臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第2357號原 告 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊盤江律師被 告 乙○○兼 上一人訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○
樓之2上 一 人訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 張克安律師
杜逸新律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告戊○○與乙○○間就附表一編號一、二、三、四所示之土地及附表二所示之建物之抵押權不存在；被告乙○○就附表一編號一、二、三所示之土地及附表二所示建物於民國九十三年八月二日所為新臺幣伍佰萬元之抵押權設定登記，及附表一編號四所示之土地於民國九十三年八月二日所為新臺幣貳佰萬元之抵押權設定登記，均應予塗銷。
被告戊○○、乙○○間就附表一編號四之土地於民國九十四年四月二十一日所為贈與行為應予撤銷；被告乙○○應將上開土地於民國九十四年五月二日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告戊○○與丁○○間就附表一編號一、二、三所示之土地及附表二所示之建物，於民國九十四年四月二十二日所為買賣關係不存在；被告丁○○應將上開土地及建物於民國九十四年五月三日所為之所有權移轉登記塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）訴外人貂王國際事業股份有限公司 (下稱貂王公司)分別於民國 (下同)93 年2月19日及94年2月23日向原告中華商業銀行股份有限公司（下稱原告）借款新臺幣 (下同)110萬元及100萬元，被告戊○○（以下以其姓名稱之）則為該公司之法定代理人及連帶保證人，其中110萬元部分僅繳息至94年4月20日，100萬元部分繳息至94年3月24日，合計仍積欠本金1,690,986元未還，嗣經鈞院於94年5月12日對該公司及戊○○等核發支付命令確定。
（二）戊○○於該公司無力清償債務，其即應負保證人之責，乃竟於93年8月2日將其名下全部之不動產即如附表1編號1、
2 、3所示之土地、附表2所示之建物通謀虛偽設定500萬元之抵押權，及附表1編號4所示之土地通謀虛偽設定200萬元之抵押權，與其配偶即被告乙○○（以下以其姓名稱之），其法律行為無效，原告即得訴請確認該抵押關係不存在，並主張乙○○之抵押權設定登記行為侵害原告之債權，請求回復原狀即塗銷抵押權登記，亦得代位戊○○請求乙○○回復原狀即塗銷抵押權設定登記。
（三）戊○○於貂王公司最後一次繳息之翌日即94年4月21日將附表1編號4之土地贈與乙○○並於94年5月2日辦妥所有權移轉登記，戊○○已無其他財產可資清償對原告所負之債務，已陷於無資力，原告得訴請撤銷其詐害行為，並請求回復原狀。
（四）戊○○於最後一次繳息之翌日即94年4月21日將附表1編號
1、2、3所示之土地及附表2所示之建物，以買賣為原因，登記給被告丁○○（以下以其姓名稱之），並於94年5 月3日辦妥所有權移轉登記，其二人為通謀虛偽意思表示，原告訴請確認買賣關係不存在，並塗銷所有權移轉登記；縱其二人間之買賣非屬虛偽，原告亦得依民法第244條規定，訴請撤銷「買賣」行為及塗銷所有權移轉登記。並聲明：⒈確認戊○○與乙○○間就附表1編號1、2、3、4 所示之土地及附表2所示之建物之抵押權不存在；乙○○就附表1編號1、2、3所示之土地及附表2所示之建物於93 年8月2日所為500萬元之抵押權設定登記，及就附表1編號4所示之土地於93年8月2日所為200萬元之抵押權設定登記，均應予塗銷。⒉戊○○、乙○○間就附表1編號4之土地於94年4月21日所為贈與行為應予撤銷，乙○○應將上開土地於94年5月2日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒊⑴先位聲明：確認戊○○與丁○○間就附表1編號1、2、3所示之土地及附表2所示之建物，於94年4月21日所為買賣關係不存在，丁○○應將上開土地及建物於94年5月3日所為之所有權移轉登記塗銷。⑵備位聲明：戊○○與丁○○間就附表1編號1、2、3所示之土地及附表2所示之建物，於94年4月21日所為買賣行為應予撤銷，丁○○應將上開土地及建物於94年5月3日所為之所有權移轉登記塗銷。
