約款之契約，自得依不當得利之規定請求被告丁○○返還云云。惟第三人利益契約中，存在於要約人（債權人）與債務人間者為補償關係，存在於要約人（債權人）與第三人間者為對價關係。補償關係不成立或無效，而債務人已對第三人為給付時，應由債務人對要約人主張不當得利請求權，此乃因當事人所以訂定此種類型的第三人利益契約，旨在縮短給付，債務人（即指原告）對第三人（指被告丁○○）為給付，乃在清償其對要約人（指被告丙○○）的債務，其不當得利請求權應存在於債務人（原告）與要約人（被告丙○○）間，而非第三人 (即受益人被告丁○○）間。又補償關係不存在（或不成立）之情形和債務人解除契約之情形亦有所不同。正確途徑應是：前者應對要約人主張不當得利，後者，亦應向要約人主張回復原狀。故原告依不當得利請求被告丁○○返還系爭2股股份，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
參、得心證之理由
一、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1前段所明定。然第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例參照）。查被告丙○○將系爭4股股份轉讓予被告丁○○，為兩造所不爭，自堪信為真實。次查原告迄未舉證證明被告間移轉系爭4股股份之行為係出於通謀虛偽意思表示，則自難認被告間移轉系爭4股股份之行為屬通謀虛偽意思表示而無效；從而，原告請求確認被告丙○○讓與史奴比幼稚園股份共4股予被告丁○○之行為無效，自屬無據。
二、次按債權人代位行使之權利，必債務人有權利而怠於行使時，始得為之，若債務人對第三人已無權利存在，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年度台上字第408號判例、82年度台上字第3201號判決參照）。查原告既未證明被告間所為系爭4股股份移轉行為屬通謀虛偽意思表示，自難認該移轉行為無效，業如前述。從而，亦難認該4股股份所有權人仍為被告丙○○，是被告丙○○自不得依民法第767條規定，請求被告丁○○塗銷系爭4股股份之移轉登記，則依前開說明，被告丙○○對被告丁○○既無前開請求塗銷之權利存在，原告即無代位行使權利之餘地。故原告請求被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼雅園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○並由原告代為受領，亦屬無據。
三、另按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係（最高法院92年度台上字第2581號判決參照）。又按以契約訂定向第三人為給付（第三人利益契約），乃屬要約人與債務人間之契約，如要約人與第三人間存有原因關係（對價關係）時，債務人及第三人固係直接依債務人與要約人間之第三人利益契約而為給付及受領給付，惟第三人受領給付之原因，則係本於其與要約人間之對價關係。故要約人與債務人間之契約縱經解除，如第三人與要約人間之對價關係，仍然存在，第三人所受領之給付，即與無法律上之原因而受利益或雖有法律上之原因而其後已不存在之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院87年度台上字第61號判決參照）。復按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號判決參照）。查依原告與被告丙○○簽訂之讓渡書內容觀之，並不足證明第三人即被告丁○○因此取得直接請求他方即原告給付系爭二股股份權利，則被告丁○○並未取得直接請求原告給付之權利，依前開說明，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約，且領取人即被告丁○○所受之利益（系爭二股股份權利），原係本於指示人（被告丙○○）而非被指示人（即原告）之給付，即原告與領取人即被告丁○○間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係。次查，縱認被告丁○○取得直接請求他方即原告給付系爭二股股份權利，然原告迄未舉證證明第三人即被告丁○○與要約人即被告丙○○間之對價關係不存在，則依前開說明，亦不生不當得利之問題。故原告依不當得利法之律關係，請求被告丁○○返還系爭史奴比幼稚園2股股份，亦屬無據。
四、綜上所述，原告前開主張，均不可取。從而，原告依民法第87條第1項前段、第242條前段規定代位權法律關係及不當得利法之律關係，請求確認被告丙○○讓與史奴比幼稚園股份共4股予被告丁○○之行為無效；及被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼雅園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○，並由原告代為受領；與被告丁○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予原告，均無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