二、被告辯稱內容：
（一）丁○○辯稱略以：⒈丁○○與戊○○就如附表1編號1、
2、3所示之土地及附表2所示之建物所為之買賣債權行為及所有權移轉之物權行為完全係基於雙方真意合致而屬真實，丁○○係以3,487,300元向戊○○買受上開土地及建物，並約定以戊○○自94年3、4月間向丁○○借貸而積欠之同額消費借貸債務扣抵該筆買賣價金，而上揭各筆所貸款項係於各該日期以現金交付予戊○○，且整個借貸流程除由戊○○當場親交本票共計10紙，各該本票原本已於系爭土地及建物辦理買賣過戶登記後（即94年5月10日)返還戊○○，並經其簽收而由丁○○留存影本無誤，丁○○雖未請戊○○書立借據，惟為保全證據，各筆所貸款項皆係於各該日期由丁○○自本人設於新竹國際商業銀行豐原分行之銀行活期儲蓄存款帳戶提領現金後交付戊○○，至原告所質疑本件借貸金額均有零頭，與一般借錢均借整數之商業往來有違云云，並不足以推論戊○○未向丁○○借款。且查，原告所提之調查證據聲請，均係針對戊○○所述其向丁○○所借款項之緣由或用途是否屬實而為聲請，是不論戊○○於其向丁○○借款時所述之借款動機、借款緣由之真正與否或所借款項究竟用於何用途，依最高法院21年上字第114號判例意旨，均與本件丁○○與戊○○間消費借貸契約之成立無關。系爭土地、建物之買賣行為，並非通謀虛偽意思表示，原告訴請確認買賣關係不存在，並請求丁○○塗銷所有權登記要屬無據；⒉丁○○係以3,487,300元向戊○○買受上開土地及建物，並約定以戊○○積欠之同額消費借貸債務扣抵該筆買賣價金，是本件丁○○、戊○○二人所為即屬有償行為，丁○○與戊○○就上開土地及建物之買賣固生減少戊○○之積極財產，然同時亦減少戊○○之消極財產，此情形於債務人之資力並無影響，原告之債權並不因此致有履行不能或困難之情形，故丁○○、戊○○二人所為並無害於原告之債權；再丁○○於戊○○出賣系爭土地及建物並辦妥過戶手續時，並未知悉各該行為是否有損害於原告之權利等情事，且本件於客觀上並無「受益」之情事，主觀上丁○○亦非民法第244條第2項所謂之「受益人」，是請原告就丁○○於戊○○出賣系爭土地及建物並辦妥過戶手續時明知各該行為有損害於原告之權利等事實應舉證以實其說。據上，原告即不得訴請撤銷該有償行為等語，並聲明請求駁回原告之訴。
（二）戊○○及乙○○辯稱略以：⒈乙○○自93年7月8日起至同年7月30日止，陸續自訴外人丙○○（以下以其姓名稱之）處借得金錢額後貸與戊○○，總計借貸金額為4,815,800元，並由丙○○依乙○○之指示直接匯款至戊○○之帳戶內，是戊○○對乙○○即負有上開債務，而戊○○、乙○○二人間之抵押權設定行為乃為擔保上揭二人間之消費借貸債務之履行，戊○○、乙○○二人間就系爭標的之抵押權關係乃真實而存在。至於乙○○未將系爭房地設定抵押權予丙○○以擔保其債權部分，實為該二人間之債務不履行問題，尚無礙於戊○○、乙○○、丙○○三人間各自成立之借貸法律關係。⒉本件戊○○就附表1編號4之土地贈與乙○○難謂有害於原告之債權，本件乃訴外人貂王公司向原告借款使用，而據原告提出之專案借款契約中，除戊○○外，尚有訴外人陳朝陽擔任連帶保證人，是本件就原告之債權整體能否受償加以觀察，本件原告之債權扣除上開贈與之不動產外，尚有自其他一切人保、物保充分受償之可能，該贈與行為是否有害於原告之債權存有疑問，實應令原告證明戊○○、乙○○間為該贈與行為，致其債權無法整體受償之情事為是，是原告似不能訴請撤銷該贈與行為等語，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）戊○○為訴外人貂王公司之法定代理人，該公司於93 年2月19日及94年2月23日以戊○○為連帶保證人，分別向原告借款110萬元及100萬元，就93年2月19日之110萬元借款僅繳息至94年4月20日，就94年2月23日之借款僅繳息至94年3月24日，合計尚欠本金1,690,986元，經本院於94年5月12日對該公司及戊○○核發支付命令確定。
（二）戊○○於93年8月2日將附表1編號1、2、3所示之土地及附表2所示之建物，設定500萬元抵押權與乙○○；戊○○於93年8月2日將附表1編號4所示之土地，設定200萬元抵押權與乙○○。
（三）戊○○於94年4月21日將附表1編號4所示之土地贈與乙○○，並於94年5月2日辦妥所有權移轉登記。
（四）戊○○於94年4月21日將附表1編號1、2、3所示之土地及及附表2所示之建物，以買賣為原因，售與丁○○，並於94年5月3日辦妥所有權移轉登記。
四、兩造爭執事項：
（一）戊○○有無向乙○○借款4,815,800元？
（二）戊○○與乙○○間就附表1編號1、2、3、4所示之土地及附表2所示之建物所為抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
（三）戊○○與乙○○間就附表1編號4之土地所為之贈與，是否為詐害債權行為？
（四）戊○○與丁○○間就附表1編號1、2、3所示之土地及附表2所示之建物所為買賣，是否為通謀虛偽意思表示？
五、法院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其對戊○○有借款債權，因戊○○與乙○○、丁○○間就系爭土地、建物之買賣、抵押權法律關係存否不明確，且已為所有權移轉及抵押權設定登記，致原告對戊○○之債權有不能受償之危險，因認該危險得以對於被告之確認判決除去之，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
（二）關於兩造爭執之戊○○有無向乙○○借貸，再由乙○○向丙○○借貸乙節：
⒈戊○○、乙○○及丙○○固均一致陳、證稱：本件戊○
○與乙○○，及乙○○與丙○○三方確有輾轉金錢借貸4,815,800元 之情形。惟，⒉戊○○、乙○○與丙○○均未提出借款時所書立之借據
或收受借款之單據等以供本院審認，其等所言是否屬實，尚屬有疑；且經比對戊○○所提出其所有設於台北富邦商業銀行豐原分行之帳戶（帳號：000000000000號，往來明細期間為90年6月25日起至94年4月14日）及丙○○所提出其所有設於土地銀行豐農分行之帳戶 (帳號：
000000000000號，往來明細期間為92年12月22日起至93年7月19日)結果：戊○○與丙○○於上開各自銀行存款帳戶內有多筆金錢互為直接匯款之往來情形，其中（依存摺上可分辨匯款對象之資料分析）：⒈戊○○匯款與丙○○之期日及金額分別為：93年1月6日匯款402,600元、93年1月16日匯款2,005,000元,93 年3月31日匯款80,000元、93年4月28日匯款300,000元、93年6月9日匯款71,100元，總計金額為2,858,700元；⒉丙○○匯款與戊○○之期日及金額分別為：93年7 月8日匯款1,849,300元、93年7月22日匯款1,063,000元、93年7月26日匯款1,403,500元、93年7月30日匯款500,000元，93年8月6日匯款1,215,787元，93年8月9日匯款782,858元，93年8月10日匯款420,010元，93年8月12日匯款900,000元，93年8月26日匯款1,664,000元，93年8月27日匯款750,000元，93年8月30日匯款1,000,000元，93年9月8日匯款2,400,000元，93年9月13日匯款450,000元，93年9月15日匯款325,650元，93 