（乙）第一備位之訴部分
壹、原告主張：一、縱認被告間就系爭4股股份所為讓與行為非基於通謀虛偽之意思表示，然被告丙○○自93年6月起即藉詞要求原告將已存入銀行之支票抽出，更自同年12月起，前開支票即因存款不足而陸續遭退票，總計遭退票以及抽票未兌現之金額為105萬元，而其於收受原告解約之存證信函後旋即將該系爭4股股份讓與並移轉登記予被告丁○○，且於該4股股份讓與後，被告丙○○迄未就前開債務清償分文與原告，堪認被告間前開讓與股份之行為乃無償行為，且亦足證被告丙○○之資力不佳，是其就系爭4股股份所為之無償讓與行為，確使原告前開債權有無法受滿足之虞，顯然已害及原告債權，應可認定，且被告丙○○主觀上亦有詐害原告債權之意思，從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告間就史奴比幼稚園系爭4股股份所為無償讓與之債權行為及所有權移轉之物權行為，即屬正當。二、又原告既依民法第244條第1項規定，撤銷被告間前開無償讓與之債權行為及物權行為，即使被告間無償讓與之法律行為溯及既往失其效力，被告間所為股份所有權移轉登記之物權行為亦因撤銷而溯及失效，然被告丙○○怠於請求被告丁○○塗銷前開登記，原告為被告丙○○之債權人，自亦得依民法第242條前段之規定，代位被告丙○○行使該項權利，而訴請撤銷被告間前開股份之讓與行為。從而，被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼稚園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○，並由原告代為受領。三、至被告丁○○依前開第三人利益買賣契約所受讓系爭2股股份，同前所述，對原告而言，即構成不當得利，被告丁○○應返還該2股股份。四、對被告抗辯之陳述：（一）被告丙○○所立讓渡字據無法證明被告丁○○受讓股份時間係於原告解除系爭契約之前，亦無法證明被告間之轉讓係有償行為。（二）被告丁○○所取得之系爭股份，係無形之權利義務法律上地位，並非特定物。（三）被告丁○○所提出之支票、償還協議書、本票裁定均無法證明被告間股份轉讓係有償行為。蓋：1、該17張支票中，被告丙○○所簽發之支票共11張，其中5張之發票日為94年2月25日（被告間讓渡股份之時間）前，其餘6張之發票日則於94年2月25日以後；被告丁○○所簽發之支票則為6張，發票日均於94年2月25日以後。故無從得知前開票據之授受關係，亦無法證明被告間股份轉讓係有償行為。2、系爭本票之發票日到期日為93年12月31日，甲○○於94年1月持該本票聲請裁定，足見其追索票款之急切，然其卻遲至94年8月26日始與被告2人達成代償協議，與常情有違，該代償協議書顯係臨訟偽造，應非真正。3、況代償協議之時間，依記載為94年8月26日，約定代償時間為同年8月底至95年2月底，其時間均在被告丙○○讓渡股份後，縱該代償行為屬實，亦不足認定係被告間轉讓股份之資金授受行為等語。並聲明：
（一）請求撤銷被告丙○○讓與史奴比幼稚園股名分共4股予被告丁○○之行為。（二）被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼稚園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○，並由原告代為受領。（三）被告丁○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予原告。（四）前開第2、3項，願供擔保，請准宣告假執行。（五）訴訟費用由被告共同負擔。
貳、被告方面
一、被告丙○○：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
二、被告丁○○則以：（一）其係於94年2月25日受讓被告丙○○之股份，係有償行為，並非無償行為。蓋被告丙○○自93年起即陸續向被告丁○○借錢或由被告丁○○代其清償債務，此有支票、償還協議書可證。且其受讓被告丙○○之股份，乃在原告解除系爭契約之前，顯然非原告所稱係為侵害原告之債權，始為轉讓（讓售）之行為。原告就其權利因前開被告間有償行為致受侵害之事實，應負舉證之責任。且所謂有害及債權，係指致其財產不足清償債務而言。原告應先證明被告丙○○明知其財產已不足清償原告之債權，又將財產處分，始有本條文之適用。再者，撤銷權之規定，係為保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。就本事件而言，原告與被告丙○○間之讓渡書所約定，若中途支票因故無法兌現，讓渡書自動失效，係屬二人間之約定，被告丙○○之行為縱對原告有所侵害，亦僅有害於給付特定物（指系爭四股股份）為標的之債權者，自不屬在得行使撤銷權之列。（二）況原告又訴請由其代為受領，更有背本條文立法之目的。（三）原告請求返還不當得利部分，同先位之訴主張等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
參、得心證之理由