年9月21日匯款392,600元，93年9月24日匯款二筆分別為1,501,800元及600,000元，93年10月1日匯款277,000 元，93年10月5日匯款797,700元，93年10月8日匯款2,400,000元，93年10月13日匯款1,300,000元，93年10 月18日匯款694,200元，93年10月21日匯款1,400,000 元，93年10月26日匯款950,000元，93年10月27日匯款1,199,250元，93年10月28日匯款1,300,000元，93年11 月1日匯款2,413,200元，93年11月8日匯款1,510,779元，93年11月12日匯款1,508,700元，93年11月17日匯款2,007,000元，93年11月25日匯款1,534,450元，93年11 月29日匯款1,500,000元，93年12月2日匯款400,000元，93年12月3日匯款793,800元，93年12月6日匯款2,000,000元，93年12月14日匯款812,000元，93年12 月15日匯款2,301,000元，93年12月20日匯款1,440,000 元，93年12月21日匯款二筆分別為800,000元及1,500,000元，93年12月23日匯款600,000元，93年12月27日匯款二筆分別為400,000元及1,600,000元，93年12 月31日匯款2,700,000元，94年1月6日匯款1,000,000 元，94年1月10日匯款2,400,000元，94年1月14日匯款970,000元，94年1月17日匯款1,100,000元，94年1月18 日匯款600,000元，94年1月19日匯款890,000元，94年1 月20日匯款2,100,000元，94年1月24日匯款2,270,000 元，94年1月25日匯款1,800,000元，總計金額為66,487,584元。依上述匯款情形及金額觀之：
①戊○○與丙○○二人互匯之期日，戊○○匯款在前，
丙○○則在後；且二人互匯款項之總金額，不僅不相等，且差距頗大（匯款差距金額為63,628,884元）；再丙○○不僅多次匯鉅款至戊○○帳戶內，且匯款密集，甚或有同一日匯款二筆者。
②戊○○與乙○○陳稱，戊○○與乙○○間、乙○○與
丙○○間之輾轉借款期間為93年7月8日至93年7月30日，金額即為該期間內之匯款4,815,800元，合即上列丙○○匯款至戊○○帳戶之前四筆金額；惟上列四筆匯款後丙○○仍持續匯款至戊○○之帳戶內，且金額高達61,671,784元，則戊○○、乙○○、丙○○如何可輕易確認戊○○未償還之借款即為前揭四筆匯款金額，而非其他？再之後丙○○之61,671,784元匯款目的、作用為何？又丙○○匯款至戊○○帳戶之前，戊○○即曾先行匯款2,858,700元至丙○○之帳戶內，則此部分匯款目的、作用又為何？何以未記入三方借貸金額？均未見戊○○、乙○○有所陳明。據此，戊○○、乙○○、丙○○三人輾轉借貸之說，即難遽採。
③依社會常情觀之，戊○○與丙○○二人互匯之金額龐
大，如非雙方直接互為金錢借貸往來，於未立有任何借據或單據之情形下，何以巨額資金係直接匯入至對方帳戶內，亦令人置疑。
④依上述計算雙方匯款總金額相抵結果，顯與戊○○、
乙○○間就系爭土地、建物所為之500萬、200萬元抵押權設定，不相符合，且差距甚大；亦與其等所辯稱之4,815,800元借貸金額不符；且三人間既僅輾轉借貸4,815,800元，又何以設定合計達700萬元之抵押權，而非設定最高限額抵押權，此亦有違抵押權設定之通常情形不合。據此，亦難為有利戊○○、乙○○、丙○○三方借貸關係之證明。
⒊就戊○○、乙○○二人何以將系爭土地、建物設定抵押
權乙節，戊○○陳稱如果不設定抵押權給乙○○，乙○○就要離婚，又稱乙○○說不設定抵押權給她，她就不幫伊借錢云云 (參95年2月22日言詞辯論筆錄)，前後陳述即有不符；而乙○○稱「因為我知道要設定抵押權，該房地才不會被戊○○的債權人取得。本來是要辦過戶直接移轉給我，但是因為沒有錢辦過戶，才改成用設定抵押權」 (參同上筆錄)，亦與戊○○所述不相吻合。
且由乙○○上開陳述可知，戊○○與乙○○間所以設定抵押權，其目的在於避免不動產被戊○○之債權人取得，其真意顯不在擔保任何已存之債權。再依卷附土地及建物登記簿謄本之記載，系爭抵押權設定時間為93年8月2日，而上開戊○○、乙○○、丙○○三人所稱借貸之最末日為93年7月30日，兩相比照，如此豈不於設定抵押權後，戊○○與乙○○間即不再有任何借款發生，此亦與戊○○所述之不設定抵押，乙○○即不幫伊借錢之說，互有矛盾衝突之處。且縱如戊○○所述設定之目的在於避免離婚或使乙○○幫戊○○向第三人借錢，惟設定抵押權係為擔保債權之實現，本件設如戊○○、乙○○及丙○○所言，三方確有輾轉借貸關係存在，則依通常之社會經驗，此三人中實際支出並交付金錢與借款人者既為丙○○，則要求設定抵押並擔任抵押權人者必為丙○○，始足擔保其金錢債權，豈有設定給乙○○，而丙○○竟全然未獲得任何擔保之理。據此足認，戊○○與乙○○二人就此一抵押權設定原因所為之供述，明顯與事實不符。
⒌綜上所述，戊○○、乙○○辯稱伊等輾轉向丙○○借貸
金錢，而系爭抵押權設定即擔保上述借款云云，與事實不符，不足採信。原告主張戊○○與乙○○間之設定抵押權為通謀虛偽意思表示，堪予採信。
（三）關於兩造爭執之戊○○有無向丁○○借貸乙節：⒈戊○○與丁○○，固均一致陳稱二人間確有3,487,300
元之借貸關係存在。惟，⒉查系爭本票依丁○○所稱，於系爭不動產一辦畢所有權
移轉登記後即歸還戊○○，而戊○○則稱取得本票後已加以銷毀，本件即乏本票原本可供本院參酌，該本票是否確屬借貸時所書立，尚難遽斷；再依丁○○提出之系爭本票影本，除2張為整數300,000元外，另有以下金額：299,360元（二紙）、327,400元、409,700元、419,680元、383,800元、377,400元及297,600元之本票計8紙，該部分之本票發票金額均有千元以下不整之零數，甚且有尾數為60元、80元者，而依戊○○及丁○○所稱，本票金額即為借貸之金額，此顯然與一般商業或私人借貸均預借整數以為支應之往來習慣有違。又依上揭本票影本及丁○○所提出之新竹國際商業銀行豐原分行活期存款歷史明細查詢資料比對顯示，90年9月19日丁○○於同日之15時11分及15時15分二次各提款300,000元，而戊○○則簽發同額之本票2紙供丁○○收執，然若係同一人同一日時之借款，何須分二次提付？又何須簽發二紙同額之本票交付借款人？實令人置疑。再者，依系爭不動產之抵押權登記情形觀之，系爭土地及建物所有權移轉登記與丁○○後，抵押權仍存有新光人壽保險股份有限公司之本金最高限額252萬元之抵押權及乙○○500萬元之抵押權，而依丁○○所言，該土地及建物之市價約在500萬元左右，則在系爭不動產仍擔保如此高額之抵押債權之情形下，丁○○取得位於臺中縣神岡鄉之系爭不動產明顯不足以抵償其所稱之戊○○積欠三百餘萬元債務。且系爭土地房屋經戊○○設定本金最高限額252萬元之抵押權登記予訴外人新光人壽保險股份有限公司，及500萬元與乙○○，有如前揭；而一般房屋所有權人出賣房屋後，如未塗銷原先設定之不動產抵押權，通常會要求辦理抵押債務人及義務人之變更手續。丁○○就此僅陳稱，一再要求戊○○塗銷乙○○之抵押權設定，戊○○表示會辦理，惟遲未辦理云云，然戊○○不僅未塗銷乙○○之上開抵押權設定，就新光人壽保險股份有限公司部分亦未曾辦理抵押債務人及義務人之變更登記程序，仍續任抵押借款債務人。由此足徵戊○○、丁○○二人間之買賣契約真實性，更堪置疑。綜上，戊○○、丁○○二人辯稱二人間有3,487,300元之借貸，而該十紙本票合計金額即為二人間借貸金額云云，容有諸多可疑之處，實難遽予採信。⒊依本院向各相關銀行函調之資料顯示（參本院卷二所附