一、按民法第244條第1項撤銷權要件之存在事實，應由主張之債權人負舉證之責任。查被告丁○○抗辯被告丙○○陸續向其借錢或由其代償債務，其自被告丙○○處取得系爭股份係出自有償之行為，業據其提出支票、償還協議書、讓渡書為證，並經證人甲○○結證屬實（見本院95年6月22日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。此外，原告迄未舉證證明被告間前開讓與股份之行為乃無償行為，從而，原告依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告丙○○讓與史奴比幼稚園股名分共4股予被告丁○○之行為，自屬無據。
二、另查原告既未證明被告間所為系爭4股股份轉讓行為係無償行為，而無從依民法第244條第1項規定，撤銷被告間系爭股份轉讓行為，被告丙○○自不得請求被告丁○○塗銷系爭股份轉讓登記，依前開最高法院50年度台上字第408號判例意旨所示，原告即無代位行使權利之餘地。故原告請求被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼稚園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○並由原告代為受領，亦屬無據。
三、復查被告丁○○取得系爭史奴比幼稚園2股股份，亦不生不當得利之問題，業如前述。
四、綜上所述，原告前開主張，均不可取。從而，原告依民法第244條第1項所規定撤銷權、第242條前段所規定代位權法律關係及不當得利法之律關係，請求撤銷被告丙○○讓與史奴比幼稚園股名分共4股予被告丁○○之行為；及被告丁○○應將前開範圍內史奴比幼稚園之股份讓與登記塗銷，返還予被告丙○○，並由原告代為受領；與被告丁○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予原告，均無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
（丙）第二備位之訴部分
壹、原告主張：一、倘認被告間之前開行為無民法第87條第1項前段、第244條第1項規定之適用，則被告丙○○於原告發函解除契約後旋將系爭4股股份讓與並移轉登記予被告丁○○，顯係因可歸責於其自己之事由致給付不能，被告丙○○既於契約解除後不能將原告所讓與之系爭4股股份回復原狀移轉登記予原告，而發生不能返還之情事，原告自得依民法第259條第6款、第226條第1項、第215條之規定，請求被告丙○○賠償原告因此所受之損害即系爭4股股份之讓售價款120萬元。二、至被告丁○○依前開第三人利益買賣契約所受讓系爭2股股份，同前所述，對原告而言，即構成不當得利，被告丁○○應返還該2股股份等語。並聲明：（一）被告丙○○應給付原告新台幣120萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告丁○○應將史奴比幼稚園2股股份返還予原告。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面
一、被告丙○○：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
二、被告丁○○則以：（一）原告請求返還不當得利部分，同先位之訴主張等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、得心證之理由
一、按契約解除時，雙方當事人回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文。次按民事訴訟法第280條第3項規定，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，亦即視同自認原告主張之事實。查本件被告丙○○既於相當時期經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依前開說明，自視同自認本件原告主張之前開事實；況原告主張之前開事實，有讓渡書、支票及退跳理由單影本、郵局存證信函、史奴比幼稚園股東名冊、本院送達證書在卷可證，自堪信為真實。從而，原告依解除契約回復原狀請求權之法律關係，訴請被告丙○○給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
二、至被告丁○○取得系爭史奴比幼稚園2股股份，亦不生不當得利之問題，業如前述，則原告此部分請求，自屬無據，應予駁回。
三、原告就前開勝訴部分陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金，並准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
（丁）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
丙、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
民事第三庭 法 官 陳卿和正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
書記官 葉泰濃