，台北富邦銀行豐原分行95年3月27日北富銀豐原字第9568000080號、臺灣銀行95年3月21日豐原營字第09500013581號、合作金庫商業銀行豐原分行95年4月11日合金豐存字第0950001483號、彰化商業銀行豐原分行95年3月20日彰豐原字第0620號、中國國際商業銀行豐原分行95年3月18日 (95)中豐字第051號、彰化銀行九如分行95年3月17日彰九如字第540號、中華商業銀行台中分行95年3月22日企金中一區095傳字第0031號、台北富邦商業銀行股份有限公司中港分行95年3月29日 (九五)北富銀中港字第00139號、臺灣銀行健行分行函95年3月20日健行營字第09500011571號、華商商業銀行五權分行95年3月30日 (95)華五權存字第81號、合作金庫商業銀行臺中分行95年3月27日合金中存字第0950001814號、彰化銀行西屯分行95年3月23日彰西屯字第0620號、復華商業銀行股份有限公司豐原分行95年3月17日復豐字第039號、中華商業銀行豐原分行95年3月21日
(95)中銀豐字第026號、台北富邦銀行豐原分行95年3月24日北富銀豐原字第9568000079號、彰化商業銀行豐原分行95年3月23日彰豐原字第0621號、合作金庫銀行豐原分行95年3月30日合金豐存字第0950001482號、中華商業銀行豐原分行95年3月21日 (95)中銀豐字第025號、華僑商業銀行豐原分行95年3月23日 (95)僑銀豐字第59號、合作金庫銀行豐原分行95年4月6日合金豐存字第0950001699號等各函文及檢送之東禓公司自90年3月至91年1月止之來往明細，部分銀行帳戶設立在後，故無此部分資料），東禓公司於丁○○及戊○○等所稱之十次借款日期 (即本票發票日)，並無任何與所謂「借款金額」 (即本票票面金額)相符之款項存入東禓公司之帳戶，足證丁○○及戊○○等所稱借款供東禓公司軋票云云，並非事實。且依上開資料顯示，該公司在90 年3月至91年1月期間，公司帳戶存款均有餘額，另依原告所提出之東禓公司88年至91年之營利事務所得結算申報書、資產負債表等影本顯示，東禓公司在此段期間內之銀行存款由九十餘萬元至一千餘多萬元不等，營業毛收入均超過億元，其課稅所得均超過百萬元，東禓公司顯有閒置資金，自無需向私人以每次數十萬元不等之金額借款軋票或支付廠商之貨款；且查，東禓公司公司在90年之短期借款為28,600,000元，亦均係銀行借款而無私人借貸，此有原告提出之東禓公司90年間資產負債表在卷；再既如戊○○、丁○○所言，借貸所得係公司所用，何以非以公司資產供擔保或抵償，而以戊○○個人財產抵償之；綜上足見，戊○○、丁○○稱二人借貸係供東禓公司軋票及支付貨款，要與事實不符，不足採信。⒋丁○○雖辯稱借貸之緣由、目的，均與消費借貸契約之
成立無關云云；然關於此一借貸關係，戊○○、丁○○二人歷次所言，均與客觀存在之事證不甚吻合；且本件原告既係主張戊○○、丁○○二人所為之系爭不動產買賣關係為通謀虛偽意思表示，而戊○○、丁○○二人復均稱該不動產買賣即係以借款抵償之方式充為買賣價金之支付，足見戊○○、丁○○二人於買賣之際並無任何金錢之交付行為，從而本院即應審酌戊○○、丁○○所稱之用以抵償買賣價金之借貸法律關係是否確實存在；而判斷借貸法律關係存在與否，除客觀之金錢交付行為外，借貸之緣由、目的，自同為判斷標準之一；本件戊○○、丁○○二人並未提出曾交付金錢之確實證據，而僅有本票影本及提領款項之銀行來往明細，而查提款明細僅可證明丁○○曾有提款之事實，惟該提領款項是否確實借貸並交付與戊○○，仍須佐以其他證據資料，而本票部分有所瑕疵已如前述，再戊○○、丁○○二人就借貸之緣由、目的所言亦與事實有所出入。從而，本院認戊○○、丁○○上揭所辯各節，實難遽予採信。
⒌綜上所述，戊○○、丁○○上開辯解為本院所不採，原
告主張：戊○○、丁○○二人就系爭不動產買賣契約係出於通謀虛偽意思表示所為等情，應堪採信。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院著有73年度台抗字第472號判例可資參照，倘債務人將其所有不動產所有權移轉登記於第三人者，債權人同有行使代位權之必要，自應依前開判例意旨而為相同解釋。本件戊○○與丁○○二人就系爭不動產所為之買賣契約並無買賣關係，戊○○與乙○○間無借貸法律關係存在等情，已如前述，則戊○○與丁○○二人間顯無基於買賣原因而移轉系爭不動產所有權之真意，戊○○與乙○○二人間亦無基於借貸原因而以系爭不動產設定抵押權供擔保之真意，應甚明確，則戊○○與丁○○二人間移轉系爭不動產，及戊○○與乙○○二人間設定抵押權之物權行為，亦屬通謀虛偽意思表示而應為無效；從而，原告請求確認戊○○與丁○○、戊○○與乙○○間分就就附表1編號1、2、3及附表2所示不動產之買賣關係、附表1編號1、2、3、4及附表2所示不動產之抵押關係不存在，均屬有據，應予准許。
（五）關於戊○○贈與附表1編號4所示土地與乙○○部分：⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之；債權人依前開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244第1項、第4項前段分別定有明文。次按民法第244條之撤銷權，其客體乃包括債務人之債權行為及物權行為，債權人行使此種撤銷權時，並可同時訴請撤銷債務人之債權行為及物權行為，最高法院42年台上字第323號、48年台上字1750號判例可資參照。
⒉戊○○負責經營之貂王公司向原告所借之110萬元及100
萬元，最後繳息日分別為94年4月20日及94年3月24 日，戊○○係於94年4月21日將附表1編號4之土地，於94年4月21日贈與乙○○，並於94年5月2日辦妥所有權移轉登記之事實為兩造所不爭執；又乙○○陳稱：「後來因為東禓公司出了問題，戊○○怕被拖累，所以才把豐原市○○段○○○號土地應有部分贈與給我」，顯見戊○○、乙○○雙方贈與行為係在東禓公司及戊○○已陷於無資力之後，其二人恐遭債權人追償戊○○個人財產，始由戊○○將系爭土地贈與並移轉所有權予乙○○；戊○○就訴外人貂王公司對原告之上開借款債務負連帶保證責任，竟於貂王公司無法繳息，面臨原告催討之際，將系爭土地所有權以贈與為原因，無償移轉登記予乙○○，此一無償贈與行為，明顯有害及原告債權之受償，且戊○○無其他財產可資清償原告所負之債務，已陷於無資力。從而，原告訴請撤銷戊○○與乙○○間之贈與行為，於法即無不合，應予准許。
（六）按債務人怠於行使利其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利；該權利非於債務人負遲延責任時，不得行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條前段、第243條分別定有明文。本件戊○○與丁○○二人間就系爭不動產之買賣法律關係，及戊○○與乙○○二人間就系爭不動產設定抵押權之法律行為，均屬通謀虛偽意思表示而應為無效；戊○○與乙○○二人就系爭土地贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為因有害原告之債權而經撤銷；戊○○本得訴請丁○○、乙○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記而回復至戊○○名下及塗銷抵押權設定登記，惟戊○○並未行使，顯有怠於行使權利之情事；再者，戊○○目前尚積欠原告前揭債務尚未清償，已如前述，則原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條規定代位戊○○：⒈訴請丁○○附表1編號1、2、
3 所示之土地及附表2所示之建物，於94年5月3日所為之所有權移轉登記塗銷，⒉乙○○就附表1編號1、2、3所示之土地及附表2所示之建物於93年8月2日所為500萬元之抵押權設定登記，及就附表1編號4所示之土地於93年8月2日所為200萬元之抵押權設定登記塗銷。⒊訴請乙○○塗銷附表1編號4所示之土地之所有權移轉登記，回復至戊○○名下。
（七）綜上所述，本件原告主張：⒈戊○○與丁○○二人間買賣及移轉系爭不動產所有權之債權及物權行為，戊○○與乙○○二人間設定抵押權之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而應為無效；⒉主張戊○○及乙○○二人就系爭土地贈與之債權行為及物權行為均因有害其債權而請求法院撤銷之；並據以代位訴請判決如主文第1、2、3項所示，均有理由，應予准許。
六、本件原告就聲明3部分之先位之訴既經本院審酌後認為有理由，本院對於該部分之預備之訴，自無審理之必要。又本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，核與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 王鏗普正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
書記官┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：94年度訴字第2357號 │├──┬───────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│1 │臺中 │神岡 │下溪州 │後壁厝 │642-6 │建│ │ │87 │1/20 │登記所有權人││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │:丁○○ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│2 │臺中 │神岡 │下溪州 │後壁厝 │642-9 │建│ │ │133 │全部 │登記所有權人││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │:丁○○ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│3 │臺中 │神岡 │下溪州 │後壁厝 │642-14 │建│ │ │893 │1/20 │登記所有權人││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │:丁○○ │├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│4 │臺中 │豐原 │福興 │ │48 │田│ │ │2722.22 │2/12 │登記所有權人││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │:乙○○ │├──┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二：94年度訴字第2357號 │├──┬───┬────┬────┬────────┬─────┬───────┤│ │基地坐│建物門牌│建築式樣│建物面積 (平方公│ │ ││ │ │ │ │尺) │ │ ││建號│落 │ │主要建築├───┬────┤權利範圍 │備 考││ │ │ │材料及房│樓層面│附屬建物│ │ ││ │ │ │屋層數 │積合計│主要建築│ │ ││ │ │ │ │ │材料及用│ │ ││ │ │ │ │ │途 │ │ │├──┼───┼────┼────┼───┼────┼─────┼───────┤│ │臺中縣│臺中縣神│加強磚造│第一層│陽台 │全部 │登記所有權人: ││ │神岡鄉│岡鄉民權│住家用二│76.00 │8.31 │ │丁○○ ││327 │下溪州│路35巷10│層樓房 │第二層│ │ │ ││ │段後壁│號 │ │76.00 │ │ │ ││ │厝小段│ │ │突出物│ │ │ ││ │642-9 │ │ │6.20 │ │ │ ││ │地號 │ │ │合計: │ │ │ ││ │ │ │ │158.20│ │ │ │└──┴───┴────┴────┴───┴────┴─────┴───────┘